ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2955/2016

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 20.12.2013, reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița Năsăud și Consiliul Județean Bistrița Năsăud au solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 176 din 13 septembrie 2013, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare de 200.880,00 RON și a creanței bugetare rezultate din neregulă, de 217.029,08 RON.

Curtea de Apel Cluj, prin sentința nr. 121 din 26 martie 2014, a admis, în parte, acțiunea reclamanților, a anulat, în parte, Decizia nr. 176 din 13.09.2013 și Nota de constatare nr. x din 05 iulie 2013 emise de pârât, în ceea ce privește aplicarea corecțiilor financiare referitor la faptul că reclamanta a solicitat prin fișa de date a achiziției minim trei contracte similare, menținând celelalte dispoziții ale actelor administrative contestate și respingând celelalte capete de cerere.

3.1. Recursurile

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița Năsăud și Consiliul Județean Bistrița Năsăud, întemeiat pe art. 488 pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea, în parte a hotărârii recurate și admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate și, pe fond, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

3.2. În argumentarea motivelor de recurs, reclamanta UAT județul Bistrița Năsăud și Consiliul Județean Bistrița Năsăud au arătat, în raport cu prevederile legale aplicabile stabilirii criteriilor de calificare și selecție, că cerința "profit pozitiv pe anul 2008", ca mod de îndeplinire a criteriului "capacitatea economico-financiară", nu este restrictivă.

Autoritatea contractantă are dreptul să aplice criterii de calificare și selecție, cu respectarea cerinței ca nivelul acestora să aibă legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.

În cauză, raportat la valoarea estimată a contractului și la termenul de execuție, autoritatea contractantă Consiliul Județean Bistrița Năsăud a fost îndreptățită să stabilească un anumit nivel al unui indice economic și financiar din bilanțul contabil, și anume "profitul", în scopul eliminării unui risc potențial al neîndeplinirii contractului, prin emiterea unei note justificative.

Recurenții invocă prevederile Directivei 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii și Hotărârea CJUE pronunțată în C-218/11 Edukovizig împotriva Comisiei Arbitrale a Consiliului Achizițiilor Publice din Ungaria.

Recurenții mai arată că se face o confuzie între "cerința minimă de calificare" și documentația din care reiese îndeplinirea cerinței minimale, iar corecția de 25% este vădit disproporționată.

3.3. În argumentarea motivelor de nelegalitate invocate, recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice susține că reclamanta trebuie să justifice în mod concret de ce numai ofertanții care depuneau minim trei contracte similare, puteau să îndeplinească contractul în condiții optime, în timp ce ofertanții care dețineau o experiență similară inferioară, urmau să fie excluși de la procedura de achiziție.

Prin actul de control s-a reținut și că această cerință nu a fost îndeplinită de către ofertantul câștigător S.C. A. S.R.L., care a prezentat numai două contracte pentru a dovedi experiența similară.

Recurentul precizează că nota justificativă întocmită de reclamantă conține o simplă enumerare a cerințelor și nu poate fi asimilată unei justificări, iar dacă comisia de evaluare avea îndoieli privind capacitatea tehnică/profesională putea solicita clarificări cu privire la modul în care ofertanții pot executa serviciile care fac obiectul contractului.

În consecință, recurentul apreciază că a fost încălcat principiul tratamentului egal, iar autoritatea contractantă a atribuit în mod greșit contractul de achiziție către ofertantul care a prezentat numai două contracte pentru a dovedi experiența similară.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 2 martie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 1 aprilie 2015, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

În raport de aceste dispoziții legale, instanțele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităților în curs de desfășurare", a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speța de față, contractul de finanțare a fost încheiat sub nr. 318 din 29.05.2009, iar contractul de servicii verificat, sub nr. 66 din 11.01.2010, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2013.

Întrucât pe rolul CJUE se aflau cauzele C-260/14 și C-261/14 ce urmau să dezlege aceeași problemă a neretroactivității legii, s-a dispus suspendarea judecării recursurilor.

Prin Hotărârea Curții din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea corecțiilor financiare s-a realizat în temeiul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CCE nr. 1083/2006 și a art. 1 din Regulamentul CCE, Euroatom nr. 1988/95 al Consiliului UE, acte în vigoare la data săvârșirii neregulii.

De asemenea, conform hotărârii CJUE, instanța națională va reține că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației.

Oricum, recurenții-reclamanți nu sunt prejudiciați de aplicarea corecției financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat legislația europeană care era în vigoare la data includerii contractului de finanțare și contractului de achiziție publică.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică/financiară și la capacitatea tehnică/profesională, care ar putea conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică.

Dacă aceste condiții minime sunt totuși impuse, autoritatea contractantă are obligația să motiveze cerințele printr-o notă justificativă, potrivit art. 185 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Din actele dosarului, reiese că recurentul Consiliul Județean Bistrița-Năsăud a impus o cerință minimă, ofertanții urmând să dovedească că au înregistrat profit pozitiv pe anul 2008.

Justificarea adusă de recurenți, în sensul că s-a luat în considerare tipul de contract (dirigenție de șantier) și riscul de neîndeplinire a contractului nu respectă prevederile legale sus-menționate, deoarece capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de faptul că au înregistrat profit (pierderi).

Invocarea hotărârii CJUE din Cauza C-218/11 nu are relevanță în speța de față, deoarece nu s-a pus în discuție cerința prezentării unui bilanț pozitiv, ci doar a bilanțului contabil, ca unic document la care autoritatea contractantă are dreptul să se raporteze.

De asemenea, nu s-a făcut confuzie între cerința minimă de calificare și documentația din care reiese îndeplinirea cerinței minimale în cauză, cum deja s-a reținut, nu s-a cerut prezentarea bilanțului contabil, ci prezentarea bilanțului contabil pozitiv pentru anul 2008.

Sancțiunea aplicată a respectat principiul proporționalității, deficiența constatată nu prezintă o gravitate redusă, cerința impusă ducând la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție.

În fine, nu are relevanță împrejurarea că la data derulării procedurii de achiziție nu existau instrucțiuni privind modul de formulare și de stabilire a cerințelor de calificare, deoarece nota de constatare a neregulilor a fost întemeiată pe dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la acea dată.

Motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. au fost numai enunțate de recurent, fără a exista și dezvoltarea acestora.

Instanța de fond a apreciat că reclamanții au justificat impunerea unor cerințe minime de calificare (trei contracte similare), acest număr relevând existența unei experiențe pentru a garanta profesionalismul persoanei desemnate.

Considerentele cuprinse în sentința primei instanțe sunt contrazise de faptul că în realitate, autoritatea contractantă a atribuit contractul de achiziție către ofertantul S.C. A. S.R.L., ce a prezentat numai două contracte pentru a dovedi experiența similară.

Astfel, justificarea autorității contractante cuprinsă în notă nu corespunde exigențelor impuse de disp. art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, deoarece cerința nu a prezentat relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, ce urma să fie atribuit, din moment ce contractul a fost atribuit unui ofertant ce a prezentat două contracte similare și nu trei, cum s-a solicitat.

Față de acestea, în temeiul art. 596 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, urmează a se respinge recursul formulat de recurenții-reclamanți și a se admite recursul pârâtului.

Se va casa sentința recurată, în sensul că acțiunea va fi respinsă în integralitate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița Năsăud și Consiliul Județean Bistrița Năsăud împotriva sentinței nr. 121 din 26 martie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva aceleiași sentințe.

Casează sentința recurată, în sensul că respinge integral acțiunea.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 noiembrie 2016.