ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 614/2021

Ședința publică din data de 03 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 07.04.2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Institutul Național de Cercetare Dezvoltare în Informatică a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene - AM POS CCE:

- admiterea contestației nr. 762/07.09.2015 formulate de reclamantă împotriva Notei nr. x/21.08.2015 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență, emisă de Ministerul Fondurilor Europene AM POS CCE - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice - Direcția Generală Programe Competitivitate;

- anularea Notei nr. x/21.08.2015 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 6.407.862,14 RON. În subsidiar, a solicitat obligarea pârâtului la emiterea deciziei de soluționare a contestației formulate de reclamant, înregistrată la reprezentantul convențional sub nr. x/07.09.2015.

La termenul de judecată din data de 28.06.2016, reclamantul a formulat o cerere modificatoare prin care a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 44776/27.05.2016 de soluționare a contestației formulate împotriva Notei nr. x/21.08.2015 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență;

- admiterea contestației înregistrate sub nr. x/07.09.2015, formulată împotriva Notei nr. x/21.08.2015 și anularea acestei note;

- obligarea pârâtului la restituirea sumei de 6.407.862,14 RON; cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 4171 din 20 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea formulată de reclamantul Institutul Național de Cercetare Dezvoltare în Informatică, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene - AM POS CCE, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Institutul Național de Cercetare Dezvoltare în Informatică, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând în principal admiterea recursului, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru nemotivarea soluției de respingere a cererii de chemare în judecată și, în subsidiar, casarea hotărârii și rejudecarea cauzei, în sensul admiterii acțiunii.

În motivarea recursului a arătat că în data de 11.01.2018 a primit prin poștă adresa "Comunicare hotărâre civilă nr. 4171/2016 din data de 20 decembrie 2016" purtând mențiunea "A.F. 08.01.2018 07.55.51, nr. Comunicare: 1 din 2". Acestei adrese i-a fost atașată hotărârea respectivă conținând 8 file (16 pagini) nenumerotate și din cuprinsul căreia lipsește în integralitate motivarea, respectiv considerentele pentru care magistratul de fond a respins acțiunea.

Ulterior, în data de 25.01.2018, a primit prin agent procedural o adresă similară de comunicare cuprinzând aceleași mențiuni, diferențe fiind sesizabile cu privire la modul de aplicare a ștampilei instanței și la semnătura grefierului. Acestei adrese i-a fost atașată o hotărâre purtând același număr ca și cea comunicată în data de 11.01.2018. Acest document prezintă însă modificări substanțiale față de varianta inițială în ceea ce privește volumul (33 pagini numerotate) și conținutul, fiind introduse motive pentru care a fost respinsă acțiunea.

A formulat cerere de studiu a dosarului nr. x/2016 al Curții de Apel București și, ca urmare a studierii dosarului, a luat cunoștință despre documentul intitulat Referat, 23.01.2018, elaborat de grefier A., care a semnat și adresele de comunicare, respectiv "recomunicare" a hotărârii civile nr. 4171/2016. În cuprinsul acestui referat se menționează că s-a constatat în data de 23.01.2018 că, din eroare, s-a comunicat hotărârea "într-un format intermediar", motiv pentru care s-a procedat la "recomunicarea hotărârii în forma sa definitivă" către părțile cauzei.

Cu titlu preliminar, în temeiul art. 178 C. proc. civ., invocă nulitatea actului procedural constând în "recomunicarea" hotărârii civile nr. 4171/2016, pentru următoarele considerente: procedura de recomunicare a unei hotărâri judecătorești nu este prevăzută de lege; prin comunicarea la termene distincte a unor hotărâri purtând același număr, dar având conținut substanțial diferit, se încalcă dreptul reclamantului la exercitarea efectivă a unei căi de atac în cunoștință de cauză, fiind incertă motivarea reală a sentinței; "recomunicarea" hotărârii cu 3 zile înainte de expirarea termenului de recurs față de varianta "inițială" a sentinței a determinat necesitatea modificării motivelor de recurs, fiind astfel afectat termenul legal de exercitare a căii de atac și, implicit, dreptul la apărare și la un proces echitabil.

Recurentul a invocat, cu privire la forma inițială a sentinței, lipsa motivelor de fapt și de drept care au determinat soluția, ceea ce face ca hotărârea pronunțată să fie nemotivată, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., sentința fiind pronunțată cu încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

În acest sens a invocat disp. art. 6 paragraf 1 al Convenției Europene a Drepturilor Omului, precum și jurisprudența CEDO relevantă în materie (Hotărârea din data de 28 aprilie 2005, pronunțată în cauza Albina c. România).

În subsidiar, în măsura în care instanța de recurs va aprecia ca fiind legală "recomunicarea" în data de 25.01.2018 a hotărârii civile nr. 4171/20.12.2016 și va considera că aceasta este motivată, a invocat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., precum și motivul reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., întrucât motivarea sentinței cuprinde motive străine de natura cauzei.

Referitor la cerința privind experiența similară, instanța de fond a încălcat disp. art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care statuează caracterul obligatoriu al deciziilor CNSC.

O altă eroare sesizabilă în motivarea instanței constă în aprecierea conform căreia confirmarea legalității cerinței de calificare privind experiența similară, prin Decizia CNSC nr. 1459/19.05.2014, nu ar fi de natură a înlătura dreptul autorității de management să verifice dacă au existat încălcări ale legislației și să aplice sancțiuni financiare. Astfel, instanța încalcă în mod grav disp. art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006 conform căruia decizia CNSC are caracter obligatoriu, contractul de achiziție publică încheiat cu nerespectarea acesteia fiind lovit de nulitate absolută. De asemenea, se nesocotește autoritatea de lucru judecat a deciziilor CNSC, care, similar hotărârilor judecătorești, tranșează aspecte ce nu mai pot fi repuse în discuție în cadrul unor litigii ulterioare.

Prima instanță trebuia să ia act că, prin Decizia CNSC nr. 1459/19.05.2014, s-a reținut definitiv și cu putere de lucru judecat ca fiind conformă cu legislația achizițiilor publice cerința de calificare referitoare la experiența similară solicitată ofertanților. Astfel, prin decizia respectivă, s-a considerat ca fiind legală cerința constând în solicitarea unui număr de până la 6 contracte pentru dovedirea experienței similare.

Pe lângă confuzia realizată cu privire la principalele categorii de activități pentru care s-a solicitat experiența anterioară a ofertanților (furnizare produse similare în valoare totală de cel puțin 46.520.841,98 RON, respectiv prestare servicii similare în valoare totală de minim 14.766.871,73 RON), se interpretează fundamental greșit cerința în discuție. Astfel, nu s-a restricționat participarea operatorilor care au realizat în trecut un singur contract similar la valoarea solicitată. Din contră, pentru promovarea concurenței, prin introducerea sintagmei "maxim" cu privire la numărul de contracte solicitate (maxim 4 pentru furnizare, respectiv maxim 2 pentru servicii), s-a permis prezentarea unuia sau a mai multor contracte similare, care, în mod cumulat, să atingă pragul valoric estimat pentru activitățile aferente viitorului contract. Precum a reținut și Consiliul în decizia pronunțată, stabilirea numărului maxim de contracte similare a avut în vedere principalele categorii de activități care fac parte din obiectul complex al contractului de achiziție publică.

Detalierea activităților pentru care s-a solicitat dovada experienței similare a avut în vedere nu restricționarea participării la procedura de atribuire, ci informarea completă, corectă și precisă a operatorilor economici, în conformitate cu disp. art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006. În acest sens sunt și prevederile Instrucțiunii interpretative nr. 2/2016 emise de ANRMAP. Deși această instrucțiune a fost emisă ulterior organizării procedurii de atribuire în discuție, prevederile sale interpretative demonstrează corectitudinea modului în care recurentul a procedat la definirea cerinței minime privind experiența similară. Mai mult, instanța omite și faptul că, potrivit jurisprudenței constante, prin "similar" nu se înțelege "identic", astfel că operatorii economici aveau posibilitatea prezentării unor contracte anterioare care să fi cuprins activități asemănătoare cu cele menționate în Fișa de date a achiziției la descrierea cerinței privind experiența.

Recurentul a susținut că, în aprecierea legalității cerinței de calificare în discuție, instanța ignoră caracterul deosebit de complex al contractului descris în mod sugestiv în cuprinsul acțiunii. Institutul a respectat principiul proporționalității la momentul întocmirii documentației de atribuire, cerința experienței similare fiind justificată prin raportare la complexitatea contractului "Achiziția infrastructurii hardware și software necesare pentru realizarea proiectului, precum și a serviciilor pentru pregătirea și managementul proiectului, serviciilor de dezvoltare și implementare a platformei de Cloud Computing (analiza cerințelor, proiectare, implementare, testare platformă, inclusiv portal web, precum și instruirea personalului care va administra Centrul de Date și platforma de Cloud Computing)" a cărui implementare impune realizarea de activități multiple.

Cerința de calificare privind personalul specializat este justificată de complexitatea contractului de achiziție publică.

Referitor la această cerință, instanța ignoră diversitatea și dificultatea activităților care au făcut obiectul contractului de achiziție publică, motivarea pretinsului caracter restrictiv al cerinței reprezentând o preluare a argumentației autorității care a aplicat corecția financiară. Instanța se limitează la invocarea unor argumente cu caracter general, fără a se dovedi în mod concret cum au restricționat solicitările autorității contractante accesul efectiv al operatorilor economici la procedura de atribuire.

Recurentul arată că a demonstrat prin acțiune și prin concluziile scrise că, la stabilirea cerinței privind personalul cheie solicitat pentru derularea contractului de achiziție publică, a respectat disp. art. 179 alin. (1), art. 187 și 188 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, solicitând în mod justificat informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului, prin raportare la natura și complexitate acestuia.

Proiectul a necesitat în implementare atât activități de consultanță pentru managementul proiectului și a contractului de finanțare, cât și activități de amenajare a spațiului, implementare de sisteme electrice, de sisteme de securitate și antiefracție, de sisteme de ventilație și aer condiționat, de echipamente de procesare date, de stocare date, de comunicații, subsisteme software extrem de diverse (platforma de virtualizare, baze de date, platforma SOA, managementul integrat al identității utilizatorilor etc), fiind evident justificată includerea în echipa de proiect a unui expert din fiecare dintre aceste arii de competență.

Cu privire la solicitarea aceluiași tip de certificare ("management al serviciilor de tehnologie a informației") pentru mai mulți experți cheie, precizează că această cerință a fost prevăzută luând în considerare faptul că realizarea obiectivului proiectului (platformă de tip cloud) nu poate fi atinsă decât prin corelarea nivelelor tehnologice de bază (infrastructura hard, soft) cu serviciile ce vor fi livrate. Din această perspectivă, este necesară cunoașterea de către o parte din experți a metodologiei de realizare a proceselor și fluxurilor organizaționale ale utilizatorilor potențiali ai serviciilor IT aferente platformei cloud. Astfel, este strict necesară implicarea în cadrul proiectului a experților cu cunoștințe multidisciplinare, întrucât structurile de tip cloud presupun îmbinarea și convergența elementelor multiple, motiv pentru care un expert în sisteme de stocare sau de comunicații are nevoie și de cunoștințe privind managementul serviciilor pentru a putea proiecta o soluție ce va permite automatizarea serviciilor IT la toate nivelele.

În acest context, nu se poate susține afirmația generală a emitentului notei de corecție financiară, preluată eronat de instanță, conform căreia ar fi lipsită de relevanță solicitarea aceluiași tip de certificat pentru mai mulți experți.

Aceeași abordare generală, nefundamentată pe argumente concrete, este sesizabilă și în privința susținerii de la pag. 30 a sentinței, în sensul că cerințele pentru Expertul B. pentru sisteme de tip cloud nu s-ar justifica prin raportare la obiectul procedurii de atribuire.

Pentru justificarea aprecierii caracterului presupus restrictiv al cerințelor privind experții cheie, instanța preia de la intimatul-pârât inclusiv referirea la decizii CNSC pronunțate în alte spețe. Aceste decizii CNSC invocate (din cuprinsul căror a fost prezentat doar dispozitivul) nu îi sunt opozabile, nefiind pronunțate în contradictoriu cu recurentul. În plus, acestea se referă la management de proiecte IT, nu la managementul serviciilor de tehnologie a informației, care face obiectul contractului atribuit de Institut.

Referitor la posibilitatea prezentării de certificări echivalente, menționează că prin Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a permis prezentarea oricărui tip de document, respectiv certificate/diplome emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat, recomandări și/sau orice alte documente relevante prin care se face dovada îndeplinirii experienței/cerinței solicitate. Astfel, ori de câte ori s-au solicitat anumite certificări, în documentația de atribuire a fost precizată mențiunea "sau echivalent". În acest context, este criticabilă ignorarea de către instanță a argumentului conform căruia, deși admite că s-a prevăzut posibilitatea prezentării de documente echivalente, se menține cuantumul disproporționat al corecției financiare de 6.407.862,14 RON.

Se mai invocă în cererea de recurs eroarea comisă de instanță cu privire la rezultatul procedurii de atribuire. Astfel, pentru a justifica presupusul caracter restrictiv al cerințelor de calificare, instanța apreciază că limitarea concurenței ar reieși inclusiv din faptul că au fost depuse la procedura de atribuire doar două oferte, dintre care una a fost respinsă pe motiv că nu ar fi îndeplinit cerințele minime de calificare.

Apreciază că magistratul de fond a analizat în mod superficial probatoriul administrat în cauză, din raportul procedurii de atribuire rezultând, în mod indubitabil, că una dintre ofertele prezentate a fost respinsă exclusiv ca neconformă, pentru nerespectarea cerințelor tehnice ale caietului de sarcini, iar nu pentru neîndeplinirea cerințelor minime de calificare. Prin urmare, nu se poate reține o restricționare a participării la procedura de atribuire constând în respingerea unei oferte pe motiv de neîndeplinire a cerințelor considerate a fi restrictive. De asemenea, este sesizabilă confuzia pe care o realizează instanța cu privire la motivele de inadmisibilitate a unei oferte, fiind greșit interpretate disp. art. 36 din H.G. nr. 925/2006, care definesc în mod clar motivele de respingere a unei oferte ca inacceptabilă (alin. (1) al art. 36), respectiv ca neconformă (alin. (2) al art. 36).

În ceea ce privește participarea restrânsă a operatorilor economici la procedura de atribuire, reținută de instanță ca indiciu privind afectarea concurenței, aceasta nu poate fi imputată recurentului în condițiile în care cerințele de calificare au fost justificate de natura, complexitatea și valoarea contractului de achiziție, iar publicitatea licitației deschise organizate a fost asigurată în mod corespunzător, inclusiv la nivel european. În acest sens, relevante sunt aspectele reținute în jurisprudența comunitară prin Decizia CJUE pronunțată în Cauza C-513/99 Concordia Bus Finland vs Helsinki Kaupunki și HKL Bussiliikene. Prin această decizie, Curtea a reținut faptul că nu se poate prezuma că s-ar încălca prevederile legale nici în cazul participării, la procedura de atribuire, a unui singur operator economic.

Același greșit motiv constând în respingerea unuia dintre ofertanți din cadrul procedurii de atribuire este invocat și ca temei al aprecierii ca fiind îndeplinită condiția existenței unui prejudiciu ca element obligatoriu al unei nereguli. Instanța trebuia, ca și entitatea care a aplicat corecția financiară, să dovedească în mod concret impactul financiar efectiv al presupuselor abateri de la legalitate, respectiv prejudiciul creat bugetului fondurilor europene sau bugetului fondurilor naționale.

Recurentul a susținut că instanța interpretează în mod eronat disp. art. 2 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011. În acest sens a arătat că operatorul Sistemului Electronic de Achiziții Publice - SEAP (în prezent Agenția pentru Agenda Digitală a României) nu deține atribuții privind emiterea unui eventual aviz/acord de inițiere a procedurii de atribuire, SEAP având exclusiv rolul de instrument tehnic pentru publicarea documentației de atribuire și derularea anumitor operațiuni aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică. La momentul derulării procedurii de atribuire în discuție, atribuții privind controlul ex ante al documentațiilor de atribuire reveneau exclusiv ANRMAP, conform art. 331 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare în anul 2014.

De asemenea, instanța aplică în mod greșit disp. art. 2 din H.G. nr. 875/2011, în condițiile în care nu s-a invocat în speță o eventuală restrângere a dreptului Autorității de Management POSCCE de a realiza propriile investigații, de a transmite comentarii sau de a contesta constatările altor entități cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

Instanța a omis să analizeze critica referitoare la dubla sancțiune aplicată pentru aceeași presupusă abatere. Astfel, din definiția noțiunii de neregulă, prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, reiese ca fiind o singură abatere aceea privind criteriile de calificare și/sau selecție, indiferent de motivele diferite ale unei asemenea abateri. În condițiile în care Institutului i s-a aplicat deja o corecție de 2% din valoarea contractului, pentru inserarea unor criterii de calificare pretins restrictive, rezultă în mod evident faptul că a fost sancționat de două ori pentru aceeași abatere, aspect ignorat de instanță, deși a reprezentat un motiv distinct de anulare a corecției de 10% aplicate prin Nota de corecție nr. x/21.08.2015. Au fost astfel nesocotite și prevederile art. 4 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

Intimatul pârât nu a formulat întâmpinare, dar a depus la dosar pentru primul termen de judecată note scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat și menținerea hotărârii atacate.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu apărările din întâmpinare și dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

Reclamantul este beneficiar al proiectului "Infrastructura de tip cloud pentru instituțiile publice din România - ICIPRO" cod SMIS 48594, pentru care a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/06.12.2013, în cadrul POS CCE, Axa prioritară 3, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului.

Reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP, în data de 01.04.2014, Anunțul de participare nr. x/01.04.2014 (data publicării în JOUE: 2014/S/066-112539 din 03.04.2014), precum și documentația aferentă privind procedura de achiziție a contractului având ca obiect "Achiziția infrastructurii hardware și software necesare pentru realizarea proiectului, precum și a serviciilor pentru pregătirea și managementul proiectului, serviciilor de dezvoltare și implementare a platformei de Cloud Computing" (analiza cerințelor, proiectare, implementare, testare platformă, inclusiv portal web, precum și instruirea personalului care va administra Centrul de Date și platforma de Cloud Computing).

În urma derulării procedurii de achiziție publică a fost încheiat cu Asocierea C. S.A. - D. S.R.L. - E. S.R.L. Contractul de achiziție nr. x/22.12.2014, în valoare de 61.013.360,51 RON, fără TVA (Contractul).

Urmare a verificării efectuate asupra procedurilor de achiziții derulate de reclamant s-a luat decizia aplicării unei corecții financiare de 2% din valoarea eligibilă a Contractului de furnizare nr. x/22.12.2014.

Ca urmare a verificărilor efectuate de Autoritatea de Audit în perioada 29.06-10.07.2015, consemnate în Raportul privind evaluarea măsurilor implementate de Autoritatea de Management în vederea funcționării eficace a sistemului de management și control al Programului Sectorial Creșterea Competitivității Economice - Axa prioritară 3, în conformitate cu prevederile Regulamentului Consiliului nr. 1083/2006 și ale Regulamentului Comisiei nr. 1828/2006, ca urmare a scrisorii DG Regio Ares (2014) x din 23.12.2014, a fost aplicată o corecție de 10% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/22.12.2014. În baza raportului de audit nr. 61437/31.07.2015 a fost emisă suspiciunea de neregulă nr. 18715/05.08.2015.

Verificările efectuate cu privire la aspectele menționate în suspiciunea de neregulă s-au finalizat cu emiterea Notei nr. x/21.08.2015 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență, emitentul fiind Ministerul Fondurilor Europene AM POS CCE - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice - Direcția Generală Programe Competitivitate. A fost aplicată o corecție de 2% pentru inserarea, de către reclamant, în documentația de atribuire, a două cerințe de calificare:

În afara acestor motive pentru corecția de 2% aplicată de OIPSI, din verificarea procedurii de achiziție aferente aceluiași contract de furnizare, s-a constatat utilizarea și a altor criterii de calificare restrictive.

Astfel, pentru demonstrarea experienței similare a fost solicitată cerința ca "Ofertantul trebuie să facă dovada unei experiențe similare, prin prezentarea unuia, până la maxim 6 contracte, derulate în ultimii 3 ani, în cadrul cărora să fi desfășurat, în mod cumulat, următoarele activități, respectiv:

- consultanță pentru realizarea managementului de proiect pentru un contract de implementare a unui sistem informatic, care a presupus cel puțin: planificare activități proiect, asigurare management contract de finanțare, asigurare management financiar;

- implementarea unei platforme de interoperabilitate de tip SOA, în vederea automatizării schimbului electronic de date între mai multe entități, în cadrul unui sistem informatic integrat care să fi inclus cel puțin următoarele componente: platforma de integrare, baze de date relaționale, servicii de analiză, proiectare, dezvoltare, testare și instruire;

- implementare platformă de tip portal bazată pe tehnologii web, în vederea asigurării interacțiunii cu alte entități, care să permită publicarea de informații din alte sisteme și gestiunea conținutului;

- implementare sistem securitate fizic (sistem control acces, sistem TVC1, sistem anti-efracție);

- implementare sistem de detecție și stingere incendiu, amenajări, instalații curenți slabi, instalații ventilare și climatizare;

- implementare infrastructură hardware: echipamente de comunicații de tip firewall, switch-uri, routere, echipamente de stocare date, sistem de backup, sisteme de procesare (servere);

- implementare software de bază: sisteme de operare, soluție de virtualizare, sistem de administrare și monitorizare infrastructură IT.

Ofertantul trebuie să demonstreze că în ultimii 3 ani (calculați de la termenul limită de depunere a ofertelor), a furnizat produse similare în valoare cumulată de minim 46.520.841,98 RON, furnizate la nivelul a maxim 4 contracte și a prestat servicii similare în valoare cumulată de 14.766.871,73 RON, presate la nivelul a maxim 2 contracte".

Se menționează în nota de constatare că detalierea domeniilor de experiență similară și caracterul cumulativ al cerințelor este de natură a restricționa participarea ofertanților la procedură.

De asemenea, s-a mai reținut că solicitarea a 21 experți, pentru fiecare fiind solicitate câte 2 diplome/certificate diferite și experiență într-un contract pe o poziție similară, același tip de certificat fiind cerut fără relevanță la mai multe tipuri de experți, este de natură a restricționa participarea ofertanților la procedură.

În această privință, pârâtul a reținut, cu titlu exemplificativ, cerințele stabilite prin documentația de atribuire referitor la Expertul B. pentru sisteme de tip cloud și anume:

- absolvent de studii superioare, finalizate cu diploma de licență;

- cunoștințe privind proiectarea, planificarea, arhitectura și principiile de management al infrastructurilor informatice de tip cloud, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat;

- cunoștințe în domeniul echipamentelor hardware, respectiv cunoștințe privind proiectarea, instalarea și configurarea echipamentelor de tip server, precum și cunoștințe privind echipamentele de stocare, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu, emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat;

- cunoștințe privind metodologiile de management al serviciilor de tehnologie a informațiilor, respectiv cunoștințe referitoare la fluxurile și procesele de tehnologie în cadrul organizațiilor și modalitatea în care resursele informatice trebuie organizate pentru atingerea performanței, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu, emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat.

S-a apreciat că aceste aspecte restricționează participarea ofertanților la procedură, contrar disp. art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, reținându-se că la procedură au participat doar 2 ofertanți, din care unul a fost declarat neconform. Licitația a fost electronică, doar câștigătorul având oferta financiară la o valoare apropiată de valoarea estimată a procedurii.

A fost menționată în notă motivarea dată de autoritatea contractantă cerinței vizând "cunoștințe privind metodologiile de management a serviciilor de tehnologie a informațiilor, respectiv cunoștințe referitoare la fluxurile și procesele de tehnologie în cadrul organizațiilor și modalitatea în care resursele informatice trebuie organizate pentru atingerea performanței, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu, emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat" prin următoarele considerente:

"Deținerea unei astfel de abilități confirmă că expertul este familiarizat cu responsabilitățile date de procesul de implementare a unui proiect și cu modul de definire a unor roluri clare, în raport cu serviciile prestate. Cunoștințele privind metodologii de management a serviciilor IT presupun inclusiv dezvoltarea capacității de a măsura și îmbunătăți performanța, atât în ce privește procesul de comunicare între zona IT și zona de business, cât și de furnizare a unor servicii care să respecte cerințele de business și cerințele utilizatorilor, fapt care, în cele din urmă, se va concretiza într-un plus pentru platforma care va fi realizată".

S-a considerat că explicația autorității contractante este nerelevantă față de cerință, iar cerința nu are legătură cu obiectul de activitate.

Conform Deciziilor CNSC nr. 10/C5/5499 din 7.01.2014 și nr. 2090/234/C9/2344,2345 din 10.07.2014, diplomele de participare/certificări deținute în domeniul managementului proiectelor IT nu respectă standardele europene de certificare. În plus, autoritatea contractantă ar fi trebuit să admită și alte documente echivalente cu o astfel de certificare. În consecință, a fost aplicată o corecție de 10% din valoarea contractului de achiziție nr. x/22.12.2014, în cuantum de 6.101.336,05 RON, fără TVA, în baza prevederilor cuprinse în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), Secțiunea "Anunțul de participare și documentația de atribuire", punctul 9, "Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii ".

Reclamantul a formulat contestație împotriva notei de constatare, iar prin Decizia nr. 44776/27.05.2016 emisă de pârât a fost respinsă contestația, ca netemeinică și nefondată, fiind menținute prevederile din titlul de creanță nr. x/21.08.2015, precum și creanța bugetară în sumă de 5.230.908,49 RON, reținându-se că OIPSI a aplicat deja o corecție de 2% pentru contractul de achiziție nr. x/22.12.2014, suma rămasă de recuperat reprezentând 8% din valoarea contractului, respectiv 5.230.908,49 RON.

Instanța de fond a respins acțiunea prin care s-a solicitat anularea notei de constatare și a deciziei de respingere a contestației reținând, în esență, că neregulile constatate de echipa de control rezultă din nesocotirea de către reclamantă a dispozițiilor legale europene și/sau naționale în domeniul achizițiilor publice, respectiv, prin documentația de atribuire au fost stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii.

În cuprinsul deciziilor pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în cadrul procedurii de atribuire nu sunt evidențiate toate abaterile constatate în domeniul achizițiilor publice, de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene și pentru care Autoritatea de Audit, ca structură de control/audit, a recomandat aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea eligibilă a contractului de achiziție nr. x/22.12.2014. Contrar susținerilor reclamantului, instanța a constatat că autoritatea pârâtă a respectat principiul proporționalității la momentul stabilirii cuantumului creanței bugetare rezultate din nereguli, ținând cont de natura și gravitatea neregulilor constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acestora.

Primul motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., care vizează cazul în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de recurs a fost invocat, în primul rând, prin raportare la comunicarea succesivă a două forme ale sentinței recurate, respectiv la data de 11.01.2018, recurentul a primit prin poștă hotărârea conținând 8 file (16 pagini) nenumerotate și din cuprinsul căreia lipsește în integralitate motivarea respingerii acțiunii. Ulterior, în data de 25.01.2018, a primit prin agent procedural o hotărâre purtând același număr ca și cea comunicată în data de 11.01.2018. Acest document prezintă însă modificări substanțiale față de varianta inițială în ceea ce privește volumul (33 pagini numerotate) și conținutul, fiind introduse motive pentru care a fost respinsă acțiunea.

Analizând actele aflate în dosarul de fond, Înalta Curte reține că se confirmă susținerile recurentului privind existența a două dovezi de comunicare a sentinței recurate, dar constată că se află la dosar o singură formă a sentinței, cea care conține 33 de pagini.

La dosar este depus și un referat întocmit de grefier cu privire la circumstanțele emiterii a două comunicări ale sentinței, potrivit căruia din eroare s-a comunicat hotărârea "într-un format intermediar", motiv pentru care s-a procedat la "recomunicarea hotărârii în forma sa definitivă" către părțile cauzei.

Instanța de recurs constată că, deși grefierul a menționat că a procedat la recomunicarea sentinței ulterior comunicării formatului intermediar al acesteia, nu este vorba despre o recomunicare, ci despre o singură comunicare a sentinței în forma care corespunde cerințelor art. 425 C. proc. civ., comunicare efectuată în conformitate cu disp. art. 427 alin. (1) din același cod, care stabilesc că "Hotărârea se va comunica din oficiu părților, în copie, chiar dacă este definitivă. Comunicarea se va face de îndată ce hotărârea a fost redactată și semnată în condițiile legii."

Recomunicarea unei hotărâri judecătorești presupune comunicarea din nou a aceleiași hotărâri (a aceleiași forme a hotărârii), astfel că în cauză este vorba despre o singură comunicare a sentinței, respectiv cea din data de 25.01.2018, care a avut în vedere sentința conținând 33 de pagini, aflată la dosar.

Folosirea improprie de către grefier a termenului "recomunicare" nu este de natură să susțină concluzia că s-a procedat, într-adevăr, la o recomunicare, din moment ce prima formă a sentinței, comunicată la data de 11.01.2018, nu se regăsește la dosar, rezultând că sentința ce reprezintă actul final și de dispoziție al primei instanțe, prin care a fost soluționat litigiul dintre părți, este cea aflată la dosar, care conține 33 de pagini.

În temeiul art. 178 C. proc. civ., recurentul a invocat nulitatea actului procedural constând în "recomunicarea" hotărârii civile nr. 4171/2016, instanța de recurs apreciind că nu se mai impune pronunțarea asupra acestei nulități, câtă vreme a argumentat că nu este vorba despre o recomunicare a sentinței.

O precizare este însă necesară cu privire la susținerea că recomunicarea hotărârii cu 3 zile înainte de expirarea termenului de recurs față de varianta "inițială" a sentinței a determinat necesitatea modificării motivelor de recurs, fiind astfel afectat termenul legal de exercitare a căii de atac și, implicit, dreptul la apărare și la un proces echitabil.

Înalta Curte apreciază că nu poate fi reținută această susținere în condițiile în care termenul de declarare a recursului și de motivare a acestuia curge de la data comunicării sentinței aflate la dosar, respectiv de la data de 25.01.2018, fiind evident că nu se poate proceda la calcularea acestui termen pornind de la 11.01.2018 - data comunicării sentinței într-o formă nefinalizată de judecătorul fondului.

Prin urmare, nu poate fi reținută incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., prin raportare la forma sentinței comunicate la data de 11.01.2018, întrucât aceasta nu reprezintă sentința prin care litigiul a fost soluționat.

În al doilea rând, acest motiv de recurs a fost invocat și în privința sentinței de 33 de pagini, comunicată la data de 25.01.2018, recurentul apreciind că motivarea sentinței cuprinde motive străine de natura cauzei.

Înalta Curte constată că motivul de casare menționat este incident dacă hotărârea cuprinde numai motive străine de natura cauzei, simpla existență în considerentele hotărârii a unor asemenea motive nefiind suficientă pentru a determina incidența respectivului caz de casare. Or, recurentul nu susține că sentința ar cuprinde doar motive străine de natura cauzei, astfel că acest motiv de casare nu poate fi reținut. Mai mult, se constată că sentința aflată la dosar, care conține 33 de pagini, respectă exigențele instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în sensul că judecătorul a prezentat motivele de fapt și de drept care i-au format convingerea și pe care și-a întemeiat soluția pronunțată. Împrejurarea că recurentul nu este de acord cu soluția și cu considerentele pe care aceasta se bazează nu este de natură să susțină concluzia că sentința nu este motivată.

Cel de-al doilea motiv de casare invocat este cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pe care instanța de control judiciar îl consideră fondat, prin prisma următoarelor argumente:

Potrivit considerentelor expuse de instanța de fond, împrejurarea că prin Decizia CNSC nr. 1459/19.05.2014 s-a reținut că cerința referitoare la faptul că "Ofertantul trebuie să demonstreze că în ultimii 3 ani, calculați de la termenul limită de depunere a ofertelor, a furnizat produse similare în valoare cumulată de minim 46.520.841,98 RON, furnizate la nivelul a maxim 4 contracte și a prestat servicii similare în valoare cumulată de 14.766.871,73 RON, prestate la nivelul a maxim 2 contracte", respectă prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 nu înlătură dreptul autorității publice pârâte de a verifica dacă au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice și de a stabili și aplica corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Neidentificarea de către CNSC a unor încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice nu exclude posibilitatea și nici dreptul ca, la o dată ulterioară, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor administrative sau la fața locului, existența unor astfel de abateri. Reprezentanții DG Regio au sesizat abateri de la prevederile legislației în domeniul achizițiilor și, ulterior, membrii echipei de control din cadrul autorității pârâte au procedat la constatarea neregulilor și la stabilirea creanței bugetare rezultate din nereguli, în conformitate cu legislația națională și comunitară în materie.

În afara motivelor evidențiate în deciziile CNSC, din verificarea procedurii de achiziție aferente contractului nr. x/22.12.2014, Autoritatea de Audit a constatat utilizarea și a altor criterii de calificare restrictive, care conduc la "limitarea competiției prin solicitarea unui număr mare de certificate tehnice pentru fiecare expert IT din echipă; defalcarea foarte detaliată a cerințelor de experiență similară cumulat cu plafonul pentru valoarea contractelor similare are un caracter restrictiv; în ceea ce privește diplomele/certificatele pentru experți, în documentație nu se precizează că acestea trebuie să fie emise de o autoritate publică competentă sau de un organism de drept public sau privat care respectă standardele europene de certificare și nici că se admit alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează în mod concludent îndeplinirea cerințelor".

Așa cum reiese și din Deciziile CNSC nr. 10/C5/5495/07.01.2014 și nr. 2090/234/c9/2344, 2345/10.07.2014 diplomele de participare/certificările deținute în domeniul managementului proiectelor IT nu respectă standardele europene de certificare și, în plus, autoritatea contractantă ar fi trebuit să admită și alte documente echivalente cu astfel de certificare. Pe cale de consecință, arată instanța de fond, una dintre ofertele depuse în cadrul procedurii a fost declarată neconformă. De reținut că în cadrul procedurii de achiziție au fost depuse doar 2 oferte, condițiile restrictive solicitate prin documentația de atribuire conducând la o participare limitată a operatorilor economici, autoritatea contractantă neasigurând promovarea concurenței între operatorii economici.

Referitor la aceste argumente ale primei instanțe, Înalta Curte reține că prin Decizia nr. 1459/C5/1317/1334/1338/1356/1386 din 19.04.2014, CNSC a soluționat cinci contestații formulate cu privire la documentația de atribuire elaborată în cadrul procedurii de atribuire prin "licitație deschisă" online cu etapă finală de licitație electronică a contractului de achiziție publică de furnizare vizat de prezenta cauză.

În considerentele acestei decizii se reține că una dintre criticile formulate de o contestatoare se referă la cerința privind experiența similară, menționată în Fișa de date a achiziției la pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, cerința nr. 1. Analizând în întregime cerința privind experiența similară, Consiliul a reținut că pentru aprobarea experienței similare, operatorii economici interesați de participarea la procedura de atribuire pot prezenta până la 6 contracte (respectiv să dovedească faptul că au furnizat produse similare în valoare cumulată de minim 46.520.841,98 RON la nivelul a maxim 4 contracte și că au prestat servicii similare în valoare cumulată de minim 14.766.871,73 RON la nivelul a maxim 2 contracte), astfel încât ambiguitatea pe care o reclamă contestatoarea nu există.

Consiliul a reținut, totodată, că cerința contestată respectă disp. art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 având în vedere valorile menționate în Fișa de date a achiziției și în anunțul de participare la pct. VI.3. În ceea ce privește numărul maxim de contracte solicitate de autoritatea contractantă, Consiliul a apreciat că modul de redactare a cerinței respectă prevederile Ordinului președintelui ANRMAP nr. 509/2013.

În considerentele sentinței s-a menționat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 prin faptul că a solicitat ofertanților/candidaților, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale, ca aceștia să facă dovada experienței similare anterioare prin depunerea unui număr minim de contracte, care să îndeplinească cumulativ anumite condiții.

Sub acest aspect, instanța de recurs reține că s-a solicitat, așa cum s-a precizat deja, un număr maxim de contracte, respectiv pentru furnizare produse similare maxim 4 contracte și pentru prestare servicii similare maxim 2 contracte. În plus, acest număr maxim de contracte solicitat de autoritatea contractantă respectă prevederile Ordinului președintelui ANRMAP nr. 509/2013.

Prin urmare, nu poate fi reținut argumentul primei instanțe conform căruia cerința de calificare sus menționată este disproporționată și restrictivă, având drept scop limitarea accesului la procedură al operatorilor economici interesați.

De asemenea, Consiliul a procedat la analizarea criticii referitoare la faptul că autoritatea contractantă a solicitat și o serie de certificări specifice care, prin frecvența solicitării și a cumulării, determină o restrângere a numărului operatorilor economici care pot depune o ofertă ce poate conține o listă a experților întocmai cu cerințele autorității contractante. A mai analizat și solicitarea unei contestatoare de eliminare a sintagmei "dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat", cu referire la modul de demonstrare a anumitor cunoștințe ale experților.

În privința acestor critici a reținut că, din analiza cerințelor impuse prin Fișa de date a achiziției, rezultă că autoritatea contractantă a cerut probarea unor cunoștințe specifice derulării activităților și responsabilităților stabilite prin prezentul contract de achiziție publică, ofertanții având posibilitatea de a prezenta "diplome/certificări în domeniu emise de autorități publice competente cu recunoaștere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat", nefiind impusă o anumită certificare specifică, disp. art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fiind aplicabile.

O altă contestatoare a criticat cerința privind experiența similară sub aspectul celor 7 activități solicitate de autoritatea contractantă în vederea probării experienței similare, și anume:

- consultanță pentru realizarea managementului de proiect pentru un contract de implementare a unui sistem informatic, care a presupus cel puțin: planificare activități proiect, asigurare management contract de finanțare, asigurare management financiar;

- implementarea unei platforme de interoperabilitate de tip SOA, în vederea automatizării schimbului electronic de date între mai multe entități, în cadrul unui sistem informatic integrat care să fi inclus cel puțin următoarele componente: platforma de integrare, baze de date relaționale, servicii de analiză, proiectare, dezvoltare, testare și instruire;

- implementare platformă de tip portal bazată pe tehnologii web, în vederea asigurării interacțiunii cu alte entități, care să permită publicarea de informații din alte sisteme și gestiunea conținutului;

- implementare sistem securitate fizic (sistem control acces, sistem TVC1, sistem anti-efracție);

- implementare sistem de detecție și stingere incendiu, amenajări, instalații curenți slabi, instalații ventilare și climatizare;

- implementare infrastructură hardware: echipamente de comunicații de tip firewall, switch-uri, routere, echipamente de stocare date, sistem de backup, sisteme de procesare (servere);

- implementare software de bază: sisteme de operare, soluție de virtualizare, sistem de administrare și monitorizare infrastructură IT.

Analizând conținutul Notei justificative nr. x/26.03.2014, Consiliul a reținut justificarea autorității contractante cu privire la această cerință și a analizat, punctual, toate cele 7 activități vizate de experiența similară. A apreciat că menționarea activităților detaliate a avut în vedere facilitatea înțelegerii cerinței de experiență similară de către operatorii economici și că sunt nefondate criticile formulate, prin raportare la natura și complexitatea contractului de achiziție publică, fiind avute în vedere componentele descrise în caietul de sarcini.

În consecință, nu poate fi reținut argumentul primei instanțe potrivit căruia cerința de calificare este disproporționată și restrictivă, având drept scop limitarea accesului la procedură al operatorilor economici interesați, întrucât nu se poate califica la această procedură un ofertant care, deși face dovada unei experiențe similare, prin prezentarea unuia, până la maxim 6 contracte, derulate în ultimii 3 ani, nu face dovada că a îndeplinit în mod cumulativ toate cele 7 activități prezentate în cadrul acestei cerințe de calificare.

În ceea ce privește numărul experților, considerat mare de către una dintre contestatoare, CNSC a reținut că echipa de proiect a fost stabilită la un nivel minim prin raportare la durata de execuție a contractului și că fiecare dintre cerințele privind personalul de specialitate a pornit de la responsabilitățile aflate în sarcina experților solicitați și care decurg din prevederile caietului de sarcini, astfel cum menționează autoritatea contractantă în Nota justificativă.

Într-adevăr, prin prisma complexității contractului de achiziție publică al cărui obiect cuprinde trei activități: Activitatea 1 - Managementul de proiect (managementul contractului de finanțare); Activitatea 2 - Activități de amenajare a centrului de date și a spațiilor adiacente, în cadrul căreia sunt prevăzute 6 subactivități; Activitatea 3 - Proiectarea și implementarea sistemului de securitate (control al accesului, monitorizare perimetrală) care cuprinde nu mai puțin de 11 subactivități, se justifică solicitarea unui număr sporit de experți, De altfel, CNSC a analizat pentru câțiva dintre aceștia solicitarea de eliminare a unor cerințe stabilite de autoritatea contractantă și a argumentat de ce critica formulată este nefondată, fiind necesară menținerea cerințelor contestate.

În acest context nu pot fi reținute următoarele considerente ale primei instanțe: chiar și în condițiile în care s-ar considera că numărul de experți solicitați prin documentația de atribuire, respectiv 21, este