ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2702/2021

Ședința publică din data de 23 aprilie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, reclamantul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, a formulat cerere de chemare în judecată prin care a solicitat instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună: anularea Deciziei nr. 24441/22.10.2015 privind soluționarea contestației formulată de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională (fost Ministerul pentru Societatea Informațională), Ordinul de finanțare nr. x/22.02.2013, SMIS 31446; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.05.2015, emisă de către Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE; anularea corecției financiare în procent de 10% din valoarea Contractului nr. x/28.02.2013 (adică 281.974,90 RON), pe care o consideră nelegală și netemeinică.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 4780 din 21 noiembrie 2018, a admis, în parte, cererea principală formulată de reclamantul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a admis, în parte, cererea de intervenție accesorie formulată de intervenientul A., a anulat, în parte, Decizia nr. 24441/22.10.2015, în sensul că a redus corecția financiară la 5% din valoarea întregului Contract de achiziție nr. x din 28.02.2013 și a anulat, în parte, Nota de constatare a neregulilor nr. 11666/12.05.2015, în sensul că a redus corecția financiară la 5% din valoarea întregului Contract de achiziție nr. x/28.02.2013.

Împotriva hotărârii instanței de fond, atât reclamantul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale (Autoritatea pentru Digitalizarea României), cât și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și intervenientul A. au declarat recurs.

În recursul său, recurentul-reclamant Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale (Autoritatea pentru Digitalizarea României) a invocat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susținând că, admițând în parte acțiunea, instanța de fond a modificat de la sine putere cadrul procesual tranșat de către MCSI în calitatea sa de reclamant, întrucât nu a fost învestită cu o cerere de reducere/diminuare a corecției financiare de 10%, ci cu o cerere de anulare în tot a acesteia.

Recursul critică și opinia instanței de fond privind neprezentarea de documente care să demonstreze îndeplinirea cerinței experienței profesionale pentru B., pe de o parte instanța neprecizând de ce nu este suficientă prezentarea de CV-uri, cu atât mai mult cu cât, în fișa de date, nu a fost exclusă prezentarea de astfel de documente, iar pe de altă parte, judecătorul nu a încadrat respectiva încălcare la vreo prevedere legală și, mai ales, la realitatea dacă, într-adevăr, persoana în cauză a realizat respectivele proiecte sau nu, aceeași critică fiind valabilă și în ceea ce privește neprezentarea de documente care să demonstreze îndeplinirea cerinței experienței profesionale pentru C., cu atât mai mult cu cât, în cazul ambilor, comisia de evaluare a considerat că CV-urile depuse sunt suficiente, asumate de către titulari și conforme cu realitatea.

O altă critică vizează faptul că, în ceea ce privește măsurile de autentificare, cea biometrică cât și cea digitală, instanța nu ar fi înțeles care a fost situația de fapt și de drept, raportându-se la cerința din caietul de sarcini cât și la specificul securității care trebuie asigurată; în cadrul procedurii, s-au solicitat două modalități de autentificare pe care ofertanții trebuiau să le oferteze obligatoriu. Susține recurentul că instanța nu a luat în considerare că cele două măsuri de autentificare se aplică împreună, iar una fără cealaltă n-ar fi permis autentificarea unui utilizator, astfel că impunerea celor două măsuri de autentificare arată, cu atât mai mult, că este respectat gradul crescut de securitate a informației.

Nemulțumirea recurentului vizează și faptul că, în ceea ce privește specificațiile privind dimensiunea pixului, instanța de fond nu ar fi observat că impunerea unor dimensiuni detaliate ale unui pix este un aspect infim față de complexitatea unui sistem informatic special, fiind absurd a se considera că un operator economic ce are experiență în realizarea unui astfel de sistem, nu ar putea furniza o astfel de cerință care, în niciun caz, nu ar restrânge concurența și nu creează obstacole nejustificate.

Pe de altă parte, susține recurentul-reclamant, dispozițiile articolul 17 din O.U.G. nr. 66/2017 impun respectarea principiului proporționalității în ceea ce privește gravitatea neregulii constatate, aceasta neimpunând un anumit nivel de corecție. Acest principiu trebuie respectat în fiecare caz, legiuitorul oferind inclusiv posibilitatea reducerii sancțiunii aplicate sub procentul indicat în alte acte normative de o valoare mai redusă decât actul normativ precizat. În opinia sa, chiar dacă s-ar menține cele invocate de instanță, raportat la acest principiu, corecția financiară de cinci la sută nu se justifică, câtă vreme, din cele șapte nereguli, s-au reținut trei dar si acestea cu însemnătate mult mai mică decât celelalte patru nereguli care au fost înlăturate de prima instanță.

La rândul său, împotriva sentinței, a formulat recurs intervenientul A., invocând motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 4, 6 și 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea art. 488 alin. (1) pct. 6), acest recurent a susținut faptul că hotărârea contestată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau este contradictorie, în cadrul motivării neregăsindu-se fragmente din motivare și nu se poate deduce raționamentul instanței care a dus la pronunțarea hotărârii, fiind ignorate o mare parte dintre argumentele reclamantului, iar invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 4 se referă la faptul că prima instanță s-ar fi pronunțat asupra unor aspecte ce țin de oportunitatea proiectului, aspecte ce sunt atributul doar a autorității contractante, în baza principiului asumării răspunderii.

Criticile acestui recurent ce se subsumează motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8) din C. proc. civ. sunt comune cu cele ce fac obiectul recursului promovat de către reclamant, recurs prezentat sintetic în anterioarele paragrafe.

Astfel, recurentul-intervenient susține că nu se înțelege raționamentul Curții de apel referitor la decizia de a nu reține criticile sale și ale reclamantului, având în vedere că instanța nu ar fi menționat de ce nu sunt justificative CV-urile depuse, din moment ce, prin documentația de atribuire, nu s-a cerut decât prezentarea CV-urilor asumate de experți; aspectele la care se raportează instanța sunt strict formale și, în niciun caz, nu pot duce la sancționarea Ministerului, decât dacă s-ar dovedi că cele două persoane nu ar fi avut experiența similară invocată, ceea ce, în cazul de față, nu a fost demonstrat.

O altă critică din același recurs vizează faptul că instanța de fond nu argumentează în niciun fel de ce o detaliere a formei instrumentului (pixului) ar reprezenta o încălcare și, mai ales, care ar fi acea încălcare, neindicându-se niciun temei de drept al acestei așa-zise încălcări, fiind, astfel, în situația unei nemotivări. Important, în această situație, în opinia acestui recurent, este faptul că nici instanța și nici Ministerul Fondurilor Europene nu au indicat concret ce anume s-a încălcat în condițiile în care un astfel de echipament era la îndemâna oricărui operator economic ce realizează astfel de servicii; nu există, în opinia recurentului, niciun motiv de fapt si de drept potrivit căruia să se considere că ar exista vreun operator economic care să aibă capacitatea și competența de a realiza un astfel de contract, dar care să nu poată prezenta un astfel de produs care reprezintă un aspect infim si nesemnificativ, raportat la complexitatea și valoarea contractului.

În ceea ce privește constatările instanței privind "măsurile de autentificare" ca fiind disproporționate, în comparație cu nivelul de senzitivitate al datelor și proiectului, recurentul consideră că instanța de judecată a făcut o apreciere subiectivă care ține de oportunitatea proiectului și nu se raportează la nicio prevedere legală incidentă.

Aceasta deoarece, în opinia recurentului-reclamant, raportat la cerința din caietul de sarcini și la gradul de securitate al informației, grad care trebuie asigurat, pe de o parte instanța s-a pronunțat asupra oportunității obiectului procedurii de atribuire, aspect care depășește atributul puterii judecătorești care trebuie să aplice legea, nu să stabilească și să se pronunțe asupra oportunității, necesității unui proiect al autorității publice; pe de altă parte, instanța nu ar fi înțeles, în mod corect, situația de fapt și de drept și a aplicat eronat prevederile documentației și ale legislației incidente.

Astfel, conform celor solicitate prin documentația de atribuire, operatorii economici trebuiau să oferteze, în mod obligatoriu, două modalități de securitate a informației prin autentificare, întrucât așa impunea necesitatea autorității contractante (aspect asupra căreia nici Ministerul Fondurilor Europene și nici instanța nu se pot pronunța).

Așa cum afirmă și instanța, autentificarea cu date biometrie este necesară pentru un grad mai mare de securitate a informației, dar omite să observe faptul că o singură metodă de autentificare nu era suficientă așa cum rezultă din necesitatea/oportunitatea sistemului, fiind necesare două metode de autentificare care să asigure, împreună, nivelul necesar pentru operativitatea acestui sistem. Nivelul crescut de securitate solicitat este dat tocmai de faptul că cele două modalități de autentificare se folosesc împreună, sunt dependente una de alta, fără să prezinte importanță faptul că una dintre ele prezintă un nivel mai scăzut de securitate față de cealaltă. Chiar dacă semnătura olografă are un grad mai scăzut de siguranță, totuși utilizarea acesteia împreună cu autentificarea biometrică oferă securitatea la nivelul crescut solicitat la care s-a raportat necesitatea/oportunitatea autorității contractante.

Mai susține recurentul și că, în privința invocării prevederilor lit. A) pct. 10 partea I din Anexa la H.G. nr. 519/2014, instanța nu ar fi aplicat în mod corect prevederile legale, încălcând, în același timp, principiul proporționalității.

Și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat calea de atac a recursului împotriva aceleiași sentințe, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și pct. 8 din C. proc. civ.

În susținerea primului motiv de recurs invocat în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurentul a susținut că, la pronunțarea hotărârii, instanța de fond nu a analizat, în niciun moment, apărările pe care le-a invocat prin Notele scrise nr. 4094/20.02.2017 și Notele scrise nr. x/27.02.2018, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Așa cum rezultă din chiar cuprinsul hotărârii, arată acest recurent, instanța de fond reține la pagina 16 paragraful al doilea, faptul că "legal citat, pârâtul nu a depus întâmpinare", cu toate că apărările formulate pe fondul cauzei de pârât se aflau depuse la dosarul cauzei, cu mult înainte de termenul de pronunțare a hotărârii; în opinia recurentului-pârât, ignorarea, în această modalitate, a apărărilor sale, reprezintă o încălcare a dreptului la un proces echitabil, în sensul prevăzut de art. 6 § 1 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului, instanța de fond neasigurându-i garanții suficiente ale respectării dreptului său la apărare, în raport de dispozițiile art. 13 C. proc. civ.

Mai mult, deși în cauza de față, autoritatea pârâtă Ministerul Fondurilor Europene a formulat apărări atât față de concluziile consemnate prin raportul de expertiză, precum și față de răspunsul expertului la obiecțiuni, cât și în sensul constatării legalității actelor administrative, din considerentele hotărârii judecătorești nu rezultă că aceste apărări au fost analizate de instanța de fond, întrucât nu sunt expuse în motivare considerentele instanței care să fi condus la respingerea sau la ignorarea acestor apărări.

În dezvoltarea celui de-al doilea motiv de recurs, pârâtul susține că instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală, cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor pct. 10 lit. A), partea I din Anexa la H.G. nr. 519/2014, privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și ale art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, dispozițiilor art. 101 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a prevederilor Ordinului de finanțare nr. x/30.08.2011, ceea ce ar atrage motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Susține recurenta că instanța de fond a administrat proba cu înscrisuri și expertiza tehnică judiciară în specialitatea informatică și, contrar obiecțiunilor formulate de către pârât, a validat aspectele constatate prin acest raport, bizuindu-și cea mai mare parte a motivării hotărârii pe concluziile expertizei, deși raportul de expertiză nu conține o motivare a concluziilor, cu indicarea, în concret a raționamentului, precum și o analiză temeinică a documentelor depuse de către autoritate.

În opinia sa, se impunea ca instanța să constate că atribuirea contractului de achiziție de către intimatul-reclamant a fost efectuată cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării ofertanților în timpul etapei de calificare și selecție, prin acceptarea de oferte neconforme față de obiectul contractului și al proiectului, contractul de achiziție fiind atribuit fără asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, ceea ce a justificat aplicarea unei corecții de 10% din valoarea întregului contract de achiziție.

Astfel, cu privire la oferta depusă de asocierea formată din D.-E.-F., prin Decizia nr. 24441/22.10.2015 s-a constatat faptul că pentru G., expert fonduri europene, s-au prezentat două certificate de participare și două de absolvire a cursului de management de proiect, dar niciun document care să ateste absolvirea de cursuri profesionale în domeniul fondurilor structurale și de coeziune europene.

De asemenea, în ceea ce privește constatarea din cuprinsul Notei nr. x/12.05.2015 și al Deciziei nr. 2444/22.10.2015, a faptului că certificatele de atestare fiscală au fost emise după data limită de depunere a ofertelor, în mod greșit, susține recurentul, instanța de fond a apreciat că susținerile reclamantului și intervenientului sunt întemeiate, apreciind astfel nelegalitatea calificării drept neregulă a acestei împrejurări, aceasta deoarece, în cadrul răspunsului nr. x/23.01.2013, la solicitările de clarificări, transmise către MSI, ofertanții S.C. F. S.R.L., S.C. E. S.R.L., D. S.R.L. au trimis certificate de atestare fiscală emise după data limită de depunere a ofertelor, astfel că se impunea ca instanța de fond să constate că a fost încălcat principiul tratamentului egal, prevăzut de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma aflată în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție.

O altă critică vizează componenta tehnică-cerințele specifice Java (pag. 38 din caietul de sarcini), susținând acest recurent că instanța de fond a cenzurat neregula constatată fără o susținere legală, cu atât mai mult cu cât, chiar și prin răspunsul la obiecțiunile la raportul de expertiză întocmit în cauză, se menționează că, din clarificarea publicată de reclamant la data de 04.12.2012, ar putea rezulta o interpretare restrictivă a beneficiarului; cu toate acestea, instanța de fond ar fi apreciat greșit că, deși prin caietul de sarcini s-au inclus cerințe specifice platformei Java, datorită compatibilității acesteia cu alte platforme, s-ar fi creat posibilitatea ca operatorii-economici să participe și cu alte aplicații software.

De asemenea, în opinia acestui recurent, sunt nejustificate constatările instanței de fond și cu privire la faptul că "neregula privind indicarea de către specificațiile tehnice a unei tehnologii proprii producătorului IBM nu poate fi reținută"; aceasta deoarece, în opinia titularului căii de atac, contrar celor reținute de instanța de prim grad, prin redarea concluziei din raportul de expertiză, referitor la componenta tehnică hardware, specificațiile tehnice hardware sunt specifice și indică către o anumită tehnologie, proprie unui producător (IBM).

Cu privire la neregula referitoare la solicitarea de echipamente fără legătură cu scopul proiectului: televizor, tabletă, etc, instanța de fond a reținut, în mod greșit, în opinia recurentului, că potrivit raportului de expertiză efectuat în cauză, tableta electronică și televizorul cu suport mobil, însoțite de specificații clare, sunt echipamente care își pot avea locul în majoritatea proiectelor informatice, mai ales în cele al căror obiectiv final este neclar; interpretarea dată de instanța de fond este greșită, ținând seama de faptul că intimatul-reclamant nu a demonstrat că aceste echipamente sunt necesare în cadrul proiectului cu cod SMIS 31446 și că au fost utilizate integral atât în perioada de implementare cât și în perioada post-implementare.

Nemulțumirea recurentei rezidă și în faptul că instanța de fond și-a fundamentat, în cea mai mare parte, motivarea soluției de admitere în parte a acțiunii, respectiv de admitere în parte a cererii de intervenție, pe concluziile unui raport de expertiză care nu reflectă realitatea datelor și faptelor cu privire la obiectul Contractului nr. x/28.02.2013. În opinia sa, se impunea ca instanța de fond să constate că, în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. x/28.02.2013, derulată de reclamantul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, în timpul etapei de calificare și selecție, au fost încălcate principiile tratamentului egal și al nediscriminării ofertanților, prin acceptarea de oferte neconforme, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 2 din Directiva 2004/18/EC; de asemenea, se impunea ca instanța de fond să constate și faptul că au fost încălcate și prevederile art. 101 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, fiind utilizate specificații și cerințe tehnice disproporționate față de obiectul contractului și al proiectului.

Chiar și în raport de aceste nereguli constatate, în opinia recurentului-pârât, se impunea ca instanța de fond să rețină că, în cauză, își găsesc aplicabilitatea prevederile pct. 1.10 și 1.11 din H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, fiind necesar a fi stabilită o corecție financiară de 10%, având în vedere multitudinea neregulilor constatate, a căror gravitate, deși a fost apreciată de autoritatea pârâtă la nivel mediu, în aplicarea principiului proporționalității, nu poate fi ignorată sau apreciată la nivelul minim de 5%, cum, în mod greșit, a apreciat instanța de fond, având în vedere potențialitatea unui prejudiciu, a cărui recuperare este obligatorie; încălcarea prevederilor legale referitoare la procedurile de atribuire a unui contract finanțat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite și orice neregulă constatată impune luarea măsurilor necesare preîntâmpinării producerii unui prejudiciu generat de abaterile de la legislația în domeniul achizițiilor publice, pentru care a fost stabilită corecția financiară.

Tot din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., aceeași pârâtă a criticat și încheierea interlocutorie din 02.05.2018 pronunțată de prima instanță, prin care a fost admisă în principiu cererea de intervenție formulată de intervenientul A., susținând nelegalitatea acesteia întrucât, în mod greșit, instanța de fond ar fi apreciat cererea de intervenție accesorie ca fiind admisibilă, fiind încălcate, dispozițiile art. 61-art. 67 C. proc. civ.

Susține recurenta că, la momentul pronunțării asupra admisibilității în principiu a cererii de intervenție accesorie, instanța trebuia să aibă în vedere domeniul de aplicare a cererii de intervenție, interesul propriu al terțului și legătura dintre cererea de intervenție și cererea principală; terțul-intervenient nu justifica un interes propriu în a interveni în cauză, ținând seama de faptul că nu este destinatarul actelor administrative contestate, nu este vizat de aceste acte, iar calitatea sa de coordonator proiect nu este în legătură cu obiectul cererii principale, astfel că nu justifică un interes direct în formularea unei cererii de intervenție accesorie.

Recurentul-intimat A. a formulat întâmpinare la recursul formulat de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, solicitând respingerea acestuia din perspectiva tuturor criticilor invocate, întrucât prin cererea de intervenție se urmărește apărarea unui interes legitim în susținerea MCSI, în ceea ce privește netemeinicia/nefundamentarea Notei de constatare și a Deciziei de respingere a contestației, având în vedere calitatea sa de coordonator al proiectului în cauză, vizându-se anularea oricăror nereguli constatate, precum și a oricăror titluri de creanță care ar putea determina o atragere la răspundere a sa.

În ceea ce privește criticile pe fondul cauzei, privind același recurs, titularul întâmpinării a arătat că afirmațiile recurentului reprezintă pure supoziții, aceasta neavând nicio dovadă că instanța de fond nu a luat în calcul și nu a analizat apărările sale, iar faptul că recurentul presupune că acestea nu au fost luate în considerare de către instanță, în sensul în care instanța nu ar fi motivat în considerentele sale de ce ar fi respins sau ignorat aceste apărări, reprezintă simple presupuneri ale recurentului, exprimându-și doar nemulțumirea cu privire la decizia luată de către Curtea de Apel București.

La rândul său, a formulat întâmpinare față de același recurs și recurentul-intimat Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale (Autoritatea pentru Digitalizarea României), solicitând respingerea recursului recurentului-pârât ca fiind nefondat, susținând aceleași argumente ca și intervenientul A., dar și faptul că, în mod corect, prima instanță nu a luat în considerare apărările și susținerile pârâtului formulate prin notele de ședință, întrucât acesta a fost decăzut din dreptul de a propune probe și de a ridica excepții, nedepunând întâmpinare în termenul legal.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând legalitatea sentinței atacate, prin prisma criticilor formulate în cuprinsul celor trei recursuri, raportat la probele câștigate cauzei, Înalta Curte reține caracterul fondat al recursurilor declarate în cauză de către reclamant și de către intervenient, doar din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1)pct. 8 din C. proc. civ. și al recursului promovat de către pârât, doar din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1)pct. 5 și nefondate în legătură cu toate celelalte critici cu care a fost sesizată instanța de reformare, pentru considerentele ce urmează:

2.1. Argumente de fapt și de drept relevante

Din perspectiva situației de fapt, se reține că, în baza Ordinului nr. 111/22.02.2013, emis de Ministrul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională (M.C.S.I.), s-a aprobat acordarea finanțării nerambursabile de către Autoritatea de Management a Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (AM POS CCE), pentru Ministerul Comunicațiilor si pentru Societatea Informațională, în calitate de Beneficiar, în scopul implementării proiectului "Dezvoltarea Interoperabilității Bazelor de Date destinate IMM-urilor" .

În vederea executării Ordinului de finanțare nr. x/22.02.2013, a fost încheiat de către M.C.S.I., contractul de achiziție publică nr. x, atribuit operatorului economic S.C. D. S.R.L. în asociere cu S.C. E. S.R.L. și S.C. F. S.R.L., având ca obiect prestarea de servicii necesare pentru realizarea proiectului "Dezvoltarea interoperabilității bazelor de date destinate IMM-urilor".

Având în vedere Suspiciunea de neregulă înregistrată la Autoritatea de Management a Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" sub nr. x/22.04.2015, Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE a procedat la efectuarea unei verificări documentare cu privire la aspectele sesizate în această suspiciune de neregulă, raportată la contractul de servicii nr. x/28.02.2013. În urma verificărilor, s-a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 11666/12.05.2015, comunicată reclamantului la 12.07.2015.

Prin Nota de constatare nr. x/12.05.2015 pârâta a arătat, în esență, că "își menține punctul de vedere formulat în Proiectul notei de constatare dar, ca urmare a clarificărilor înaintate de Beneficiar, reconsideră gravitatea abaterii, și conform principiului proporționalității, raportat la posibilul prejudiciu adus bugetului național/european, apreciază o reducere a corecției financiare de la 25% acordată inițial, la 10%, dat fiind gravitatea medie a abaterii constatate, în condițiile în care procedura de achiziție a avut și filtrul de verificare UCVAP, precum și aplicarea principiului proporționalității".

Prin această notă s-a stabilit o creanță bugetară în cuantum de 340.961,19 RON, din care 281.974,90 RON FEDR. Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.05.2015, reclamantul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, în termenul legal, a formulat contestația înregistrată sub nr. x/15.07.2015.

Prin decizia nr. 24441/22.10.2015, comunicată reclamantului la 30.09.2016, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE a respins contestația ca nefondată și a menținut prevederile titlului de creanță nr. x/12.05.2015. În pronunțarea acestei soluții, în esență, pârâtul a argumentat că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare este temeinică și întocmită cu respectarea dispozițiilor legale de fond și de formă în materie, astfel încât își menține punctul de vedere exprimat prin aceasta.

Împotriva acestor acte administrative, reclamantul a formulat contestație la instanța de contencios administrativ; prin încheierea interlocutorie de la termenul de judecată din data de 2.05.2018, instanța de prim grad a admis cererea de intervenție formulată de către intervenientul accesoriu A., în favoarea reclamantului și, ulterior, prin sentința ce face obiectul acestor recursuri, a admis în parte contestația și în parte cererea de intervenție și a anulat în parte actele contestate, în condițiile menționate în preambulul prezentei decizii.

Înalta Curte va analiza cu prioritate recursul promovat de către recurentul-reclamant Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale (Autoritatea pentru Digitalizarea României) și pe cel promovat de către recurentul-intervenient A. din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., întrucât criticile invocate de către cei doi recurenți sunt comune; așa cum s-a menționat anterior, susținerile promovate în argumentarea acestui motiv de casare sunt întemeiate, astfel că cele două recursuri vor fi admise din această perspectivă, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

În legătură cu acest aspect, în altă ordine de idei, se impune a se preciza cu prioritate faptul că, potrivit art. 1 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, "neregularitate" reprezintă "orice încălcare a unei prevederi a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea efectul de a prejudicia bugetul general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pe de altă parte, art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 prevede:

"constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În lumina acestor dispoziții, este fără putere de tăgadă că neregula apare atunci când beneficiarul săvârșește o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, iar abaterea ar trebui să prejudicieze sau să fie de natură a crea un prejudiciu, printr-o sumă plătită necuvenit, neregula putând fi săvârșită, sub aspectul vinovăției, cu intenție sau din culpă. Pe de altă parte, pentru a se constata calitatea de debitor a reclamantului, de natură a conduce la stabilirea unei creanțe bugetare în sarcina acestuia, în calitate de operator economic, beneficiar al finanțării, este necesar ca abaterea, sub forma acțiunii sau omisiunii, să fie imputabilă acesteia și să aibă o anumită gravitate.

Din analiza considerentelor sentinței recurate, raportată la situația de fapt așa cum reiese din probele câștigate cauzei, rezultă că prima instanță a făcut o aplicare greșită și o interpretare eliptică în cauză a textelor de lege anterior citate, pentru următoarele argumente:

Astfel, a fost respinsă contestația cu privire la trei dintre pretinsele nereguli ce au făcut obiectul actelor administrative contestate, în considerarea împrejurării ca aceste nereguli ar avea o anumită gravitate, ar fi imputabile reclamantei și ar conține condiții restrictive, de natură să împiedice participarea potențialilor ofertanți în condiții de egalitate, concurență și transparență la procedura de obținere a proiectului.

Un prim aspect este acela al dovedirii experienței profesionale de către experții B. și C., apreciind instanța de fond în mod greșit că nu s-ar fi făcut dovada experienței profesionale cerută în documentația de atribuire, doar prin depunerea de către aceștia a CV-ului.

Raționamentul primului judecător este unul greșit, câtă vreme nu a motivat în niciun fel de ce nu a fost considerată suficientă prezentarea unui CV, în fișa de date nu a fost exclusă prezentarea de astfel de documente, actul și conținutul său (inclusiv mențiunile referitoare la experiența în domeniul cerut) au fost asumate prin semnătură de către persoanele în cauză și fac dovada până la înscrierea în fals, respectiva pretinsă încălcare nu a fost raportată la vreo prevedere legală, iar depunerea doar a CV-urilor a fost acceptată în cazul tuturor ofertanților, nu doar în cazul experților provenind de la asocierea declarată câștigătoare, ceea ce dovedește, o dată în plus, faptul că măsura nu a fost discriminatorie sau favorizantă doar pentru anumiți candidați.

Nici în ceea ce privește specificațiile tehnice, referitoare la instrumentul de semnătură ("pix"), raționamentul instanței nu a fost unul corect. Față de natura, dimensiunea și obiectul proiectului (respectiv din domeniul informatic), includerea ca o cenzură a semnăturii olografe pe o platformă biometrică, folosindu-se instrumentul specific (pixul cu senzor), metodă folosită pe scară largă la ora actuală, nu poate fi apreciată ca fiind prea împovărătoare, de natură a împiedica participarea cât mai multor ofertanți sau de a crea o situație de discriminare. În cadrul procedurii s-au solicitat două modalități de autentificare pe care ofertanții trebuiau să le prezinte, respectiv autentificarea biometrică și, apoi, cea olografă, pentru a se asigura un nivel cât mai ridicat de securizare a informației, astfel încât introducerea acestei cerințe nu apare ca fiind nerezonabilă sau disproporționată, iar "dimensiunea" pixului (introducerea unor specificații cu privire la acest instrument) nu poate fi percepută ca fiind restrictivă sau de natură a cea obstacole nejustificate, câtă vreme nu se poate admite, la nivel rațional, că un operator economic care depune o ofertă (sau intenționează să o facă) pentru un proiect informatic de o asemenea anvergură, nu poate furniza un instrument pentru semnătura olografă, având dimensiunea cerută.

În acest context, nejustificată apare ca fiind sancționarea beneficiarului și pentru motivul privind caracterul pretins disproporționat al "măsurilor de autentificare" comparativ cu nivelul de senzitivitate al datelor proiectului, curtea de apel făcând o apreciere subiectivă din perspectiva oportunității proiectului, fără a avea în vedere și fără a proba încălcarea vreunei prevederi legale incidente.

Din această perspectivă, atât recursul reclamantului, cât și cel al intervenientului, apar ca fiind fondate, astfel că vor fi admise, în limita motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 4 C. proc. civ. invocat de către recurentul intervenient A., acesta apare ca fiind nefondat, pentru argumentele ce se vor expune în continuare; prin criticile formulate, această situație de casare nu se regăsește în niciun fel în prezenta cauză, iar invocarea sa a fost una pur formală, fără ca recurentul intervenient să dezvolte și să argumenteze credibil o atare situație de casare; potrivit acestui text de lege, casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "instanța a depășit atribuțiile puterii judecătorești".

În doctrină s-a identificat ca încadrându-se în respectivul motiv de recurs, ipoteza (ce nu poate fi extinsă asupra unor alte situații de fapt) în care instanța a admis cererea prin care s-a solicitat luarea unei măsuri pe care numai un organ al puterii legislative sau al puterii executive o putea adopta. Situația de casare în discuție nu poate fi invocată în cazul în care instanța aplică norme juridice abrogate sau aplică o lege înainte de intrarea ei în vigoare, hotărârea astfel pronunțată fiind susceptibilă de a fi casată prin invocarea altor motive, de exemplu art. 488 alin. (1) pct. 8. (G.Boroi, M.Stancu, "Drept procesual civil", Ediția a 5-a, revizuită și adăugită, Editura Hamangiu, 2020, p.803).

În susținerea acestui motiv, titularul său a invocat faptul că instanța de fond s-ar fi pronunțat asupra unor aspecte ce țin de oportunitatea proiectului, aspecte ce sunt atributul doar a autorității contractante, în baza principiului asumării răspunderii.

Împrejurarea că judecătorul și-a întărit argumentația și a extrapolat analiza asupra mai multor aspecte legate de implementarea proiectului în discuție, aspecte de natură să întărească și să expliciteze soluția admiterii doar în parte a contestației, nu poate fi, în niciun caz, asimilată situației de casare avută în vedere de dispozițiile art. art. 488 pct. 4 C. proc. civ. și nici unei încălcări a competenței unui organ al puterii legislative sau executive. Aceasta, cu atât mai mult cu cât toate aspectele invocate de către cei doi recurenți (reclamant și intervenient) referitoare la partea din actele administrative menținută ca efect al respingerii în parte a contestației, au fost avute în vedere de către Înalta Curte în precedenta analiză a motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., invocat de către aceiași recurenți.

Același recurent-intervenient a invocat și situația de casare prevăzută de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., susținând faptul că hotărârea recurată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază sau este contradictorie, în cadrul motivării neregăsindu-se fragmente din motivare și nu s-ar putea deduce raționamentul instanței care a dus la pronunțarea hotărârii, fiind ignorate o mare parte dintre argumentele reclamantului. Această critică ce pare invocată pur formal este, de asemenea, nefondată.

Înalta Curte nu poate să dea eficiență acestor susțineri privind pretinsa nemotivare, câtă vreme motivul de recurs invocat nu are în vedere analizarea expresă de către judecător a fiecăruia dintre argumentele de fapt și de drept expuse de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune. Exigența motivării hotărârii judecătorești este o garanție a caracterului echitabil al procedurii și împotriva arbitrariului instanței, fiind reglementată de dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. Potrivit acestui text de lege, hotărârea judecătorească va cuprinde, din acest punct de vedere, considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Transpunând dispozițiile acestei norme în contextul criticilor formulate de recurentă, Înalta Curte apreciază că obligația instanței de fond de a motiva sentința pe care a pronunțat-o privește, în esență, arătarea situației de fapt pe care a reținut-o și a considerentelor de fapt și de drept pentru care a pronunțat soluția criticată în recurs, criterii legale pe care sentința recurată le îndeplinește. Motivarea hotărârii judecătorești nu reprezintă o chestiune de cantitate și nici nu obligă instanța să răspundă tuturor argumentelor de fapt și de drept ale părților, instanța putând să grupeze unele dintre acestea pe baza unui numitor comun și să le răspundă în cadrul unui singur considerent; totodată, este necesară analiza acelor motive și apărări care sunt esențiale pentru dezlegarea pricinii, care au aptitudinea de a demonstra analiza efectivă a cauzei, potrivit exigențelor Curții Europene a Drepturilor Omului (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 și paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994).

Înalta Curte reamintește și că, în Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătorești, s-a arătat că motivarea trebuie să răspundă pretențiilor părților, adică diferitelor capete de acuzare și mijloace de apărare, această garanție fiind esențială întrucât permite justițiabilului să se asigure că pretențiile sale au fost examinate, și deci, că judecătorul a ținut cont de ele. În ceea ce privește motivația, aceasta nu trebuie neapărat să fie lungă, trebuind să fie găsit un echilibru just între formularea scurtă și buna înțelegere a hotărârii.

Așadar, verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar reține că aceasta îndeplinește exigențele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată. De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătorești analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanța de fond înfățișând într-o manieră clară și coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluției asupra cererii de chemare în judecată, ceea ce face ca afirmațiile recurentului-reclamant ce susțin motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6, să apară ca fiind nefondate.

În ceea ce privește recursul pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, acesta a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și pct. 8 din C. proc. civ.

În legătură cu primul motiv de recurs, se impune a se preciza mai întâi că această situație de casare are in vedere împrejurarea în care, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură prevăzute, a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, iar jurisprudența și doctrina sunt constante în a aprecia că această neregularitate se referă inclusiv la încălcarea principiilor fundamentale care guvernează procesul civil și afectează îndreptățirea părții la un proces echitabil, între care se disting dreptul la apărare și principiul contradictorialității, încălcarea acestuia din urmă presupunând ca toate elementele procesului să fie supuse dezbaterii și discuției părților, analizei judecătorului, pentru ca fiecare parte să aibă posibilitatea de a se exprima cu privire la orice element care ar avea legătură cu pretenția dedusă judecății.

Din această perspectivă, se constată faptul că, în prezenta cauză, așa cum a susținut recurentul-pârât, instanța de fond nu a analizat apărările pe care partea le-a invocat prin notele scrise depuse la dosar, câtă vreme s-a limitat doar la a menționa (pag. 16) că pârâtul nu a depus întâmpinare, neexistând niciun argument pentru a se considera că apărările formulate de acesta pe fondul cauzei au fost avute în vedere, aspect ce reprezintă o încălcare a dreptului la un proces echitabil, în sensul prevăzut de art. 6§1 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului, instanța de fond neasigurându-i pârâtului garanții suficiente ale respectării dreptului său la apărare, în raport de dispozițiile art. 13 C. proc. civ.. Mai mult decât atât, decăderea părții din anumite drepturi procesuale ca efect al nedepunerii întâmpinării, nu crea vocația în favoarea instanței de a nu lua în considerare apărările depuse de către aceasta, sub forma concluziilor scrise, în etapa de dezbatere a fondului cauzei.

În consecință, doar din această perspectivă, recursul pârâtului va fi admis în sensul că instanța de reformare, rejudecând fondul, va avea în vedere, în aprecierea tuturor aspectelor invocate, și apărările pe care acesta le-a susținut în fața instanței de fond, cu privire la motivele de nelegalitate a actelor administrative, în limita cărora acțiunea în anulare a fost admisă de către curtea de apel

În acest context, vor fi analizate și criticile de nelegalitate pe care același recurent le-a invocat în susținerea motivului de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., multe dintre acestea fiind aceleași argumente pe care pârâtul le-a supus analizei instanței de fond prin notele scrise pe care aceasta nu le-a avut în vedere, în condițiile arătate în paragraful anterior. Deși o mare parte a acestor critici reprezintă motive de netemeinicie și aspecte ce vizează situația de fapt și modul de apreciere a probelor care, în mod obișnuit, nu pot face obiectul analizei instanței de recurs, față de soluția de casare parțială a sentinței din perspectiva motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte va proceda la analiza acestora în considerentele ce urmează.

Nemulțumirea pârâtului, exprimată și în fața instanței de fond se referă la însușirea de către curtea de apel a concluziilor raportului de expertiză, susținând titularul căii de atac că aceste concluzii nu ar fi fost nici motivate și nici corecte, iar instanța, în mod greșit, nu le-a cenzurat și nu le-a coroborat cu alte dovezi.

Se impune a se reaminti aici faptul că instanța nu este legată de concluziile din raportul de expertiză, acestea constituind numai elemente de convingere, lăsate la libera apreciere a judecătorului ca, de altfel, și celelalte mijloace de probă însă, pentru a se putea exercita controlul judiciar, este necesar ca soluția instanței în această privință (primirea sau nu a concluziilor expertului) să fie motivată, mai ales atunci când, ajungând la alte concluzii pe baza celorlalte probe administrate în cauză, instanța înlătură raportul de expertiză ca fiind neconvingător sau îl reține, deși una din părți a cerut înlăturarea lui. Instanța este legată, însă, de constatările de fapt ale experților, trecute în raportul de expertiză, precum data raportului, indicarea cercetărilor făcute în prezența părților, a susținerilor acestora etc. Aceste mențiuni, cuprinse în raportul de expertiză, fac dovadă până la declararea falsului, deci, pentru combaterea lor, este necesară înscrierea în fals, deoarece experții lucrează în calitate de delegați ai instanței, iar raportul de expertiză are natura juridică a unui înscris autentic.

Așa cum rezultă din raportul de expertiză, dar și din conținutul sentinței recurate, susținerile pârâtului anterior expuse sunt nefondate și lipsite de suport real; aceasta deoarece autorul lucrării de specialitate desemnat în cauză și-a argumentat concluziile, iar instanța de fond și-a însușit aceste concluzii în limita în care a admis acțiunea, prin analiza coroborată a acestora cu celelalte probe din dosar; simpla nemulțumire a părții față de împrejurarea însușirii de către instanța de fond a concluziilor raportului de expertiză nu poate induce ideea reformării sentinței din această perspectivă, cu atât mai mult cu cât analiza făcută de pârât asupra raportului de expertiză este una subiectivă și circumstanțiată, acesta fiind nemulțumit doar de concluziile expertului pe capetele de cerere admise, nu și atunci când concluziile din același raport de expertiză îi sunt favorabile.

O altă critică promovată de către pârât vizează pretinsa greșeală a Curții de apel în ceea ce privește aplicarea corecției de 10% pentru încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării în ceea ce privește atribuirea contractului.

Aceste susțineri sunt nefondate și, contrar lor, în ceea ce privește pe salariata G., deși pârâtul susține că aceasta nu a făcut dovada absolvirii unor cursuri în domeniul fondurilor structurale și de coeziune europene, la dosarul cauzei se află depusă o diplomă de absolvire de către sus-numita a unui curs de formare profesională, tocmai în domeniul respectiv, emisă de S.C. H. S.R.L., pârâtul neprezentând niciun argument viabil pentru care respectivul document de studii nu ar fi corespunzător criticilor.

În ceea ce privește certificatele de atestare fiscală pretins a fi fost depuse după data limită de depunere a ofertelor, Înalta Curte reține că, în aplicarea dispozițiilor art. 11 alin. (5) și (6) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă va lua în considerare, la verificarea cerinței privind plata taxelor și impozitelor de către ofertant, atât declarația pe proprie răspundere, cât și acele certificate de atestare fiscală prezentate de ofertant în urma solicitării primită din partea autorității contractante, chiar dacă acestea sunt emise de autoritățile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor și, eventual, atestă lipsa datoriilor ulterior acestei date.

Cum aceasta este situația de fapt reținută în mod corect de către prima instanță, iar la data încheierii raportului procedurii de atribuire (11.02.2013), certificatele fiscale se aflau la dosar și atestau lipsa datoriilor pentru cele 3 societăți și, sub acest aspect, critica este nefondată.

A mai criticat pârâtul și soluția instanței în ceea ce privește platforma JAVA, dar instanța de fond s-a raportat în mod corect la concluziile raportului de expertiză, iar pârâtul nu a făcut în vreun fel dovada unei situații contrare celei reținute din coroborarea acestei probe cu celelalte dovezi, inclusiv cu înscrisurile care reflectă solicitările de clarificări din timpul derulării procedurii.

Ca atare, câtă vreme, datorită compatibilității platformei JAVA cu alte platforme, s-a creat posibilitatea ca operatorii economici să participe și cu alte aplicații software, includerea cerințelor specifice platformei JAVA în caietul de sarcini nu poate fi percepută ca fiind o cerință restrictivă, de natură să împiedice participarea anumitor ofertanți.

În sfârșit, nu poate fi reținută nici critica referitoare la solicitarea de către beneficiarul finanțării a unor echipamente fără legătură cu scopul proiectului (televizor, tabletă, etc.); această împrejurare nu poate fi considerată ca fiind "neregulă", câtă vreme expertul nu a exclus, ci a recunoscut necesitatea unor astfel de echipamente în cadrul unui proiect informatic.

În ceea ce privește critica referitoare la admiterea pretins greșită de către curtea de apel a cererii de intervenție principală a coordonatorului de proiect, respectiv A., nici acest motiv de casare nu poate fi reținut.

Pe de o parte, materia în care se judecă prezenta cauză, nu exclude formularea în astfel de procese a unor cereri de intervenție care nu sunt incompatibile cu acțiunea în anularea actelor administrative din materia contractelor de finanațare nerambursabilă; pe de altă parte, așa cum a apreciat în mod corect judecătorul de primă instanță, au fost respectate dispozițiile art. 61 alin. (3), art. 63 și următoarele din C. proc. civ., câtă vreme intervenientul a introdus în termen această cerere, interesul său justificându-se prin aceea că, în perioada la care se face trimitere în Nota de constatare și în Decizia emisă ca urmare a contestației MCSI, a făcut parte din echipa de implementare a proiectului, așa cum rezultă din Ordinul nr. 371/06.06.2013, fiind coordonatorul acestuia, iar menținerea actelor administrative contestate și a corecției aplicate ar putea determina atragerea sa la răspundere, în condițiile legii contenciosului administrativ.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte, potrivit dispozițiilor art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 și 5 C. proc. civ., va admite