ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3490/2016

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare - IBA București, în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" - AMPOSCCE a solicitat instanței să dispună:

- Act Adițional nr. 1 din 17 mai 2010 la contractul de achiziție nr. x din 02 decembrie 2009;

- Act Adițional nr. 2 din 18 iunie 2010 la contractul de achiziție nr. x din 02 decembrie 2009;

- Act Adițional nr. 3 din 23 septembrie 2010 la contractul de achiziție nr. x din 02 decembrie 2009;

- Act Adițional nr. 4 din 19 noiembrie 2010 la contractul de achiziție nr. x din 02 decembrie 2009;

- Act Adițional nr. 6 din 01 iunie 2011 la contractul de achiziție nr. x din 02 decembrie 2009;

- Act Adițional nr. 7 din 14 iulie 2011 la contractul de achiziție nr. x din 02 decembrie 2009;

- Act Adițional nr. 8 din 11 octombrie 2011 la contractul de achiziție nr. x din 02 decembrie 2009.

- 4.855,645 RON reprezentând corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adițional nr. 1 din 17 mai 2010 (inclusiv TVA), declarata și achitată conform Cererii de Rambursare nr. 3 din 30 iunie 2010 și reținută din valoarea declarata și achitată conform Cererii de Rambursare nr. 8;

- 45.932,785 RON reprezentând corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adițional nr. 2 din 18 iunie 2010 (inclusiv TVA), declarata și achitată conform Cererii de Rambursare nr. 3 din 30 iunie 2010 și reținută din valoarea declarată și achitată conform Cererii de Rambursare nr. 8;

- 301.523,11 RON reprezentând corecție financiară de 100% aplicată la valoarea Actului Adițional nr. 3 din 23 septembrie 2010 (inclusiv TVA), declarată și achitată conform Cererii de Rambursare nr. 4 din 30 septembrie 2010 și reținută din valoarea declarată și achitată conform Cererii de Rambursare nr. 8.;

- 18.885,99 RON reprezentând corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adițional nr. 4 din 19 noiembrie 2010 (inclusiv TVA), declarată și achitată conform Cererii de Rambursare nr. 5 din 31 decembrie 2010 și reținută din valoarea declarată și achitată conform Cererii de Rambursare nr. 8.;

- 266.475,00 RON reprezentând corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adițional nr. 6 din 01 iunie 2011 (inclusiv TVA);

- 10.238,00 RON reprezentând corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adițional nr. 7 din 14 iulie 2011 (inclusiv TVA);

- 256.020,00 RON reprezentând corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adițional nr. 8 din 11 octombrie 2011 (inclusiv TVA).

Prin sentința nr. 2605 din 6 octombrie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a Prin sentința civilă nr. 2605 din 6 octombrie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a anulat decizia nr. 1961 din 11 aprilie 2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene, a admis în parte contestația, a anulat în parte Nota de constatare nr. x din 09 februarie 2012 emisa de Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri numai în ceea ce privește constatările făcute și măsurile dispuse în legătură cu actele adiționale nr. 1 din 17 mai 2010, nr. 6 din 01 iunie 2011 și nr. 8 din 11 octombrie 2011 toate la contractul de achiziție nr. x din 02 decembrie 2009, a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumelor reprezentând valoarea corecției financiare aplicate pentru actele adiționale indicate anterior, precum și a dobânzii aferente și a respins în rest cererea ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 2605 din 6 octombrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs atât reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, cât și pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

În motivarea recursului său reclamantul Institutul Național de Cercetare Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare București a arătat, în esență, următoarele:

Prima instanță a admis în parte acțiunea, însă a respins cererea în ceea ce privește constatările și măsurile dispuse în legătură cu actele adiționale nr. 2 din 18 iunie 2010, nr. 3 din 23 septembrie 2010, nr. 4 din 19 noiembrie 2010 și nr. 7 din 14 iulie 2011, toate la contractul de achiziție nr. x din 02 decembrie 2009, fiind incidente motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6, pct. 8 și pct. 5 din C. proc. civ.

Motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. (când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori nu mai motive străine de natura cauzei).

Referitor la calificarea actelor adiționale ca fiind modificări substanțiale, Curtea de Apel nu motivează în niciun fel concluzia sa, ori nu orice modificare a unui contract este substanțială, prin raportare la dispozițiile legale și la practica în materie. În ceea ce privește referirile speciale la actele adiționale nr. 2 și 3, hotărârea este nemotivată deoarece instanța nu a analizat niciun argument principal invocat de institut. Ori, ceea ce s-a urmărit a se demonstra, independent de criteriul "modificării substanțiale", suplimentarea cantităților de lucrări s-a datorat unor circumstanțe pe care niciun beneficiar diligent nu le putea prevedea la momentul atribuirii contractului. Or, instanța de judecată și-a întemeiat raționamentul pe ipoteze false/greșite, în afara argumentelor și a probelor furnizate.

Referitor la actul adițional numărul 4, hotărârea apare ca nemotivată, concluzia instanței fiind în contradicție cu concluzia trasă în legătură cu actul adițional numărul 6. Astfel, recunoașterea existenței circumstanței de imprevizibilitate, prin constatarea nemotivării notei de constatare/deciziei în legătură cu actul adițional numărul șase, ducea la acceptarea existenței circumstanței imprevizibile și în legătură cu actul adițional numărul 4, deoarece modificările efectuate s-au făcut tocmai datorită caracteristicilor tehnice ale utilajelor, necunoscute la momentul realizării proiectului de execuție.

Referitor la actul adițional numărul 7 hotărârea instanței apare ca nemotivată, motivarea fiind contradictorie sub aspectul reținerii inițiale a faptului că expertizele/proiectele au prevăzut o anumită soluție tehnică, după care s-a reținut că în proiect nu a fost prevăzută o soluție tehnică.

Motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (când hotărârea am fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material)

Instanța de fond a încălcat normele de drept material european, raportat la elementele de bază care definesc conceptul de "modificare substanțială", astfel cum au fost acestea stabilite prin hotărârea Pressetext, nici unul din actele adiționale încheiate nu reprezintă o modificare substanțială de natură a impune obligativitatea parcurgerii unei noi proceduri de atribuire, în special, actele adiționale numărul 2 și 3.

Art. 31 din directivă conține mai multe prevederi de exceptare, care dacă sunt îndeplinite, permit autorității contractante se evite publicarea unui nou anunț de participare și o nouă solicitare pentru competiție. Prin urmare, autoritatea contractantă și furnizorul pot conveni să schimbe un contract existent prin intermediul negocierilor directe între părți.

În speță, a fost invocat drept cauză de executare existența unui eveniment imprevizibil de natură a nu permite respectarea termenelor pentru proceduri deschise, restrânse sau negociate cu publicarea unui anunț de participare. Curtea Europeană de Justiție a apreciat că un raport științific care specifică existența unor anumite condiții geologice, ale căror rezultate au fost noi și neprevăzute, poate constitui un eveniment imprevizibil de natură a justifica atribuirea unei lucrări fără o procedură de atribuirea contractului.

Motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. (când prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulități)

Instanța de fond s-a pronunțat fără a fi fost pe deplin lămurită cu privire la toate aspectele cauzei și acest lucru a rezultat cu prisosință din motivarea superficială, contradictorie și în dezacord cu normele de drept material, în ceea ce privește partea de hotărâre vizând actele adiționale în legătură cu care instanța nu a recunoscut caracterul imprevizibil al situațiilor care au determinat încheierea acelor acte adiționale. Practic, instanța a admis acțiunea numai în ceea ce privește actele adiționale cu privire la care pârâta a recunoscut expres caracterul imprevizibil al situațiilor care au condus la încheierea actelor amintite, însă a respins acțiunea în privința celorlalte acte adiționale, în baza unor argumente care echivalează cu nemotivarea hotărârii, rezultând că instanța nu a fost lămurită cu privire la niciunul dintre aspectele principale invocate, lipsa rolului activ al instanței și/sau a interesului în aflarea adevărului având drept rezultat încălcarea dreptului reclamantului la apărare, precum și a dreptului la un proces echitabil.

În motivarea recursului său pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a arătat, în esență, următoarele:

Referitor la actul adițional nr. 1 din 17 mai 2010, conform notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, pentru justificarea circumstanțe imprevizibile s-a solicitat documentul din care să reiasă cota dintre trotuarul și strada din zona accesului principal în incinta obiectivului și terenul din incinta obiectivului la momentul realizării proiectului tehnic, însă nu a fost găsit un document care să ateste cota inițială. Echipa de control nu a identificat niciun document care să ateste cota inițială ca reper al proiectului tehnic, iar modificările în configurația terenului, determinate de apariția unor construcții noi, pot constitui circumstanțe imprevizibile în situația în care construcțiile au fost edificate ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului inițial sau în perioada imediat anterioară, fără a exista indicii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul întocmirii caietului de sarcini.

În ceea ce privește actul adițional nr. 6 din 01 iunie 2011, în raportul de control al autorității de audit din 21.12.2011 s-a menționat că încheierea celui act adițional s-a făcut cu încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu au fost îndeplinite condițiile de circumstanțe imprevizibile care au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, or, autoritatea de audit este organismul agreat de Comisia Europeană se efectueze misiuni de audit și să emită recomandări către autoritățile contractante care sunt obligate prin raportul de audit final să le implementeze.

În ceea ce privește actul adițional nr. 8 din 11 octombrie 2011, conform echipei de control, elementele aferente acelui act puteau fi cunoscute la momentul realizării proiectului tehnic. Aplicarea art. 122 din actul normativ mai sus menționat în analizarea circumstanțelor de aplicabilitate a prevederilor de la lit. i) din acest text legal, sunt de strictă interpretare, având în vedere că procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este reglementată ca o excepție de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din actul normativ în discuție. Neplanificarea corespunzătoare a unor evenimente nu reprezintă o justificare pentru includerea acestora în categoria circumstanțelor imprevizibile, lucrările aferente actelor adiționale în discuție putând fi prevăzute de către autoritatea contractantă, cu atât mai mult având în vedere starea de degradare avansată și vechimea clădirii.

Înalta Curte, examinând sentința atacată, în raport cu motivele invocate de către recurentul-reclamant Institutul Național de Cercetare Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, constată că recursul, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., este fondat în limitele și pentru considerentele ce urmează.

Înalta Curte va grupa argumentele dezvoltate de către reclamant în memoriul de recurs, astfel încât să răspundă criticilor aduse hotărârii primei instanțe cu ocazia examinării soluției pentru fiecare act adițional, în parte.

Ca o chestiune preliminară, instanța de recurs împărtășește opinia judecătorului fondului, în sensul că esențial în cauză este a se stabili cu prioritate dacă modificările aduse contractului de achiziție nr. 68 din 2 decembrie 2009 prin actele adiționale la acesta sunt modificări substanțiale în sensul ca fiind o nouă atribuire ce necesită derularea unei noi procedurii de achiziție publică.

Sub acest aspect, judecătorul fondului a tras concluzia că în cazul tuturor actelor adiționale încheiate cu privire la contractul de achiziție mai susmenționat este vorba de o modificare substanțială a respectivului contract. Pentru a ajunge la această concluzie, acesta, în lipsa unei definiții legale a expresiei "modificare substanțială", s-a raportat la jurisprudența CJUE, reținând că modificările aduse contractului prin actele adiționale în discuție extind în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât au fost incluse lucrări care nu erau prevăzute inițial.

Reclamantul susține în recurs că prima instanță a încălcat normele de drept material european, inclusiv jurisprudența Curții Europene de Justiție, ignorând dispozițiile art. 31 din Directiva privind achizițiile publice, precum și cele statuate de Curtea Europeană în cauza Pressetext.

Criticile recurentului, constată Înalta Curte, nu pot fi primite.

Din examinarea sentinței recurate, rezultă că judecătorul fondului a făcut o analiză corectă a dispozițiilor europene invocate de reclamant. Astfel, acesta reține că o modificare substanțială a contractului nu necesită derularea unei proceduri de achiziție pentru a contracta lucrări sau servicii suplimentare, neincluse în contractul inițial, prin procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, doar dacă astfel de lucrări se datorează unor circumstanțe imprevizibile, ce au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză. În continuare, judecătorul cauzei observă atent care sunt condițiile cumulative prevăzute de art. 31 din directivă, fără a face o interpretare defavorabilă reclamantului. Cât privește jurisprudența invocată, Înalta Curte constată că judecătorul fondului, contrar celor susținute de recurent, a examinat înțelesul juridic al expresiei "modificare substanțială" a contractului, tocmai pe baza hotărârii pronunțate de către CJUE la care s-a referit recurentul (cauza C-454/06). Mai exact, judecătorul cauzei a constatat că, potrivit acestei hotărâri, se consideră modificare substanțială a contractului în următoarele situații: modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială ar fi permis participarea și a altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant; modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului; modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial. Aceste ipoteze, constată Înalta Curte, examinate de prima instanță, sunt cuprinse în paragrafele 35, 36 și 37 ale hotărârii pronunțate în cauza C-454/06, concluzia corectă a primei instanțe fiind aceea că, în speță, se verifică ultima dintre aceste situații.

Cat privește caracterul substanțial al modificărilor contractului, este clar că acestea nu sunt nesemnificative/de mică importanță, că vizează lucrări importante, din perspectiva ansamblului contractului. Că este așa rezultă cu puterea evidenței, fiind vorba de lucrări de săpături, de sprijinire a zidăriei și a grinzilor construcției, de lucrări destinate să asigure protecția la foc a structurii metalice, de soluții tehnice mai avantajoase din punct de vedere tehnico-economic, de lucrări privind protecția la umiditate a zidăriei. Caracterul substanțial sau nu al modificărilor unui contract se stabilește de la caz la caz, în funcție de datele concrete, pentru că numai astfel se poate concluziona că modificarea extinde sau nu în mod considerabil aria de acoperire a contractului (a se vedea parag. (37) al hotărârii CJUE). Așa fiind, exemplele indicate de către reclamant în memoriul de recurs pentru a demonstra că în contractul în discuție nu s-au făcut modificări de natură substanțială, apar ca nerelevante.

O a doua chestiune prioritară examinată de judecătorul fondului a fost cea privitoare la caracterul imprevizibil al circumstanțelor care au stat la baza modificării contractului de achiziție. Chestiunea prezintă relevanță deoarece în ipoteza că modificarea sau modificările substanțiale ale contractului de achiziție s-au produs datorită unor circumstanțe cu caracter imprevizibil, este legală încheierea unor acte adiționale atribuite fără competiție adecvată, respectiv fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, și care au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziție (a se vedea art. 122 lit. i) din O.U.G. 34/2006 și art. 31.4 din Directiva 2004/18/CE).

Prima instanță a făcut o analiză a existenței unor astfel de circumstanțe cu caracter imprevizibil în legătură cu lucrările menționate în toate actele adiționale ale contractului de achiziție nr. 68 din 2 decembrie 2009, ajungând la concluzia că în cazul actelor adiționale nr. 1, nr. 6 și nr. 8 corecțiile financiare aplicate sunt nelegale, astfel că a admis în parte acțiunea promovată de reclamantul Institutul Național de Cercetare Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, a anulat Nota de constatare nr. x din 09 februarie 2012 În privința constatărilor și măsurilor dispuse în legătură cu actele adiționale mai sus arătate instanța de fond a dispus anularea actelor contestate și a obligat pârâtul să-i plătească reclamantului sumele reprezentând valoarea corecții financiare aplicate pentru actele adiționale respective, precum și a dobânzii aferente.

În privința caracterului imprevizibil al circumstanțelor care au determinat încheierea actelor adiționale, respectiv modificarea contractului de achiziție în discuție, Înalta Curte nu împărtășește opinia judecătorului fondului în privința analizei pe care acesta o face în legătură cu circumstanțele care au dus la încheierea actelor adiționale nr. 2 și nr. 3, și, prin urmare, consideră că pârâtul a aplicat în mod nelegal corecțiile financiare în cele două cazuri. Fără îndoială, observă Înalta Curte, așa cum arată și recurentul, lucrările specifice de sprijinire a zidăriei din cărămidă și ale grinzilor, s-au datorat unor circumstanțe pe care niciun beneficiar diligent nu le putea prevedea la momentul atribuirii contractului, cu atât mai mult cu cât nici expertul tehnic nu a prevăzut necesitatea unor lucrări suplimentare de consolidare și a căror necesitate a rezultat abia în urma decopertării fundațiilor și a pereților de cărămidă exteriori. În plus, condițiile meteorologice extreme (temperaturi extrem de scăzute și exces de precipitații) din momentul efectuării lucrărilor, care nu puteau fi anticipate, prin raportare la media anilor anteriori, la rândul lor, au avut un impact negativ asupra stabilității construcției, toate acestea fiind circumstanțe imprevizibile ce au determinat modificarea contractului.

În schimb, constată Înalta Curte, în privința actelor adiționale nr. 4 și nr. 7, că judecătorul fondului a constatat corect că circumstanțele care au condus la încheierea celor două acte adiționale nu au caracter imprevizibil în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, în privința actului adițional nr. 4, reclamantul nu a furnizat argumente convingătoare pentru a demonstra caracterul imprevizibil al circumstanțelor care au condus la necesitatea modificării tavanelor construcției pentru asigurarea protecției la foc a structurii metalice, precum și șarpantei din lemn prin ignifugare.

Cu alte cuvinte, așa cum a reținut judecătorul fondului, reclamantul nu a fost în măsură să justifice care au fost cauzele obiective care l-au împiedicat să prevadă necesitatea acestor lucrări la momentul de început al derulării achiziției. Neconvingătoare, sub acest aspect, este și argumentația dezvoltată în cadrul memoriului de recurs, în condițiile în care recurentul, în principal, încearcă să demonstreze existența unei contradicții între soluția cu privire la actul adițional nr. 4 și cea referitoare la actul adițional nr. 6, din moment ce prima instanță în cazul celui de-al doilea act adițional amintit nu a examinat problema de fond a caracterului circumstanțelor ce au determinat încheierea actului adițional, ci a anulat actele administrative atacate reținând că nu a fost satisfăcută exigența motivării acelor acte infralegislative.

În fine, nu poate fi primită nici critica privitoare la modul în care primă instanță a soluționat cauza cu privire la actul adițional nr. 7. Chestiunea esențială este că reclamantul nu a demonstrat cu argumente convingătoare că soluția tehnică propusă ulterior, consecință a faptului că soluția inițială s-a dovedit inadecvată, nu putea fi prevăzută de la început, cu alte cuvinte că schimbarea soluției tehnice s-a datorat unor circumstanțe care nu puteau fi anticipate, și astfel să fie atrasă incidența prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. 34/2006.

Criticile sentinței instanței de fond, mai sus examinate, cu privire la caracterul imprevizibil sau nu al circumstanțelor care au condus la modificarea contractului de achiziție publică în discuție, au fost invocate de către recurentul-reclamant în cadrul motivului de nelegalitate al sentinței atacate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6, text legal referitor la lipsa motivelor pe care se întemeiază hotărârea judecătorească sau existența unor motive contradictorii ori străine de natura cauzei. În opinia Înaltei Curți însă, toate aceste argumente se subsumează motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pentru că tind să demonstreze o interpretare și o aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente în cauză.

În fine, nici criticile invocate de recurent sub art. 488 pct. 5 din C. proc. civ., nu pot fi primite. În esență, recurentul susține că hotărârea instanței de fond este nemotivată, în principal pentru că instanța nu a dat o motivare clară și precisă hotărârii, că s-a pronunțat fără a fi pe deplin lămurită cu privire la toate aspectele cauzei, că a respins anumite probe solicitate de către reclamant, cu toate că era absolut necesar să fie administrate pentru o bună cunoaștere a cauzei.

Cu toate că în privința unora dintre actele adiționale prima instanță a pronunțat o soluție greșită, totuși aceasta a pronunțat o hotărâre care satisface exigența motivării, deoarece raționamentul pe care s-a întemeiat soluția pronunțată a fost suficient de clar explicitat și au fost indicate corect normele legale incidente în cauză, iar apărările părților au fost supuse analizei. Așa cum în mod constant doctrina și jurisprudența au precizat, motivarea unei hotărâri judecătorești nu este o chestiune de volum, judecătorul nefiind ținut să răspundă la toate argumentele folosite de părți, susținerile părților putând fi sistematizate și grupate în funcție de legătura lor logică, ceea ce a și făcut judecătorul cauzei. Faptul că instanța a pronunțat o hotărâre care în parte este nefavorabilă recurentului nu duce la calificarea sentinței ca fiind nemotivată, cu consecința casării ei, așa cum reclamă recurentul reclamant din prezenta cauză.

Față de cele ce preced, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamant, va casa în parte sentința recurată și va anula actele infralegislative contestate în privința actului adițional nr. 2 și a actului adițional nr. 3, reținând că pârâtul a aplicat nelegal corecțiile financiare în legătură cu acele acte adiționale.

Cu privire la recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Înalta Curte constată că în opinia acestui recurent, în privința contractului de achiziție numărul 68 din 02 decembrie 2009, în mod corect sau aplicat corecții financiare de 25% din valoarea actelor adiționale încheiate cu privire la acest contract, pentru încheierea de către autoritatea contractantă acestor acte atribuite fără competiție adecvată, respectiv fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Prin urmare, susține acesta, în mod greșit prin sentința civilă nr. 2605 din 06 octombrie 2014, instanța de fond a admis în parte acțiunea formulată de Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, și a dispus anularea în parte a actelor mai sus amintite, în ceea ce privește actele adiționale nr. 1, nr. 6 și nr. 8, luând în considerare doar apărările formulate de către reclamant.

Referitor la actul adițional nr. 1, arată pârâtul, pentru justificarea circumstanțe imprevizibile s-a solicitat documentul din care să reiasă cota dintre trotuarul și strada din zona accesului principal în incinta obiectivului A. și terenul din incinta obiectivului la momentul realizării proiectului tehnic și documentației de atribuire și la momentul modificării actului adițional. Întrucât nu a fost prezentat un "document care să ateste cota inițială, iar proiectul este ulterior datei AA", rezultă că nu se poate face dovada circumstanței imprevizibile, așa cum susține reclamantul. Modificările în configurația terenului determinate de apariția unor construcții nu pot constitui circumstanțe imprevizibile în situația în care construcțiile au fost edificate ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului inițial sau în perioada imediat anterioară, fără a exista indicii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul întocmirii caietului de sarcini.

Susținerile Ministerului Fondurilor Europene, constată Înalta Curte, nu pot fi primite. Așa cum a reținut prima instanță, din actele și lucrările dosarului nu rezultă că autoritatea contractantă ar fi cunoscut sau ar fi putut cunoaște, în momentul întocmirii proiectului tehnic, că va avea loc o reabilitare stradală ce urmează a fi realizată de către autoritățile locale, astfel că aceste circumstanțe au caracter imprevizibil, fiind incidente în speță prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, dovedindu-se necesară modificarea contractului de achiziție în sensul realizat prin actul adițional, anularea corecției financiare de către instanța de judecată fiind legală.

În ceea ce privește actul adițional nr. 6, critica dezvoltată în recurs se centrează pe ideea că corecția financiară respectivă a fost aplicată, în principal, pentru că măsura a fost recomandată prin raportul de audit al Curții de Conturi, iar autoritățile contractante au obligația să implementeze aceste măsuri.

Examinarea acestei critici este inutilă, constată Înalta Curte, în condițiile în care instanța de fond a anulat actele administrative contestate, în privința măsurilor dispuse ce vizau actul adițional în discuție, pe considerentul că respectivele acte infralegislative nu satisfac exigența motivării.

Referitor la actul adițional nr. 8, Ministerul Fondurilor Europene arătați că deși autoritatea contractantă a susținut că nu s-a putut stabili inițial în ce mod se va finaliza canalizarea interioară și unde se va face legătura cu rețeaua locală, nu s-a demonstrat că elementele aferente actului adițional nu ar fi putut fi cunoscute la momentul realizării proiectului tehnic.

Criticile dezvoltate sunt nefondate, observă Înalta Curte, deoarece, așa cum a reținut prima instanță, la data elaborării proiectului tehnic autoritățile locale nu aveau întocmită documentația tehnică pentru realizarea lucrărilor de canalizare, astfel încât nu putea fi luată în calcul modificarea cotei zero a construcției, condiția imprevizibilității fiind, așadar, îndeplinită.

În fine, observă Înalta Curte, nu este cazul a se face aplicarea art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., referitor la diminuarea din oficiu a cheltuielilor de judecată, deoarece în opinia instanței cuantumul onorariului avocaților nu este disproporționat, așa cum susține Ministerul Fondurilor Europene, raportat la complexitatea și valoarea cauzei.

Față de cele ce preced, rezultă că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este nefondat, astfel că Înalta Curte îl va respinge ca atare.

Vor fi menținute celelalte dispoziții ale sentinței atacate în ceea ce privește capătul de cerere având ca obiect obligarea pârâtului la plata sumelor reprezentând valoarea corecției financiare aplicate și a dobânzii aferente, deoarece în motivele de recurs depuse de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene nu se regăsesc critici în privința acestei soluții, astfel că dezlegarea dată de către instanța de fond a intrat în puterea lucrului judecat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 2605 din 6 octombrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare împotriva sentinței civile nr. 2605 din 6 octombrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința atacată în sensul că anulează actele contestate și în privința actului adițional nr. 2 din 18.06.2010 și a actului adițional nr. 3 din 23.09.2010.

Menține celelalte dispozițiile ale sentinței.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 decembrie 2016.