ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2675/2020

Ședința publică din data de 18 iunie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 14.03.2014 pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea Babeș Bolyai, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Cooperativitătii Economice", a solicitat să se constate nulitatea Notei de constatare nr. 286.853/07.06.2013 și a creanței aferente acesteia; anularea Notei de constatare nr. 286.853/07.06.2013 și a creanței aferente acesteia, iar, în cazul în care nu se constată nulitatea acesteia, și anularea Deciziei privind soluționarea contestației nr. 304309/04.10.2013, emise de Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice".

Prin sentința nr. 569 din 24 noiembrie 2014, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis, în parte, acțiunea formulată de Universitatea Babeș Bolyai, în contradictoriu cu Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Cooperativității Economice", Ministerul Fondurilor Europene; a anulat decizia privind soluționarea contestației nr. 304309/04.10.2013 și nota de constatare nr. x/07.06.2013.

Totodată, a respins restul cererilor formulate.

Împotriva sentinței civile nr. 569 din 24 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Prin decizia nr. 3113 din 10 noiembrie 2016, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal s-a admis recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 569 din 24 noiembrie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; s-a casat sentința recurată și s-a trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

În considerentele deciziei de casare s-a reținut, în esență, contrar celor reținute de către prima instanță, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos și, cum instanța de fond nu a făcut o cercetare aprofundată a tuturor cererilor și apărărilor părților sub aspectul existenței abaterii reținute prin Nota de constatare a neregulilor nr. 286.853/7.06.2013, a apreciat că acest fapt echivalează cu necercetarea fondului cauzei și determină imposibilitatea instanței de recurs să exercite controlul judiciar asupra sentinței atacate.

Prin sentința civilă nr. 297/2017 din 29 septembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins, ca nefondată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Universitatea Babeș-Bolyai, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice".

Împotriva sentinței civile nr. 297/2017 din 29 septembrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Universitatea Babeș-Bolyai, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecarea litigiului pe fond.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., critică faptul că prima instanță a apreciat suficientă efectuarea unei simple verificări documentare cu privire la suspiciunea de neregulă reținută și susține că instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material raportat la aceste aspecte, întrucât, pe de o parte, a reținut concluziile și investigațiile altor instituții sau structuri abilitate în identificarea abaterilor, iar pe de altă parte, a subliniat că echipa de control are atribuția de a efectua propria verificare cu privire la suspiciunile din Proiectul de raport de audit al Comisiei Europene.

Susține că structura de control din cadrul autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene poate utiliza investigațiile altor instituții sau structuri abilitate să identifice abateri, conform art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, însă motivele de fapt invocate nu au fost constatate în mod direct de către echipa de control, prin efectuarea propriilor verificări administrative și/sau la fața locului.

Consideră că art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 se referă exclusiv la investigațiile Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice și Unității pentru coordonarea și verificarea achizițiilor publice, care nu au constatat vreo abatere cu privire la aplicarea procedurii de licitație deschise de autoritatea contractantă.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arată că hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii, respectiv în privința utilizării unor criterii de selecție restrictive, arată că a ales ca procedură pentru atribuirea contractului licitația deschisă, procedură prevăzută de art. 18 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care nu are etapă de selecție.

Referitor la criteriile potrivit cărora experții numiți în cadrul ofertei trebuiau să vorbească limba română și garanția de participare să fie eliberată de către o bancă din România, arată că acestea nu sunt restrictive, întrucât: în cadrul documentației de atribuire nu s-a solicitat ca experții să fie vorbitori de limba română, ci ca în cadrul echipei de implementare să existe competențe lingvistice de comunicare în limba română; garanția de participare nu este un criteriu de selecție în cadrul procedurii de atribuire ori al unei licitații deschise care nu presupune etapă de selecție și nu utilizează criterii de selecție. Mai mult, O.U.G. nr. 34/2006 și actele normative subsecvente în vigoare la data inițierii procedurii nu prevedeau restricții sau prescripții legate de interdicția de a solicita ca garanția de participare să fie eliberată de o bancă din România.

Cu privire la utilizarea unor criterii de evaluare ilegale (evaluare a ofertantului și nu a ofertei), respectiv factorii de evaluare selectați alături de factorul preț, arată că aceștia se încadrează în prevederile art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și se referă la caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic și funcțional al ofertei și la serviciile de asistență tehnică descrise în ofertă, reflectate în fișa de date a achiziției, factorul de evaluare referitor la calitatea implementării fiind permis ca factor de evaluare.

Referitor la documentele care atestă calitatea serviciilor de implementare, arată că a existat mențiune expresă în fișa de date a achiziției ca acestea să fie distincte de cele prezentate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare, apreciind că orice confuzie cu criteriile de calificare este exclusă.

Susține că instanța nu a motivat trimiterea la ponderea factorilor de evaluare, autoritatea contractantă stabilind atât factorii de evaluare, cât și ponderea acestora, în vederea îndeplinirii condiției prevăzute de alin. (3) al art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-reclamantă subliniază că, în fapt, criteriile de calificare și selecție se referă la capacitatea operatorilor economici de a executa un anumit contract, în timp ce criteriile de atribuire se referă la ofertele prezentate de operatorii economici, astfel că examinarea capacității ofertanților de a îndeplini contractul și evaluarea ofertelor în scopul atribuirii acestuia constituie două operațiuni distincte în cadrul unei proceduri de atribuire. Capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul se verifică prin criterii care trebuie să se refere la situația economică și financiară, capacitățile tehnice și abilitățile acestora de a executa obiectul contractului.

Consideră că instanța a stabilit eronat corecția financiară de 25 % din valoarea contractului, întrucât nu a folosit criterii de atribuire nelegale și nici nu a stabilit în anunțul de participare criterii de calificare nelegale, iar alegerea criteriului de atribuire s-a făcut conform art. 198 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, factorii de evaluare încadrându-se în prevederile art. 198 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, apreciază că în speță criteriile de calificare nu sunt restrictive, ținând cont de valoarea ridicată și complexitatea deosebită a contractului.

Totodată, arată că în lipsa unor norme explicative în vigoare la data întocmirii documentației de atribuire, recomandările instituite de A.N.R.M.A.P. prin Ordinul nr. 155/2006 au fost utilizate de către toate autoritățile contractante până la emiterea Ordinului nr. 509/2011, care a introdus prescripțiile explicative, respectiv ulterior desfășurării procedurii, aceeași fiind situația și în privința cerinței referitoare la îndeplinirea a cel puțin 2 contracte care să fi avut o valoare cumulată de 800.000 euro. Arată că instanța apreciază drept nefondate criticile invocate, fără a motiva această susținere, singura mențiune fiind că neregulile au fost reținute prin prisma nerespectării O.U.G. nr. 34/2006, aplicabile la acel moment, și nu a Ordinului nr. 509/2011, act normativ ulterior publicat.

Astfel, susține că lipsa unor limitări explicative ale normelor de bază în materia achizițiilor publice exclude culpa sa, aceasta putând fi reținută doar în cazul îndeplinirii cumulative a următoarelor două situații: a) beneficiarul a avut posibilitatea de a cunoaște cu exactitate drepturile și obligațiile care îi reveneau, și b) beneficiarul a fost de rea-credință în ceea ce privește corectitudinea folosirii sprijinului financiar.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a formulat note scrise, prin care invocă excepția nulității recursului în ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., apreciind că recurenta-reclamantă nu a formulat critici care să poată fi încadrate în acest text de lege.

Pe fond, solicită respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

2.1. În ceea ce privește excepția nulității recursului privind motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., invocată de intimatul-pârât prin notele scrise, Înalta Curte constată că aceasta este neîntemeiată.

Astfel, analizând recursul de față, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a formulat critici ce pot fi incluse în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., susținând că hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii, întrucât a reținut că a utilizat criterii de selecție restrictive, deși a ales ca procedură pentru atribuirea contractului licitația deschisă, care nu prevede o etapă de selecție; că instanța nu a motivat trimiterea făcută la ponderea factorilor de evaluare; că instanța nu a arătat motivul pentru care a apreciat ca nefondate susținerile recurentei în sensul că recomandările instituite de A.N.R.M.A.P. prin Ordinul nr. 155/2006 au fost utilizate de către toate autoritățile contractante până la emiterea Ordinului nr. 509/2011.

În consecință, în temeiul art. 248 C. proc. civ. raportat la art. 486 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului.

2.2. Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta Universitatea Babeș Bolyai a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Cooperativitătii Economice", constatarea nulității Notei de constatare nr. 286.853/07.06.2013 și a creanței aferente acesteia; anularea Notei de constatare nr. 286.853/07.06.2013 și a creanței aferente acesteia, iar, în cazul în care nu se constată nulitatea acesteia, și anularea Deciziei privind soluționarea contestației nr. 304309/04.10.2013, emise de Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice".

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 25.05.2013, înregistrată la Ministerul Economiei sub nr. 286.853/07.06.2013, s-a aplicat reclamantei Universitatea "Babeș-Bolyai" o corecție financiară de 25% din valoarea contractului nr. x/23.12.2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L., respectiv suma de 1.006.007,29 RON, reținându-se utilizarea unor criterii de selecție restrictive, cum ar fi: garanția de participare necesară trebuia eliberată de o bancă din România; experții trebuiau să vorbească limba română; au fost utilizate criterii de evaluare ilegale, respectiv evaluarea ofertantului și nu a ofertei; modificări ale documentației de licitație fără publicarea unei erate și fără prelungirea termenului limită.

În urma contestației formulate de către recurenta-reclamantă, s-a emis de către Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", Decizia nr. 304309/04.10.2013, prin care s-a respins contestația administrativă.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că sentința respectă exigențele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., instanța arătând motivele de fapt și de drept care au determinat pronunțarea acestei soluții, indicând într-o manieră suficientă argumentele pentru care au fost respinse apărările reclamantei.

Prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanța să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, acestea putând fi analizate global, printr-un raționament juridic de sinteză ori luând în considerare un singur aspect considerat esențial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmație nu constituie automat motiv de casare a sentinței. Pentru a avea această consecință, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de "ascultare" a părții, ceea ce nu este cazul în speță.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., o primă critică vizează faptul că prima instanță a apreciat suficientă efectuarea unei simple verificări documentare cu privire la suspiciunea de neregulă și că autoritatea cu atribuții în gestionarea fondurilor europene nu a făcut propria verificare.

Referitor la acest aspect, Înalta Curte constată că în baza art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, structura de control sau autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene poate utiliza rezultatele investigatiilor altor instituții/structuri abilitate prin lege care au identificat abateri privind aplicarea prevederilor legislatiei nationale, inclusiv in domeniul achizitiilor publice.

Analizând actele atacate în prezenta cauză, se constată că autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene nu s-a rezumat la preluarea aspectelor din Proiectul de raport de audit al CE nr. 2012/RO/REGIO/J2/1084/1, ci a făcut propriile verificări, chiar dacă acestea au vizat un control documentar.

În concret, la pct. 9 din Nota de constatare atacată se menționează că în perioada 22-24.01.2013, la sediul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare cu privire la suspiciunea de neregulă referitoare la încălcarea normativelor legale în materie de achiziții privind contractul nr. x/23.12.2009 încheiat de beneficiarul Universitatea "Babeș-Bolyai" cu S.C. A. S.A.

Or, efectuarea unui control, chiar la nivel documentar, în baza unei suspiciuni de nereguli, nu poate acredita ideea că nu suntem în prezența unui control real și că nu s-a efectuat o verificare proprie și distinctă.

Mai mult, date fiind particularitățile aspectelor verificate, un asemenea control putea fi efectuat doar la nivel documentar, fiind vorba de aspecte ce reieșeau din documentele achiziției.

Împrejurarea că documentația de atribuire a fost verificată de către ANRMAP este nerelevantă, întrucât indiferent de rezultatul unei astfel de verificări, autoritatea pârâtă, în virtutea atribuțiilor pe care le are în gestionarea fondurilor europene, are competența de a face verificări și a aplica sancțiuni pentru neregulile constatate, indiferent de competențele pe care alte autorități le posedă.

O altă critică vizează criteriul, considerat restrictiv de către autoritatea cu atribuții de control, potrivit căruia experții numiți în cadrul ofertei trebuiau să vorbească limba română.

Înalta Curte constată că această critică este nefondată, împărtășind opinia primei instanțe, în sensul că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a impus în fișa de date a achiziției ca experții numiți să fie vorbitori de limba română.

Cerința amintită are caracter restrictiv deoarece ea apare ca discriminatorie față de orice potențial ofertant de pe piața comună, privilegiind ofertanții români, în acest fel neasigurând accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenței între aceștia și de garantare a tratamentului egal și nediscriminatoriu, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 .

În conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este abilitată să fixeze criteriile de calificare și selecție, însă, potrivit art. 178 alin. (2) din același act normativ, se interzice în termeni categorici să se solicite îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Incontestabil că autoritatea contractantă este îndrituită să fixeze cerințe minime de calificare, însă, în același timp, are obligația impusă prin art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, să motiveze cerințele pe care le solicită potențialilor ofertanți, prin elaborarea unei note justificative, document care se atașează la dosarul achiziției și care trebuie să conțină o prezentare amănunțită, temeinic motivată, a rațiunilor ce au stat la baza includerii acestor cerințe.

Inserarea mențiunii ca experții numiți să fie vorbitori de limba română este lipsită de relevanță întrucât autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din hotărârea de guvern mai sus menționată.

Deși recurenta-reclamantă Universitatea Babeș Bolyai a susținut că această cerință nu este restrictivă, întrucât în cadrul documentației de atribuire nu s-a solicitat ca experții să fie vorbitori de limba română, ci ca în cadrul echipei de implementare să existe competențe lingvistice de comunicare în limba română, o asemenea abordare nu reiese nici din fișa de date a achiziției și nici nici celelalte înscrisuri de la dosar.

De asemenea, nu s-a făcut dovada întocmirii unei note justificative privitoare la această cerință.

În ceea ce privește criteriul referitor la împrejurarea ca garanția de participare să fie eliberată de către o bancă din România, Înalta Curte apreciază că și această cerință este restrictivă.

Astfel, potrivit art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul și pentru perioada prevăzută în documentația de atribuire."

Prin urmare, textul de lege ce prevede modalitatea de constituire a garanției de participare nu impune obligativitatea ca aceasta să fie eliberată de către o bancă din România.

Prin introducerea acestei condiții suplimentare, cerința din fișa de date referitoare la garanția de participare este restrictivă în sine, independent de celelalte aspecte, fiind împiedicați de a participa la procedura de atribuire acei operatori economici comunitari care, deși aveau o activitate economică importantă în domeniul de activitate vizat de procedura de achiziții derulată de reclamantă, nu aveau activități pe teritoriul național.

Această cerință restrictivă a fost de natură a aduce atingere liberei concurențe, precum și principiului nediscriminării și tratamentului egal, care, în măsura în care erau deplin respectate, ar fi permis participarea unui număr apreciabil de ofertanți, iar prin jocul competiției, prețul de adjudecare putea suferi influențe semnificative, cu impact corespunzător din punct de vedere al eficienței cheltuirii banului public.

În ceea ce privește critica referitoare la faptul că în speță nu poate fi vorba de utilizarea unor criterii de selecție restrictive, întrucât a ales ca procedură pentru atribuirea contractului licitația deschisă, care nu are etapă de selecție, Înalta Curte constată că nici această critică nu poate fi primită.

Astfel, licitația deschisă reprezintă procedura de atribuire a contractului de achiziție publică la care orice operator economic interesat are dreptul să depună o ofertă. Faptul că licitația deschisă se desfășoară, de obicei, într-o singură etapă, nu are nicio relevanță în ceea ce privește faptul că, independent de acest aspect, autoritatea ce inițiază procedura de achiziție publică poate impune prin caietul de sarcini și fișa de date a achiziției anumite criterii de selecție.

Problema care se pune este că aceste criterii nu trebuie să îmbrace o formă restrictivă, întrucât scopul organizării oricărei licitații este încheierea contractului cel mai avantajos din punct de vedere financiar și tehnic.

Contrar celor susținute de către recurenta-reclamantă, și în privința licitației deschise există o etapă de selecție, la momentul deschiderii ofertelor, iar includerea unor cerințe suplimentare, care nu pot fi justificate în raport cu proiectul de achiziție publică, este de natură să restricționeze participarea la procedură a potențialilor operatori economici interesați.

Referitor la acest aspect, prima instanță a reținut în mod corect dispozițiile art. 54 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul încheierii contractului:

"Licitația deschisă se inițiază prin transmiterea spre publicare, în conformitate cu prevederile art. 55, a unui anunț de participare prin care solicită operatorilor economici interesați depunerea de oferte", precum și pe cele ale pct. 17 din Anexa 3A la O.U.G. nr. 34/2006 privind informațiile care trebuie incluse în anunțurile pentru achizițiile publice, potrivit cărora necesitatea indicării criteriilor de "calificare/selecție privind situația personală a operatorilor economici care pot atrage dupa sine excluderea acestora din urmă, precum și informațiile/documentele prin care aceștia dovedesc faptul că nu se încadrează în cazurile ce justifică excluderea. Criterii de calificare/selecție privind situația economică - financiară precum și capacitatea tehnică și profesională, a operatorului economic; informații/documente pe care trebuie să le prezinte operatorul economic pentru evaluarea capacităților minime cu caracter economic și tehnic, dacă acestea au fost impuse. Nivelul (nivelurile) specific(e) minim(e) al capacităților impuse", cerințe ce sunt aplicabile și în cazul licitației deschise.

În ceea ce privește susținerea că O.U.G. nr. 34/2006 și actele normative subsecvente în vigoare la data inițierii procedurii nu prevedeau restricții sau prescripții legate de interdicția de a solicita ca garanția de participare să fie eliberată de o bancă din România, Înalta Curte constată că cerințele impuse în cauză sunt discriminatorii, întrucât defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre, având în vedere că potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la (…) capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", iar potrivit art. 2 alin. (2) din același act normativ, nediscriminarea și tratamentul egal sunt principii care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică."

Se impun a fi avute în vedere și prevederile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 ce dispun că:

"Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă".

Astfel, chiar dacă o anumită condiție nu este prevăzută în mod expres în textele de lege incidente ca având caracter restrictiv, aceasta nu înseamnă că nu are un asemenea caracter, în condițiile în care cerințele considerate restrictive nu sunt prevăzute limitativ, din ansamblul textelor de lege aplicabile în materia achizițiilor reieșind că se consideră că au caracter restrictiv toate cerințele care au potențialitatea de a îngrădi, într-o formă sau alta, accesul operatorilor economici la procedura de achiziție.

Înalta Curte constată că în privința garanției de participare, prima instanță a reținut în mod corect că, deși aceasta nu este un criteriu de selecție în cadrul procedurii de atribuire, reprezintă, totuși, un criteriu de calificare, iar lipsa constituirii garanției atrage excluderea ofertei.

Și în privința criteriilor de calificare apreciate ca fiind ilegale, Înalta Curte constată că susținerile recurentei-reclamante sunt nefondate, întrucât luarea în considerare a numărului de documente care atestă calitatea serviciilor de implementare, inclusiv pentru calificare și selecție, nu vizează oferta, ci însuși ofertantul, respectiv conduita anterioară a acestuia, or, potrivit dispozițiilor art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006:

"Atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legatură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

Înalta Curte constată că aceeași este situația și în privința cerinței referitoare la documentele care atestă calitatea serviciilor de implementare, întrucât acestea vizează ofertantul și nu oferta, iar cu privire la cerința din fișa de date a achiziției ca aceste documente să fie distincte de cele prezentate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare, constată că aceasta nu are o legatură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică, fiind restrictivă față de potențialii operatori economici interesați să participe la procedura de atribuire. Pe de altă parte, această din urmă cerință nu își justifică utilitatea în cadrul procedurii de licitație și din perspectiva faptului că instituie obligativitatea de a prezenta alte documente decât cele prezentate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare, ceea ce face și mai împovărătoare sarcina agenților economici interesați.

Înalta Curte constată că nici invocarea prin motivele de recurs a dispozițiilor Ordinului nr. 155/2006 nu se poate reține, având în vedere că acest ordin era abrogat la data derulării procedurii de achiziție din speță, prin Ordinul nr. 80 din 30 aprilie 2009.

De asemenea, în ceea ce privește culpa, instanța de recurs apreciază că aceasta aparține recurentei-reclamante, care a introdus printre criteriile selecție, cerințe restrictive.

Recurenta-reclamantă susține că o eventuală culpă a sa nu poate fi reținută, aceasta existând exclusiv în situațiile în care beneficiarul a avut posibilitatea de a cunoaște cu exactitate drepturile și obligațiile care îi reveneau sau acesta a fost de rea-credință în ceea ce privește corectitudinea folosirii sprijinului financiar, ipoteze pe care nu le apreciază a fi incidente.

Contrar acestei susțineri, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a avut posibilitatea de a cunoaște cu exactitate drepturile și obligațiile care îi reveneau, întrucât nimic nu a împiedicat-o pe recurentă să ia cunoștință de legislația în materie, care prevede, în esență, că orice criteriu care nu are legătură cu obiectul contractului de achiziție și nu este necesar implementării contractului, are potențial restrictiv.

Astfel fiind, pentru argumentele pe larg înfățișate mai sus, în cauză fiind în mod judicios menținute actele administrative atacate care au constatat existența unei nereguli, Înalta Curte apreciază că sunt nefondate susținerile recurentei-reclamante vizând lipsa vinovăției sale.

Din cuprinsul prevederilor legale incidente rezultă că autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor și sancțiunilor administrative pe care le consideră necesare și adecvate scopului propus, în funcție de elemente variate, precum gradul de vinovăție al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei nu se poate reține că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiilor consacrate în legislația națională și europeană și în jurisprudența CJUE.

Din această perspectivă se apreciază că în mod just s-a dispus aplicarea unei corecții de 25% din valoarea contractului încheiat cu nerespectarea procedurii de atribuire, având în vedere cerințele restrictive impuse în documentația de atribuire ce au condus la restrângerea numărului potențialilor participanți, cu încălcarea principiului concurenței și al nediscriminării.

Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este incident în cauză.

Față de cele expuse anterior, Înalta Curte constată că în mod corect instanța de fond a constatat că actele contestate au fost emise cu respectarea cadrului legislativ incident, iar recurenta-reclamantă nu a dovedit prin motivele de recurs nelegalitatea hotărârii atacate.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Universitatea Babeș Bolyai împotriva sentinței civile nr. 297/2017 din 29 septembrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de Universitatea Babeș Bolyai împotriva sentinței civile nr. 297/2017 din 29 septembrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 iunie 2020.