ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 180/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare - IBA București a solicitat obligarea pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" să emită și să comunice titlul/titlurile de creanță în temeiul cărora a fost respinsă plata pentru suma de 463.315,64 lei și 82.331,79 lei TVA.

Totodată, a solicitat obligarea pârâtului la plata de penalități și la amenda prevăzută de art. 8 alin. (5) și (6) din Legea nr. 554/2004.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 2835 din 3 noiembrie 2015, a admis acțiunea formulată de reclamant, a obligat pârâtul să emită și să comunice reclamantului titlul de creanță în temeiul cărora a fost respinsă plata pentru suma de 463.315,64 lei și 82.331,79 lei TVA, respingând capetele de cerere privind aplicarea de amenzi și penalități.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului său, pârâtul susține că hotărârea primei instanțe este dată cu greșita aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, făcând referire recurentul în special la dispozițiile art. 6 și 9 din actul normativ citat.

Potrivit prevederilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică procedura de constatare a neregulii, prevăzută de art. 21 din ordonanță, se arată în cuprinsul art. 9 din actul normativ anterior citat.

În atare context, în mod greșit a apreciat prima instanță că pentru corecțiile stabilite anterior efectuării plății este necesară emiterea unui titlu de creanță, motiv pentru care recurentul solicită casarea hotărârii, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii reclamantului.

Prin întâmpinare, intimatul-reclamant Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare - IBA București a solicitat respingerea recursului și menținerea hotărârii atacate, fiind temeinică și legală.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 21 iunie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens Încheierea de admitere în principiu din data de 9 noiembrie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând recursul civil de față, instanța, cu majoritate, constată fondate criticile recurentului, hotărârea atacată fiind dată cu încălcarea dispozițiilor art. 6 - 9 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Pentru a ajunge la această concluzie, Înalta Curte constată că, în prezenta cauză reclamantul-intimat contestă refuzul recurentului-pârât de a emite unul din titlurile de creanță prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, apreciind că, din moment ce acesta a aplicat o corecție financiară, avea obligația de a emite un titlu de creanță care să susțină o atare sancțiune.

Astfel cum s-a arătat mai sus, prima instanță a admis în parte acțiunea reclamantului și a obligat pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" să emită și să comunice titlul/titlurile de creanță în temeiul cărora a fost respinsă plata pentru suma de 463.315,64 lei și 82.331,79 lei TVA.

Pentru a hotărî astfel, instanța fondului reține că, din coroborarea dispozițiilor art. 9, art. 27 alin. (1) și art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că emiterea notei de constatare este obligatorie în cazul în care se constată abateri de la legislația privind achizițiile publice iar pentru sumele refuzate la plată se impune existența unui titlu de creanță, notificarea emisă de pârât, prin care se concretizează refuzul de plată nefiind suficientă.

Constată Înalta Curte faptul că hotărârea primei instanțe a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 6 - 9 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind de observat faptul că textele normative menționate exclud explicit recurgerea la procedura prevăzută de lege pentru emiterea titlului de creanță.

Astfel, art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 obligă autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene să excludă, integral sau parțial, de la rambursare/plată acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrată din prezenta ordonanță de urgență, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice.

Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică procedura de constatare a neregulii, prevăzută de art. 21 din ordonanță, se arată în cuprinsul art. 9 din actul normativ anterior citat.

Or, această procedură de constatare a neregulii, reglementată de dispozițiile art. 21 din ordonanța amintită, este consfințită de legiuitor în vederea atingerii scopului menționat la alin. (13) al aceluiași articol, potrivit căruia verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Prin urmare, în mod greșit a reținut prima instanță că pârâtul are obligația de a emite un titlu de creanță de genul notei de constatare a neregulii și de stabilire a corecției financiare, prevăzute de art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, ori de câte ori constată o abatere de la legalitate, din moment ce autoritățile din sfera de referință a O.U.G. nr. 66/2011 sunt exceptate explicit de obligația de a parcurge procedura prevăzută de art. 21 din ordonanță, respectiv activitatea de control în urma căreia se emit titlurile de creanță menționate de actul normativ, atunci când constată abateri anterior efectuării plății.

Trebuie observat faptul că dispozițiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, invocate de prima instanță drept temei pentru a impune recurentului obligația de emitere a titlului de creanță, fac parte integrantă din normele referitoare la activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare, reglementată în ansamblu de Capitolul III în articolele 21-37 din O.U.G. nr. 66/2011, însă această reglementare nu se aplică în cazul soluționării cererilor de plată analizate în contextul art. 6 - 9 din O.U.G. nr. 66/2011, când, așa cum s-a arătat mai sus, organismul competent să gestioneze fondurile rambursabile este obligat să procedeze direct la excluderea cheltuielilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate, fără a mai recurge la procedura emiterii titlului de creanță, prevăzută de art. 21 - 37 din O.U.G. nr. 66/2011.

În afara faptului că obligația pretinsă de reclamant nu are temei legal, Înalta Curte subliniază faptul că și interpretarea logică a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, cu raportare la conținutul noțiunii de titlu de creanță, conduce la același rezultat, fiind evident că nu poate fi emis un titlu de creanță, în condițiile în care nu există o creanță de recuperat.

În accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. j) din O.U.G. nr. 66/2011, prin "creanțe bugetare rezultate din nereguli" se înțelege sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Această definiție corespunde celei oferite de Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, trimiterea la acest act normativ fiind pertinentă, din moment ce creanțele bugetare rezultate din nereguli constituie o specie a creanței bugetare lato sensu, fiind de subliniat că, potrivit dispozițiilor art. 1 pct. 7 din actul normativ menționat anterior, creanța bugetară presupune dreptul la încasarea oricărei sume care se cuvine bugetului general consolidat, reprezentând creanța bugetară principală și creanța bugetară accesorie.

C. proc. fisc. definește și noțiunea de titlu de creanță, acesta fiind actul prin care, potrivit legii, se stabilește și se individualizează creanța bugetară (art. 1 pct. 38 C. proc. fisc. ).

Or, fiind în afara oricărei discuții faptul că un titlu de creanță bugetară se emite în vederea colectării unei sume care se cuvine unui buget, titlul de creanță devenind titlu executoriu la data la care se împlinește scadența sau termenul de plată prevăzut de lege, este evident că nu există niciun argument de natură a contura necesitatea emiterii unui atare titlu, când organul fiscal nu are o creanță ci respinge integral sau parțial o cerere de plată, constatând, anterior plății, caracterul nelegal al pretenției formulate, cum este cazul situațiilor reglementate de art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Așadar, în situația dedusă judecății autoritatea competentă să gestioneze fondurile nerambursabile se manifestă ca un susceptibil debitor al unei creanțe, reprezentată de suma pretinsă de beneficiar și care devine creanță numai prin validarea acesteia și nicidecum ca un creditor bugetar, neavând nicio sumă de recuperat de la beneficiarul finanțării nerambursabile.

Prin urmare, nota de constatare la care face referire art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 se emite numai atunci când autoritatea de gestionare a fondurilor nerambursabile a efectuat deja plăți dar constată, cu prilejul controlului ex post, existența unor abateri de la legalitate pe marginea procedurilor de achiziție publică derulate de beneficiar ce afectează caracterul eligibil al sumelor decontate și este firesc să fie așa, devreme ce autoritatea în discuție este obligată, în acest caz, să recupereze sprijinul financiar acordat, în tot sau în parte, în funcție de abaterea concretă.

În acest din urmă caz necesitatea emiterii titlului de creanță este absolut justificată, întrucât autoritatea competentă să gestioneze fondurile nerambursabile dobândește calitatea de creditor cu privire la sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora iar activitatea de recuperare a acestora nu se poate desfășura în lipsa unui titlu executoriu.

Cât privește pretinsa încălcare a dreptului de acces la justiție al reclamantului, în lipsa emiterii unui titlu de creanță, Înalta Curte constată că o atare temere este nejustificată, cât timp nimic nu împiedică subiectul de sezină să formuleze o acțiune în contencios administrativ îndreptată împotriva refuzului de soluționare a cererii de plată, acțiune perfect admisibilă din perspectiva dispozițiilor art. 1 coroborat cu art. 8 din Legea nr. 554/2004.

În fine, urmează a fi înlăturată și apărarea reclamantului-intimat, în sensul că nu poate fi dispusă o sancțiune pecuniară fără individualizarea unui titlu de creanță, întrucât corecțiile financiare aplicate în cazul abaterilor de la legalitate, regularitate sau conformitate nu au natura unor sancțiuni ci sunt măsuri administrative, caracteristică prevăzută explicit prin dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011.

În același sens, este de subliniat faptul că problema calificării naturii corecțiilor financiare a format obiectul preocupării Curții de Justiție a Uniunii Europene, relevantă fiind hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexate C 260/14 și C 261/14, având ca obiect cereri de decizie preliminară formulate în temeiul art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de Curtea de Apel Bacău, în cuprinsul căreia Curtea de Justiție a Uniunii Europene califică aceste corecții ca fiind măsuri administrative și nu sancțiuni.

Față de aceste considerente, Înalta Curte constată că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. (8) C. proc. civ., sentința criticată fiind pronunțată cu aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, considerent pentru care hotărârea primei instanțe va fi casată iar în rejudecare, acțiunea reclamantului respinsă ca fiind neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva Sentinței nr. 2835 din 3 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, în rejudecare, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Cu opinia separată a domnului judecător A., în sensul respingerii recursului.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 25 ianuarie 2018.

OPINIA SEPARATĂ

În dezacord cu opinia majoritară, am considerat că soluția legală ce se impunea a se da în cauză era aceea de respingere a recursului exercitat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinței civile nr. 2853 din 03 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Opțiunea pentru această soluție este justificată de următoarele argumente:

Instanța de fond a fost învestită cu o cerere de chemare în judecată având ca obiect principal obligarea pârâtului Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" de a emite un titlu de creanță în temeiul căruia a fost respinsă plata pentru suma de 463.315,64 lei și 82.331,79 lei TVA și de a fi comunicat reclamantului.

Această solicitare a fost făcută în contextul în care reclamantului Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare - IBA București, în calitate de beneficiar al contractului de finanțare nr. 15 din 01 martie 2009, prin notificarea nr. 9646/221.11.2012 i-a fost respinsă în parte de către organismul intermediar cererea de rambursare nr. 9 din 30 aprilie 2012 (finală) pentru sumele mai sus menționate, fără ca ulterior organismul intermediar să emită notă de constatare a neregulilor prin care au fost aplicate corecțiile din anexa la această notificare sau să-i comunice titlurile executorii menționate în anexă.

În cadrul acestei anexe sunt identificate mai multe corecții aplicate reclamantului, aferente diferitelor cereri de plată depuse pe parcursul derulării contractului de finanțare menționat, însoțite de mențiunea că sunt în conformitate cu un titlu de creanță (Notă de constatare nr. 8303 din 24 octombrie 2011, nr. 226061 din 19 februarie 2012 sau procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. 8141 din 04 septembrie 2012), însă pentru corecția de 5% aplicată la contractul de furnizare nr. 67 din 07 iulie 2011 încheiat cu B. GMBH, în cuantum de 88.803,89 lei, pentru neregula de la pct. 1.6 din O.U.G. nr. 66/2011 și pentru corecția de 5% aplicată la contractul de furnizare nr. 97 din 18 octombrie 2011 încheiat cu SC C. SRL, în cuantum de 59.352,33 lei și 14.244,56 lei TVA, pentru neregula de la pct. 1.9, pct. 1.12 din O.U.G. nr. 66/2011 nu este identificat niciun titlu de creanță.

În acest context, în acord cu judecătorul fondului, am considerat că în sarcina organismului intermediar exista obligația legală a emiterii unei note de constatare pentru aplicarea corecției de 5% asupra valorii celor două contracte de furnizare și de comunicare către reclamant a acesteia împreună cu celelalte titluri executorii menționate în anexă, care se impunea a fi sancționată.

Refuzul organismului intermediar pârât recurent este justificat în esență de împrejurarea că în procedura de verificare administrativă a cererilor de rambursare nu este necesară emiterea unui titlu de creanță, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, argumentație însușită de opinia majoritară. În legătură cu obligația de comunicare a titlurilor de creanță menționate în anexa la notificarea nr. 9646/221.11.2012 nu au fost formulate critici.

Este de menționat că, O.U.G. nr. 66/2011 reprezintă cadrul general și exclusiv de reglementare a activităților de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali, așa cum rezultă din art. 1 al acestui act normativ.

În procedura de verificare administrativă a cererilor de rambursare în temeiul unui contractul de finanțare, organismul intermediar poate refuza o plată prin aplicarea unei corecții financiare și recuperarea ei prin mecanismul deducerilor.

Deducerea din plățile/rambursările ulterioare constă în modalitatea de stingere a creanțelor bugetare, reprezentând corecții financiare, rezultate din nereguli, de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, din plăți datorate debitorului în baza contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare, cu ocazia primei declarații de cheltuieli, după constatarea neregulilor, cu reflectarea corespunzătoare a operațiunii în evidențele contabile, așa cum rezultă din analiza coroborată a art. 2 pct. p și ș) din O.U.G. nr. 66/2011.

Rezultă că, sumele refuzate la plată sunt creanțe bugetare, care constau într-o corecție financiară, rezultată din constatarea prealabilă a unei nereguli, cuantumul corecției fiind recuperat prin compensarea acestuia cu sumele datorate beneficiarului în temeiul contractului de finanțare încheiat, la prima cerere de plată depusă spre rambursare.

Or, potrivit art. 2 pct. h) din O.U.G. nr. 66/2011 constatarea unei nereguli reprezintă activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stabilirii existenței unei nereguli, iar prin stabilirea unei creanței bugetare rezultată din nereguli se înțelege potrivit art. 2 pct. i) din același act normativ activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță.

Așa fiind, pentru constatarea unei nereguli este necesară derularea unei activități de control sau a unei investigații, conforme prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, iar creanța bugetară rezultată din neregula constatată trebuie stabilită și individualizată într-un titlu de creanță. În categoria titlurilor de creanță intră potrivit art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011 numai Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, acestea fiind emise în vederea stingerii acestei creanțe bugetare, inclusiv prin sistemul deducerilor, conform art. 38 lit. b) din acest act normativ.

Rezultă din cele expuse în precedent, că pentru constatarea unei nereguli și aplicarea măsurii administrative a corecției financiare este obligatorie emiterea unui titlu de creanță, de natura celor menționate mai sus, acestea constituind actele administrative care conferă prezumția de legalitate și temeinicie aspectelor constatate ca nereguli și executabilitatea măsurilor administrative aplicate (art. 48 din O.U.G. nr. 66/2011).

Că este așa rezultă și dispozițiile cu caracter special prevăzute la art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011, reținute în justificarea soluției și de judecătorul fondului, conform cărora "(1) Până la emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, ca măsură tranzitorie, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene poate plăti/rambursa beneficiarilor sumele solicitate, potrivit prevederilor art. 6 alin. (3).

(2) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică, în mod preventiv, reducerea procentuală maximă aferentă abaterii în aplicarea reglementărilor privind achizițiile, stabilită, potrivit prevederilor anexei.

(3) Regularizarea sumelor reținute potrivit prevederilor alin. (2) se face ulterior emiterii notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea prevederilor art. 38."

Aceste dispoziții au în sfera lor de aplicare tocmai situația particulară a cauzei, și conferă autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un drept de opțiune, ca până la emiterea notei de constatare a neregulilor să poate face în continuare plățile integrale ale cererilor de rambursare sau să efectueze deducerea provizorie a corecțiilor maxime, urmând ca regularizarea sumelor reținute să se facă ulterior emiterii titlului de creanță.

În cauză, pârâtul recurent a reținut cu titlu preventiv corecțiile aplicate reclamantului, refuzând însă să emită notă de constatare a neregulilor reținute pentru justificarea aplicării acestora, conduita acestuia plasându-se în afara legii, verificarea administrativă a plăților și constatarea existenței unor nereguli, cu aplicarea corelativă a măsurilor administrative corespunzătoare se concretizează într-o investigație neconformă și nereglementată de O.U.G. nr. 66/2011.

Notificarea comunicată reclamantului nu îndeplinește condițiile unui titlu de creanță în sensul O.U.G. nr. 66/2011, constituind o simplă informare a beneficiarului contractului de finanțare, în legătură cu opțiunea aleasă de autoritatea de management, așa încât refuzul pârâtului de a emite nota de constatare este manifestat cu exces de putere, conduită ce se impunea a fi sancționată prin obligarea la emiterea acestui titlu de creanță și la comunicarea corespunzătoare a acestuia reclamantului, cum în mod corect a procedat instanța de fond.

Nu este de prisos a se arăta în final că, potrivit anexei la notificarea contestată pentru anumite corecții aplicate organul administrativ instrumentator a emis note sau procese-verbale de constatare a neregulilor, pretins a fi necomunicate reclamantului, conduită ce contrazice punctul de vedere al recurentului pârât prin apărările și susținerile sale.

Procesat de GGC - CT