ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 912/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (AM POS CCE) să se dispună anularea Deciziei nr. 25690/06.11.2015 privind soluționarea contestației formulată de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională (fost Ministerul pentru Societatea Informațională), anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.05.2015, emisă de către Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE și anularea corecției financiare în procent de 10% din valoarea contractului nr. x/10.10.2013 (adică 427.476,30 RON), acte și dispoziții pe care le consideră nelegale.

În subsidiar, s-a solicitat constatarea inexistenței impactului financiar și, prin urmare, neaplicarea unei corecții financiare sau diminuarea procentului de corecție financiară, aplicându-se principiul proporționalității, conform dispozițiilor legislative în materie.

Prin Sentința nr. 91 din 18 ianuarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europe NE reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 91 din 18 ianuarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamantul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței, iar pe fond, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, invocându-se incidența în cauză a motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, s-a arătat că pretinsa abatere constatată de comisia de control nu ar intra sub incidența descrierii prevăzute la pct. 4 - tabelul 2 - Evaluarea Ofertelor din Hotărârea Guvernului nr. 519/2014, precum și faptul că, din cuprinsul Notei de constatare, nu rezultă îndeplinirea cumulativă a condițiilor pentru ca fapta descrisă să reprezinte o neregulă în sensul definit de legiuitor, cu menționarea existenței unui prejudiciu ca și consecință a pretinsei abateri, coroborat și cu prevederile art. 6 alin. (33) și art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că, în mod netemeinic și nelegal, în opinia recurentei, a fost stabilită corecția în sarcina Ministerului Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională.

S-a mai arătat și faptul că echipa de control nu ar fi verificat și nu ar fi demonstrat în niciun fel condiția prejudicierii efective sau crearea premiselor iminente de prejudiciere a fondurilor europene printr-o sumă plătită necuvenit. Practic, în opinia recurentei, Nota de constatare se oprește la a remarca pretinse abateri, fără a analiza dacă acestea au avut vreun impact asupra bugetului Uniunii Europene sau dacă a existat o sumă plătită necuvenit, care ar fi cuantumul acesteia. Un astfel de impact financiar nu ar exista întrucât, până la acest moment, nicio persoană fizică sau juridică nu s-a adresat Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sau instanțelor de judecată în vederea anulării actelor emise de autoritatea contractantă și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefundat, întrucât instanța de fond ar fi analizat în mod temeinic împrejurările relevate prin acțiune, cu privire la derularea procedurii de achiziție publică a contractului de achiziție nr. x/10.10.2013, potrivit cărora, în sarcina reclamantului, s-a reținut că a admis solicitarea formulată de Asocierea A. SA și B. SRL pentru prelungirea termenului de răspuns la clarificările solicitate, motivat de întâmpinarea unor probleme de funcționare internă a fax-ului, fapt ce ar fi cauzat nerecepționarea solicitării de clarificare.

În opinia intimatului, este corectă aprecierea instanței în sensul că, prin acceptarea solicitării de prelungire a termenului de răspuns la clarificări, Comisia de evaluare a favorizat asocierea SC A. SA - SC B. SRL, încălcând astfel principiul tratamentului egal pentru toți participanții la procedură, principiu prevăzut de art. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului, din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 5 noiembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Soluția instanței de recurs

Din perspectiva situației de fapt, se reține că, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.05.2015, pârâtul-intimat a stabilit în sarcina reclamantei o corecție financiară de 10 % din valoarea contractului nr. x/10.10.2013. Pentru a proceda astfel, autoritatea pârâtă a reținut că, în cadrul procedurii de atribuire a Contractului nr. x/10.10.2013, pe parcursul procesului de evaluare, Comisia de evaluare a acceptat ca pentru un ofertant, respectiv pentru A. SA, în asociere cu B. SRL, să fie prelungită data limită pentru primirea răspunsului la solicitarea de clarificări. Ofertantul A. SA în asociere cu B. SRL a fost declarat câștigător, fiind favorizat de Comisia de evaluare, prin acceptarea răspunsului la clarificări după data prevăzută inițial pentru toți ofertanții cărora le-au fost solicitate clarificări.

Împotriva Notei de constatare, a formulat contestație reclamanta, contestația fiind respinsă prin Decizia nr. 25690/06.11.2015, comunicată reclamantei la 16.06.2016. Ulterior, aceasta din urmă s-a adresat instanței de contencios administrativ, solicitând atât anularea notei de constatare, cât și a deciziei de soluționare a contestației, acțiune respinsă prin sentința civilă împotriva căreia se îndreaptă prezentul recurs.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există motive pentru reformarea hotărârii de fond. Aceasta întrucât instanța a aplicat judicios dispozițiile de drept substanțial, considerentele prezentate justificând soluția adoptată.

Astfel, în dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate pe dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a invocat, ca o primă critică îndreptată împotriva soluției, faptul că prelungirea termenului de depunere a răspunsurilor la solicitările de clarificări, ca urmare a solicitării adresate de către Asocierea dintre SC A. SA și SC B. SRL ar fi fost dispusă cu respectarea prevederilor legale privind procedura de achiziție publică, întrucât solicitarea termenului de prelungire a răspunsului de clarificări ar fi fost formulată înăuntrul termenului de depunere, la acel moment ceilalți ofertanți depuseseră răspunsurile, iar decizia ulterioară a Comisiei nu ar fi fost influențată în niciun fel de răspunsul la solicitarea de clarificări depus mai târziu de către Asocierea respectivă.

Înalta Curte reține caracterul nefondat al acestei critici întrucât, așa cum a apreciat în mod corect instanța de fond, admiterea solicitării de prelungire a termenului de răspuns la clarificări s-a realizat în condițiile în care ofertantul în cauză nu a făcut dovada existenței unor motive temeinice, mai presus de voința sa, care să-l fi pus efectiv în imposibilitate de a cunoaște solicitarea autorității contractante. Aceasta întrucât, atâta vreme cât ofertantul favorizat în acest fel, avea cunoștință de existența solicitării de clarificări, nefăcând în niciun fel dovada contrară acestei situații, pretinsele probleme de funcționare a fax-urilor nu pot fi apreciate, sub nicio formă, ca fiind motive independente de voința solicitantului, neavând natura unor împrejurări imprevizibile mai presus de voința și putința de a acționa sau de a le prevede a subiectului de drept.

Susținerile ofertantului în cauză, în sensul că ar fi avut probleme cu fax-ul, de natură a justifica prelungirea termenului de depunere a răspunsului la solicitarea de clarificări, nu numai că nu sunt dovedite în niciun fel, dar sunt și contrazise de împrejurarea că raportul de transmisie a solicitării de clarificări către societatea comercială "A. SA" nu atestă nicio eroare ci, dimpotrivă, conține indicativul "ok", ceea ce înlătură afirmația acestui ofertant în sensul că nu ar fi primit solicitarea de clarificări nr. 145/11.02.2013.

Și dacă problemele cu fax-ul ar fi apărut inopinat, după primirea acestei solicitări (variantă pe care ofertantul nu a avut-o în vedere, susținând, în mod nereal, varianta neprimirii ei), o asemenea împrejurare a cărei rezolvare depinde de diligența permanentă a participantului la o procedură de achiziție publică, nu poate fi apreciată sub nicio formă ca un motiv temeinic, de natură a conduce la prelungirea termenului de depunere a răspunsului ci este o împrejurare care, nu numai că putea fi prevăzută de către un participant diligent, dar putea fi remediată, ofertantul nefăcând nici dovada că, pentru remedierea respectivei situații, ar fi avut nevoie de întreaga perioadă de timp ce i-a fost acordată în prelungire.

Un asemenea comportament ridică, în mod serios, întrebarea acceptabilității însăși a ofertei, din perspectiva îndeplinirii condițiilor de calificare stabilite în documentația de atribuire sau a prezentării documentelor relevante în susținerea ofertei, în sensul dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

În acest context, afirmația recurentei-reclamante în sensul că prelungirea respectivului termen în favoarea Asocierii A. - SC B. SRL ar fi fost făcută în acord cu dispozițiile legale, este lipsită de suport real, fiind irelevantă și împrejurarea că nu s-a formulat de către ceilalți ofertanți contestație la Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor; există în sarcina autorității pârâte obligația, dar și posibilitatea de a constata și a înlătura eventualele abateri săvârșite cu prilejul atribuirii contractului de achiziție.

O altă critică ce ar conduce, în opinia recurentei, la reformarea hotărârii de fond vizează lipsa din conținutul Notei de constatare a indicării procedurilor legale din actele normative specifice domeniului achizițiilor publice (O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006), pretins a fi fost încălcate sau care ar fi dus la nerespectarea principiilor ce guvernează procedura de achiziții publice, astfel că exercitarea de către echipa de control a dreptului de apreciere ar fi excesivă și disproporționată.

Și aceste susțineri sunt nefondate întrucât, prin derularea, în condițiile arătate, a procedurii de achiziție publică în etapa solicitării de clarificări, în mod cert, asocierea ofertantă în favoarea căreia s-a aprobat prelungirea termenului de depunere a răspunsului, a fost favorizată. Prin modalitatea în care s-a procedat s-au încălcat prevederile art. 79 din H.G. nr. 725/2006 potrivit cărora oferta ar fi trebuit să fie considerată neconformă, câtă vreme ofertantul nu a transmis clarificările solicitate în perioada precizată de Comisia de evaluare.

Prelungirea, în aceste condiții, a termenului de depunere nu a fost justificată și nici de natură a înlătura aplicabilitatea sancțiunii prevăzută de textul de lege anterior citat. Clarificările solicitate de către autoritatea contractantă respectivei asocieri au vizat depunerea unor documente care nu se regăseau în documentele de calificare (precum dovada îndeplinirii cerinței pentru expertul "arhitect infrastructură hardware și comunicări", certificate profesionale, precizarea parții din contract ce urmează a fi executată de către fiecare dintre asociați). Este fără putere de tăgadă că Asocierea favorizată nu atașase ofertei documente care să ateste îndeplinirea întru totul a condițiilor din caietul de sarcini, iar nedepunerea acestora în termenul legal ridică, așadar, problema incidenței dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 cu efectul respingerii ofertei ca fiind neconformă.

Este conturat și unanim admis în jurisprudența europeană că neregula înseamnă orice încălcare a dreptului Uniunii Europene sau a dreptului național în legătură cu aplicarea sa, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor structurale și de investiții europene (ESI), care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii

În legislația națională, noțiunea de neregulă este detaliată la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare. Astfel, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente încheiate legal în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În consecință, afirmația recurentei-reclamante în sensul că autoritatea pârâtă nu avea temei legal pentru a dispune aplicarea de corecții, e lipsită de suport real, neregula constând tocmai în favorizarea unui ofertant, a cărui ofertă trebuia respinsă ca inacceptabilă, așa cum a apreciat, în mod rațional, prima instanță.

Un alt motiv de recurs vizează faptul că instanța de fond nu ar fi avut în vedere faptul că echipa de control nu a verificat și nu a demonstrat în niciun fel condiția prejudicierii efective sau crearea premiselor iminente de prejudiciere a fondurilor europene, printr-o sumă plătită necuvenit, un astfel de impact financiar neexistând.

Înalta Curte apreciază că și această critică este nefondată pentru următoarele argumente:

Potrivit articolul 6 din O.U.G. nr. 66/2011: "(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli. (2) Excluderea integrală sau parțială de la plată, în situația prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător și în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanțare a politicii agricole comune și a politicii comune pentru pescuit. (3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrată din prezenta ordonanță de urgență, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice. (4) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a face reduceri din sumele solicitate la rambursare/plata reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, în situația în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parțială a indicatorilor de rezultat/obiectivelor proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, pentru care beneficiarii și-au angajat răspunderea realizării prin contracte/acorduri/decizii/ordine de finanțare nerambursabilă ori prin alte tipuri de contracte multianuale, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel. (5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcție de gradul de realizare a indicatorilor de rezultat/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene. Art. 7 (1) În situația în care, în urma verificărilor administrative și la fața locului".

Din economia acestui text de lege rezultă fără putere de tăgadă faptul că dovada existenței unei nereguli nu este condiționată de proba unui prejudiciu efectiv. Producerea însăși a unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii ori conduce la retragerea sprijinului financiar obținut, fără să fie necesară dovada unui prejudiciu concret asupra bugetului UE și sub acest aspect, raționamentul primei instanțe este corect și argumentat pe dispoziții legale.

Ultima critică reclamă pretins greșita apreciere de către instanță a încălcării principiului proporționalității, în opinia recurentei-reclamante, cuantumul corecției de 10% este nejustificat și încalcă acest principiu.

Critica este, de asemenea nefondată, câtă vreme corecția prevăzută de lege în cazul unei astfel de nereguli este de 25%, iar organul de control a optat spre reducerea ei pană la 10%, nefăcându-se în niciun fel dovada unui motiv justificat pentru ca o asemenea diminuare să tindă spre maximul prevăzut de lege.

În raport de motivele invocate, având în vedere toate argumentele expuse, întrucât recursul nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și nu atrage incidența acestui motiv de casare, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ., urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor împotriva Sentinței civile nr. 91 din 18 ianuarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 februarie 2020.

GGC - GV