ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5139/2019

Ședința publică din data de 30 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 1.10.2012, sub nr. x/2012, reclamantul Institutul Național de Statistică, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei și Mediului de Afaceri - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (instituție în drepturile și obligațiile căreia s-a subrogat ulterior Ministerul Fondurilor Europene), a solicitat:

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiate la data de 16.03.2012 privind proiectul "Portal web pentru preluarea on-line a datelor statistice", cod SMIS 4912, notă prin care, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, i-a fost aplicată o corecție de 25% din valoarea totală eligibilă a contractului de achiziție nr. x VV/11.11.2009, cu o valoare de 5.307.925,70 RON (fără TVA);

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiate la data de 11.04.2012, privind același proiect, prin care, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, i-a fost aplicată o corecție de 25% din valoarea totală eligibilă a contractului de achiziție nr. x VV/11.11.2009, cu o valoare de 5.300.784,70 RON (fără TVA).

La termenul din 7.11.2012, reclamantul a solicitat și suspendarea executării notei de constatare încheiate la data de 11.04.2012.

Prin încheierea de ședință pronunțată la data de 28.11.2012, instanța de fond a admis cererea de suspendare și a dispus suspendarea executării notei de constatare din 11.04.2012, până la soluționarea irevocabilă a acțiunii în anulare. Împotriva încheierii, pârâtul a formulat cerere de recurs, care a fost respinsă prin decizia nr. 5850 din 20 iunie 2013, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal.

O a doua modificare a cererii introductive a fost formulată de reclamant la data de 6.03.2013, prin aceasta solicitând anularea și a Deciziei nr. 233676/6.11.2012, prin care s-a soluționat contestația sa administrativă îndreptată împotriva notei de constatare a neregulilor din 16.03.2012, rectificată prin nota de constatare a neregulilor din 11.04.2012.

Prin sentința civilă nr. 2643 din 08 octombrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea în anulare formulată de reclamantul Institutul Național de Statistică, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Împotriva sentinței civile nr. 2643 din 8 octombrie 2014, a declarat recurs reclamantul Institutul Național de Statistică.

Prin decizia nr. 392 din 08 februarie 2017, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de recurs a reținut incidența cazului de nelegalitate a hotărârii prevăzut de art. 304 pct. 7 din vechiul C. proc. civ., dintr-o dublă perspectivă: neanalizarea de către instanța de fond a motivului de anulare a actelor administrative referitor la nelegala constituire a echipei de control care a desfășurat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare și neanalizarea cererii modificatoare, prin care reclamantul a solicitat anularea și a deciziei nr. 233676/6.11.2012 de soluționare a contestației administrative.

Înalta Curte a stabilit ca instanța de fond să reia judecata, analizând motivul omis, precum și cererea de chemare în judecată, în întregul ei, prin raportare și la decizia de soluționare a contestației administrative.

Având în vedere că judecarea recursului a fost suspendată până la soluționarea de către CJUE a cauzelor C-260/14 și C-261/14, în considerarea motivului de recurs referitor la neîndeplinirea condiției de existență a neregulii referitoare la prejudicierea bugetului Uniunii Europene și, respectiv, a fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit, s-a stabilit în recurs că instanța de fond va avea în vedere îndrumările din decizie privitoare la chestiunea litigioasă a încadrării acțiunilor beneficiarului finanțării în categoria neregulilor, în funcție de aplicarea legii naționale în timp și îndeplinirea condiției prejudiciului.

Prin sentința civilă nr. 781 din 22 februarie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată, așa cum a fost modificată, formulată de reclamantul Institutul Național de Statistică, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice (MDRAPFE preluând calitatea procesuală pasivă de la MFE, în cursul rejudecării cauzei, potrivit O.U.G. nr. 1/2017).

Având în vedere dezlegările obligatorii, date prin decizia de casare, instanța de fond a reținut că, întrucât nulitatea este sancțiunea care lipsește total sau parțial de efecte actul administrativ-fiscal efectuat cu nerespectarea cerințelor legale, de fond sau de formă, prevăzute de lege pentru existența valabilă a actului administrativ, anterioare sau cel mult concomitente emiterii actului administrativ, analiza legalității și temeiniciei Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiate la data de 16.03.2012, rectificată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 11.04.2012 de către Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri va fi făcută prin raportare la dispozițiile de drept material prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii acestor acte administrative, respectiv 16.03.2012 și 11.04.2012, fiind irelevante dispozițiile de drept material adoptate de către legiuitor ulterior. Totodată, analiza legalității și temeiniciei Deciziei Ministerului Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" nr. 233676/6.11.2012 va fi făcută prin raportare la dispozițiile de drept material în vigoare la data emiterii acestui act administrativ, respectiv 6.11.2012.

Procedând la interpretarea coroborată a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1), lit. e) și art. 3 alin. (1), lit. A), punctul 76 din H.G. nr. 1634/2009, instanța de fond a reținut că Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri a avut, la vremea emiterii actelor atacate, calitatea de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene și a îndeplinit atribuțiile de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea competitivității economice", în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale.

Astfel, în accepțiunea prevederilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri are calitatea de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care exercită activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare, iar această competență funcțională a Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri se realizează prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul său.

Esențială pentru dezlegarea cauzei este definirea noțiunii de "structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora", prevăzută art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv structură de control organizată în acest scop în cadrul Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri.

Răspunsul la această problemă de drept este dat de conținutul prevederilor cuprinse în Anexa 1 la H.G. nr. 1634/2009, din care rezultă că Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșeterea Competitivității Economice" este organizată ca Direcție generală în cadrul Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri.

Astfel, în accepțiunea prevederilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri are calitatea de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care exercită activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare, iar această competență funcțională s-a realizat prin intermediul structurii de control organizate în acest scop în cadrul său, respectiv prin intermediul Autorității de Management pentru Programul Operațional Sectorial " Creșterea Competitivității Economice ".

În aceste condiții, instanța de fond a reținut că sunt neîntemeiate motivele de nulitate a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiată la data de 16.03.2012, rectificată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 11.04.2012, având în vedere că acestea au fost emise cu respectarea competenței funcționale prevăzute de lege, privită ca ansamblul atribuțiilor conferite de lege în virtutea cărora se poate acționa pentru organizarea executării și executarea în concret a legii.

Conform Deciziei nr. 226239/15.02.2012, aprobată de Directorul General al Autorității de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșeterea Competitivității Economice", echipa de control pentru verificarea proiectului "Portal web pentru preluarea on-line a datelor statistice", codul SMIS 4912 a fost constituită din: A., consilier principal în cadrul Compartimentului Verificare și Control, B., consilier principal în cadrul Compartimentului Verificare și Control, C., expert achiziții publice, nominalizată conform adresei nr. x/8.02.2012 și D., expert achiziții publice, nominalizată conform adresei nr. x/8.02.2012.

Prima instanță a reținut că această decizie a fost întocmită cu respectarea prevederilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii notelor de constatare, iar prin raportare și la prevederile art. 209 alin. (1) și (2) și art. 218 alin. (1) din C. civ., a reținut că actele juridice efectuate de echipa de control desemnată prin Decizia nr. 226239/15.02.2012 sunt actele persoanei juridice înseși, respectiv actele juridice ale Autorității de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice".

Din cuprinsul Procedurii operaționale Verificarea la fața locului pe bază de planificare Ediția II, Revizia I, respectiv Procedura operațională Verificarea la fața locului pe bază de planificare, Ediția II, Revizia III, rezultă că la nivelul Autorității de Management, structura de control era organizată, inițial, ca Serviciul de Verificare și Control, iar din luna februarie 2012 a devenit Compartimentul de Verificare și Control.

Din această perspectivă, instanța de fond a reținut că, la datele emiterii notelor de constatare, structura de control din cadrul Autorității de Management era Compartimentul de Verificare și Control, iar echipa de control a fost constituită la nivelul acestei structuri, în conformitate cu prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Primii doi membrii desemnați în echipa de control, A. și B., aveau calitatea de consilieri principali în cadrul Compartimentului Verificare și Control din cadrul Autorității de Management. Cât privește includerea în cadrul echipei de control a experților în achiziții publice C. și D., instanța a reținut că, prin contractul de prestări servicii nr. x/5.10.2011, încheiat între Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri și Societatea E. S.A., cea din urmă s-a obligat să presteze către achizitor servicii de consultanță pentru reverificarea achizițiilor publice AM POS CCE. Contractul a fost prelungit prin actele adiționale nr. x/2011 și nr. y/2011, până la data de 31.05.2012.

Împrejurarea că Autoritatea de Management a încheiat un contract de achiziție publică având ca obiect servicii de consultanță pentru reverificarea achizițiilor publice AM POS CCE și a beneficiat de sprijinul unor consultanți externi cu ocazia verificării procedurilor de achiziție publică derulate de beneficiarii fondurilor europene nu este este de natură să atragă incidența în cauză a prevederilor art. 20 alin. (2), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează situațiile de excepție de la prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în care structurile de control pot fi organizate și în afara autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene, dar în subordinea ordonatorului principal de credite al instituției publice în care funcționează autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

În aceste condiții, instanța de fond a reținut că activitatea de constatare și control nu a fost transferată de la Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" la o altă structură din afara acesteia sau către o altă entitate, iar, pe de altă parte, nicio dispoziție legală nu interzicea Autorității de Management cooptarea/angajarea unor consultanți externi în cadrul echipei de verificare și control a proiectului "Portal web pentru preluarea on-line a datelor statistice", codul SMIS 4912, aferent Institutului Național pentru Statistică.

În concluzie, Decizia nr. 226239/15.02.2012 a fost emisă cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare la data constituirii echipei de control.

Curtea a reținut că sunt fondate argumentele reclamantului, conform cărora Procedura de constituire a echipelor de control mixte nu este operabilă pe Axa 3 a POS CCE și se referă exclusiv la verificările la fața locului, având în vedere și susținerile pârâtei formulate prin intermediul concluziilor scrise, fila x, potrivit cărora "în cazul de față, așa cum rezultă din cuprinsul notelor de constatare, nu a existat o verificare la fața locului (adică la sediul reclamantei), ci verificarea s-a desfășurat la sediul AM POS CCE".

Însă, a socotit lipsită de relevanță juridică împrejurarea că Procedura respectivă ar fi aplicabilă doar unei axe prioritare, atâta vreme cât în cauză nu a existat o verificare la fața locului, ci o verificare documentară a unei proceduri de achiziție efectuate de către reclamant în implementarea contractului de finanțare, procedură afectată de nereguli, astfel cum acestea au fost consemnate în Raportul de audit de sistem nr. x/22.12.2011.

În plus, s-a reținut că eventualele motive de nulitate referitoare la nelegalitatea modului de constituire a echipei de control care a desfășurat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sunt acoperite prin aprobarea Notelor de constatare de către Directorul General al Autorității de Management, potrivit art. 21 alin. (16) din O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, în contenciosul subiectiv, simpla invocare a unei nelegalități nu este suficientă pentru a atrage anularea actului administrativ, întrucât legiuitorul constituțional a impus, prin art. 52 alin. (1) din Constituția României republicată, cerința existenței unei vătămări într-un drept subiectiv sau într-un interes legitim, preluată în mod firesc și în cuprinsul art. 1 alin. (1) și art. 8 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Reclamanta nu a invocat și nu a probat vătămarea care i-ar fi fost produsă prin modalitatea de constituire a echipei de control, atâta vreme cât eventuala vătămare pricinuită prin această neregularitate procedurală a fost înlăturată prin aprobarea Notelor de către Directorul General al Autorității de Management.

Prin Decizia Ministerului Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" nr. 233676/6.11.2012 s-a respins ca neîntemeiată contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiată la data de 16.03.2012, rectificată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 11.04.2012.

În cuprinsul Deciziei nu se regăsește o analiză a motivului de nelegalitate a notelor de constatare referitor la nelegala constituire a echipei de control, care a fost invocat și prin contestația administrativă formulată de către reclamant.

Chiar și în această situație, Curtea a reținut, raportat laq prevederile art. 18 din Legea nr. 554/2004, care consacră caracterul de plină jurisdicție al contenciosului administrativ, că ar fi lipsită de finalitate juridică o soluție de anulare în parte a Deciziei de soluționare a contestației și de obligare a pârâtului la resoluționarea contestației administrative formulate împotriva celor două note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, din perspectiva motivelor de nulitate referitoare la nelegalitatea modului de constituire a echipei de control, atâta vreme cât la dosarul cauzei se regăsesc toate elementele de fapt și de drept necesare soluționării acestui motiv de nelegalitate.

Pe de altă parte, Decizia nr. 233676/6.11.2012 cuprinde o analiză detaliată, în fapt și în drept, a fondului neregulii financiare care a fost săvârșită de către reclamantă, iar decizia pronunțată de instanța de recurs, în primul ciclu procesual, a validat raționamentul instanței de fond cu privire la legalitatea și temeinicia constatării săvârșirii de către reclamant a acestei nereguli, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește neregula însăși, Curtea a reținut că, prin decizia nr. 392/8.02.2017, instanța de recurs nu a stabilit nicio dezlegare în fapt și în drept, obligatorie pentru instanța de fond la rejudecarea cauzei, în ce privește legalitatea și temeinicia abaterii prevăzute de punctul 1.2 din Anexa din O.G. nr. 66/2011 "I. Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit de legislația națională privind achizițiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene", respectiv "Nerespectarea procedurilor de publicitate, dar, totuși, a existat un anumit grad de publicitate".

De altfel, sentința instanței de fond pronunțată în primul ciclu cuprinde o amplă analiză a legalității și temeiniciei abaterii încadrate în punctul 1.2 din Anexa la O.G. nr. 66/2011 ", iar prin motivele de recurs invocate, recurentul-reclamant nu a formulat critici în fapt și în drept cu privire la fondul neregulii reținute în sarcina sa.

În aceste condiții, considerentele instanței de fond în primul ciclu procesual, cu privire la abaterea încadrată în punctul 1.2 din Anexa din O.G. nr. 66/2011, au intrat în putere de lucru judecat prin nerecurare, având în vedere că recurentul-reclamant a criticat sentința instanței de fond exclusiv prin invocarea unor aspecte care țin de forma actelor administrative a căror anulare se solicită.

Împotriva sentinței civile nr. 781 din 22 februarie 2018 a declarat recurs reclamantul Institutul Național de Statistică, întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 și art. 304

1

C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului arată că instanța de fond a dat o interpretare eronată prevederilor art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) lit. e) și art. 3 alin. (1) lit. A) pct. 76 din H.G. nr. 1634/2009, ignorând, în primul rând, ierarhia actelor normative. Instanța a coroborat dispozițiile din cele două acte normative, cu putere juridică diferită, neținând seama că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora este reglementată, prioritar, de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Or, acest act normativ prevede foarte clar, în art. 20 alin. (1), că activitatea de constatare a neregulilor este desfășurată de autoritățile de management, potrivit art. 2 alin. (1) lit. e) din același act normativ, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul lor.

Este contrar oricărei logici juridice a considera că, potrivit prevederilor H.G. nr. 1634/2009 (care reglementa, printre altele, organizarea Autorității de Management, la nivel de direcție generală în cadrul MECMA), structura de control a Autorități de Management, la care se referă în mod expres art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, nu este altceva decât Autoritatea de Management însăși.

O astfel de interpretare golește de sens și de conținut atât prevederea cuprinsă în art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și alte dispoziții ale acestui act normativ (ex., art. 18 alin. (1) și (2) și art. 21).

De altfel, chiar instanța de fond admite că, în cadrul Autorității de Management pentru POS CCE, exista o structură de control - Compartimentul de Verificare și Control, constituit conform art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Apoi, în ceea ce privește critica de nelegalitate prin care a invocat desfășurarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare de către o echipă mixtă compusă dintr-un singur angajat al structurii de control și două persoane nominalizate din afara structurii de control, respectiv de la E. S.A., instanța de fond a reținut aplicabilitatea art. 209 alin. (1) și (2) și art. 218 alin. (1) din C. civ.. Procedând astfel, a dat prioritate, în mod nepermis, normei generale, în detrimentul normelor speciale cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Contractul de prestări servicii nr. x/5.10.2011, reținut de instanța de fond ca temei al constituirii echipei de control și al cooptării în cadrul acesteia a unor experți externi, a avut ca obiect prestarea de servicii de consultanță pentru reverificarea achizițiilor publice AM POS CCE, iar nu constatarea de nereguli și stabilirea de corecții. Potrivit caietului de sarcini aferent contractului, experții desemnați de E. S.A. trebuiau să prezinte exclusiv recomandări, fără ca, în baza acestui contract, să le revină atribuții pe linia constatării neregulilor și stabilirii corecțiilor financiare.

Instanța de fond și-a argumentat soluția și pe aserțiunea potrivit căreia eventualele motive de nulitate a actelor administrative generate de nelegalitatea modului de constituire a echipei de control sunt acoperite prin aprobarea notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare de către directorul general al Autorității de Management pentru POS CCE.

Recurentul solicită să se observe că instanța nu a arătat niciun temei legal care să stea la baza unei asemenea susțineri și că împrejurarea că o activitate strict reglementată de lege și desfășurată cu încălcarea acesteia de către autoritatea responsabilă beneficiază de aprobarea conducerii sale nu este de natură a conferi legalitate procedurii administrative derulate.

A mai arătat instanța că reclamantul nu a invocat și nu a probat vătămarea produsă prin nelegala constituire a echipei de control. Această susținere este total eronată întrucât vătămarea rezultă și este probată cu prisosință prin conținutul actelor administrative atacate.

În altă ordine de idei, instanța a reținut că, prin motivele de recurs formulate în primul ciclu procesual, recurentul-reclamant nu ar fi formulat critici în fapt și în drept cu privire la fondul pricinii. Această susținere este eronată, fiind infirmată de simpla lecturare a cererii de recurs formulate în cadrul primului ciclu procesual.

În temeiul art. 304

1

din vechiul C. proc. civ., recurentul arată că înțelege să reitereze toate motivele de fapt și de drept, pe care le-a invocat pe fondul cauzei.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene (în calitate de succesor al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, conform O.U.G. nr. 1/2018 și art. 4 alin. (1) din H.G. nr. 52/2018) a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea ce privește chestiunile de ordin formal la care se referă recurentul-reclamant, apreciază că instanța de fond, în rejudecare, a respectat dispozițiile art. 315 alin. (1) din vechiul C. proc. civ., evaluând acțiunea introductivă, așa cum a fost modificată, sub aspectul problemelor de drept date spre soluționare prin decizia de casare, dar și al administrării unor probe suplimentare necesare soluționării fondului cauzei.

Instanța de fond în mod corect a apreciat legalitatea și temeinicia notelor de constatare, în raport de prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii celor două acte administrative.

Instanța a constatat că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. A) pct. 76 din H.G. nr. 1634/2009 și H.G. nr. 457/2008, atribuțiile de Autoritate de Management pentru POS CCE reveneau MECMA, la vremea respectivă. Având în vedere dispozițiile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Autorității de Management îi revenea și competența desfășurării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin structurile de control organizate în acest scop, în cadrul său.

Dacă la nivelul Autorității de Management au fost contractate servicii de consultanță pentru reverificarea achizițiilor publice, aceasta nu înseamnă că activitatea de constatare a fost transferată către o altă structură. Instanța a reținut corect că legea nu interzicea cooptarea/angajarea unor consultanți externi, această împrejurare nefiind de natură a atrage nelegalitatea notelor de constatare.

Sunt nefondate criticile recurentei privind pretinsa interpretare eronată a actelor normative prin prisma ierarhiei acestora, câtă vreme activitatea de control și constatare a neregulilor s-a desfășurat conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fondul abaterii prevăzute de pct. 1.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în mod corect instanța de fond a reținut intrarea în putere de lucru judecat, prin nerecurare, a considerentelor sentinței civile nr. 2643/8.10.2014, pronunțate în primul ciclu procesual, dat fiind că reclamantul a formulat numai critici care țin de forma actelor administrative a căror anulare a fost solicitată, nu și cu privire la fondul neregulii reținute în sarcina sa, respectiv nerespectarea procedurilor de publicitate.

Recurentul-reclamant a dispus nejustificat accelerarea procedurii de achiziție, iar prin nota justificativă privind alegerea procedurii de achiziție nr. x/9.09.2009, în calitate de autoritate contractantă, a invocat alte motive pentru alegerea acestui tip de procedură decât cele prevăzute prin Ordinul ANRMAP nr. 51/2019.

De asemenea, în ceea ce privește respectarea prevederilor art. 3 din Ordinul menționat, s-a constatat că potențialii ofertanți nu au avut suficient timp pentru pregătirea unor oferte corespunzătoare și că termenul stabilit pentru depunerea ofertelor nu a ținut cont de complexitatea contractului.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Institutul Național de Statistică este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Institutul Național de Statistică a cuprins motive de nelegalitate de ordin procedural și de ordin substanțial, formulate la adresa notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiate la datele de 16.03.2012 și, respectiv, 11.04.2012, privind proiectul "Portal web pentru preluarea on-line a datelor statistice".

Prin decizia de casare nr. 392/8.02.2017, Înalta Curte a constatat că instanța de fond, în primul ciclu procesual, nu a analizat unul dintre motivele de nelegalitate de ordin procedural, respectiv nelegala constituire a echipei de control care a desfășurat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, finalizată prin emiterea notei de constatare din 16.03.2012, rectificată prin nota de constatare din 11.04.2012 și nici nu a ținut seama de modificarea obiectului cererii, respectiv de întregirea acestuia cu cererea de anulare a deciziei de soluționare a contestației administrative. Acestea au fost motivele casării sentinței nr. 2643/2014 a Curții de Apel București și trimiterii cauzei, spre rejudecare, aceleiași instanțe.

Întrucât prin recurs era criticată și dezlegarea dată de instanța de fond motivului de nelegalitate de ordin substanțial referitor la calificarea faptelor drept nereguli, în lipsa unui prejudiciu cert care să se fi produs la adresa fondurilor europene din care a fost finanțat proiectul, iar judecarea recursului a fost suspendată până la soluționarea de către CJUE a cauzelor C-260/2014 și C-261/2014, instanța de recurs a stabilit, de asemenea, în motivarea deciziei de casare, că pentru existența neregulii nu era necesară indicarea/stabilirea unui prejudiciu cert la adresa bugetului general al Uniunii Europene. Aceasta întrucât, într-o interpretare conformă a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 al Consiliului și cu cele ale Regulamentului nr. 1083/2006 al Consiliului, neregula este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii Europene. Cu alte cuvinte, și abaterile fără un impact financiar precis pot afecta interesele Uniunii Europene, definirea neregulii prin raportare și la prejudiciul potențial fiind confirmată de jurisprudența CJUE (a se vedea hotărârile pronunțate în cauzele C-465/10, C199/03).

În rejudecare, instanța de fond a analizat motivul de nelegalitate referitor la constituirea echipei de control, iar în privința motivelor de nelegalitate referitoare la însăși existența neregulii a constatat că hotărârea pronunțată în primul ciclu procesual a intrat în putere de lucru judecat prin nerecurare, având în vedere că reclamantul a criticat această hotărâre, prin primul recurs, exclusiv din perspectiva procedurii urmate pentru emiterea actelor administrative a căror anulare s-a solicitat.

Această aserțiune este greșită, primul recurs conținând critici la adresa soluției pronunțate asupra motivelor de nelegalitate de ordin substanțial, pe care instanța de recurs nu le-a mai analizat, față de motivele pentru care a dispus casarea cu trimitere spre rejudecare. Prin decizia de casare s-a stabilit ca, în rejudecare, abordarea motivelor de nelegalitate de ordin substanțial să aibă în vedere îndrumările referitoare la chestiunea litigioasă a condiționării sau nu a existenței neregulii de indicarea/dovedirea unui prejudiciu cert produs la adresa fondurilor din care a fost finanțat proiectul.

Prin recursul de față, recurentul-reclamant nu cere reformarea hotărârii din perspectiva neargumentării de către instanță, pe fond, a înlăturării motivelor de nelegalitate de ordin substanțial.

Astfel, un prim rând de critici se referă amplu la soluția pronunțată asupra motivului de nelegalitate referitor la constituirea echipei de control, invocându-se greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. e), art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și a art. 3 alin. (1) lit. A) pct. 76 din H.G. nr. 1634/2009, dar și enunțarea de către instanță a unor considerente contradictorii asupra acestui motiv.

În al doilea rând, în finalul cererii de recurs, se susține că instanța de fond, în rejudecare, a reținut în mod greșit că primul recurs declarat ar fi conținut exclusiv motive de nelegalitate referitoare la procedura de emitere a titlului de creanță și se solicită, în temeiul art. 304

1

C. proc. civ., să fie avute în vedere toate motivele de fapt și de drept invocate pe fondului cauzei.

Raportat la parcursul procesual al cauzei și la temeiurile de drept ale recursului declarat - art. 304 pct. 7 și 9 și 304

1

din vechiul C. proc. civ., Înalta Curte constată că primele critici se încadrează în prevederile art. 304 pct. 7 și 9. În ceea ce privește motivele de nelegalitate referitoare la inexistența neregulii, recurentul pornind de la reținerea greșită de către instanța de fond, în rejudecare, a puterii de lucru judecat, solicită reanalizarea de către instanța de recurs a motivelor de nelegalitate de ordin substanțial, din perspectiva dispozițiilor at. 304 pct. 9 și 304

1

C. proc. civ.

O altă observație care se impune înainte de a intra în analiza propriu-zisă a motivelor de recurs este aceea că, deși în cauză s-a solicitat anularea a două note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, prin care s-a aplicat, constatându-se existența aceleiași nereguli, aceeași corecție de 25% din valoarea totală eligibilă a contractului de achiziție nr. x/11.11.2009, în realitate nota de constatare din 16.03.2012 a fost rectificată de aceeași echipă de control prin nota de constatare din 11.04.2012, aceasta din urmă fiind actul de referință, respectiv titlul de creanță rectificat, comunicat beneficiarului finanțării prin adresa nr. x/11.04.2012, rectificarea având loc în conformitate cu prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, datorită unei erori de calcul referitoare la valoarea creanței bugetare.

Prin urmare, neregula și creanța bugetară sunt cele stabilite în titlul de creanță rectificat la data de 11.04.2012.

2.1 Criticile referitoare la constituirea echipei de control

Cât privește înlăturarea de către prima instanță a motivului de nelegalitate referitor la echipa de control, criticile recurentului-reclamant sunt nefondate.

Instanța de fond a stabilit, printr-o corectă interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. e) și art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a fost emisă de o echipă de control din cadrul structurii de control organizate în cadrul AM POS CCE, constituită la nivelul MECMA în conformitate și cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. e) și art. 3 alin. (1) lit. A) pct. 76 din H.G. nr. 1634/2009.

Esența motivului de recurs susținut se referă la includerea în echipa de control, pe lângă doi consilieri din cadrul Compartimentului Verificare și Control din cadrul Autorității de Management, a doi experți externi în materie de achiziții, desemnați, la nivelul Autorității de Management, pe baza relației contractuale a Autorității cu E. S.A..

Așa cum a reținut instanța de fond, această societate a încheiat cu MECMA un contract, ca rezultat al derulării unei proceduri de achiziție publică, de prestare a unor servicii de consultanță pentru reverificarea achizițiilor publice AM POS CCE.

Instanța de fond a reținut corect că nu s-a indicat un text de lege care să interzică Autorității de Management să achiziționeze servicii de specialitate în scopul derulării activității de reverificare a achizițiilor publice.

Sintagma cuprinsă în art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la "structurile de control organizate în acest scop" în cadrul autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene, cărora le revine atributul de a desfășura activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare nu trebuie înțeleasă ca referindu-se exclusiv la personal angajat în cadrul Autorității de Management.

Trebuie ținut seama că achiziția publică a serviciilor de consultanță a avut în vedere tocmai desfășurarea activității de control, notele de constatare au fost emise cu respectarea competenței funcționale a autorității, așa cum era prevăzută de lege, iar echipa de control pentru verificarea proiectului a fost desemnată prin decizia nr. 226239/15.02.2012 a Autorității de Management.

Drept urmare, nu se pune nicio problemă de necorelare a prevederilor relevante din O.U.G. nr. 66/2011 cu cele ale H.G. nr. 1634/2009, care să fie tratată din perspectiva principiului ierarhiei actelor normative și, de asemenea, sunt nefondate criticile recurentului potrivit cărora instanța de fond ar fi înlăturat de la aplicare norma specială - O.U.G. nr. 66/2011, în favoarea aplicării normelor generale din cuprinsul C. civ. referitoare la actele juridice ale organelor administrative ale persoanelor juridice.

Distincția pe care recurentul o face în baza contractului de prestări servicii nr. x/5.10.2011, încheiat de MECMA cu E. S.A., între activitățile de reverificare și cele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor‚ este formalistă întrucât activitatea de reverificare a achizițiilor publice a urmărit tocmai legalitatea, conformitatea și regularitatea derulării acestor proceduri, în raport de care s-a stabilit neregula, conform O.U.G. nr. 66/2011.

Nu poate fi acceptată teza potrivit căreia experții desemnați de E. S.A. ar fi putut exclusiv să facă recomandări referitoare la constatarea neregulilor câtă vreme prin decizia nr. 226239/15.02.2012 a AM POS CCE s-a desemnat echipa de control, din care acești experți au făcut parte.

Pe cale de consecință, constatând caracterul nefondat al motivului de nelegalitate referitor la constituirea echipei de control, Înalta Curte constată că nu mai este necesar să se aplece asupra celorlalte critici referitoare la valoarea aprobării notelor de constatare de către directorul general al Autorități de Management, respectiv a probării sau nu a vătămării produse prin modalitatea de constituire a echipei de control.

2.2. Susținerile referitoare la inexistența neregulii

Cât privește existența a însăși neregulii, încadrată prin nota de constatare în prevederile pct. 1.2 din anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii titlului de creanță, Înalta Curte constată că atât nota de constatare cât și decizia de soluționare a contestației administrative nr. 23676/6.11.2012 sunt legale și temeinice.

Astfel, prin recurgerea la accelerarea procedurii de licitație, finalizată prin încheierea contractului de achiziție nr. x/11.11.2009, recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 83 din O.U.G. nr. 34/2006 și pe cele ale Ordinului ANRMAP nr. 51/13.03.2009 privind accelerarea procedurilor de licitație restrânsă și negociere cu publicare prealabilă a unui anunț de participare, încălcare prin care a adus atingere publicității procedurii.

Pe de o parte, recurentul-reclamant a recurs la accelerarea procedurii de licitație invocând prevederile art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 51/2009, fără însă ca motivul accelerării procedurii să fie cel referitor la "natura excepțională a situației economice actuale, ca motiv de urgență", așa cum permitea Ordinul citat, ci imposibilitatea finalizării proiectului în perioada de implementare a contractului de finanțare nr. x/4.08.2009, care nu are nicio legătură cu Ordinul invocat.

Pe de altă parte, recurentul-reclamant nu a luat în considerare, așa cum stabilește art. 3 din Ordinul citat, numărul și dificultățile de pregătite a documentelor solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție, precum și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, astfel încât accelerarea procedurii să nu reprezinte un impediment major pentru depunerea unor candidaturi/oferte corespunzătoare de către un număr suficient de operatori economici.

Recurentul-reclamant nu aduce niciun contraargument susținerilor din actele administrative atacate potrivit cărora termenul de depunere a candidaturilor prevăzut de art. 83 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost redus de la 37 de zile la 13 zile, deși nu erau îndeplinite condițiile prevăzute de alin. (2) și (3) ale articolului menționat.

În mod corect s-a reținut prin actele administrative atacate că recurentul-reclamant, în calitate de beneficiar al finanțării, avea la îndemână alte căi legale pentru a se încadra în termenul de implementare a proiectului și că modul de derulare a procedurii de achiziție confirmă că potențialii ofertanți nu au avut timp pentru pregătirea unor oferte corespunzătoare (dovadă stând faptul că din șase participanți în prima etapă de depunere a candidaturilor, doar doi au depus documentația ofertelor lor, iar în urma analizei conținutului acestora, un singur participant a fost admis).

Neregula a fost corect încadrată la pct. 1 subpct. 1.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, constatându-se nerespectarea întrutotul a regulilor de publicitate a procedurii de achiziție, stabilite de legiuitor.

Cât privește neindicarea unui prejudiciu cert produs fondurilor din care contractul de achiziție a fost finanțat, așa cum s-a reținut prin prima decizie de casare, și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt abilitate să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării, respectiv să aplice măsuri de reatragere parțială a finanțării, cu aplicarea principiului proporționalității.

În ultimul rând, este de menționat că, în desfășurarea activității de control și constatare a neregulilor, Autoritatea de Management nu era ținută de activitățile desfășurate de ANRMAP în legătură cu procedura de achiziție, așa cum prevedeau expres dispozițiile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008, coroborate cu prevederile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

3 Temeiul legal al soluției pronunțate în recurs

Pentru motivele arătate, în temeiul art. 312 C. proc. civ., constatând caracterul nefondat al criticilor subsumate prevederilor art. 304 pct. 7 și 9 și 304

1

din același Cod, Înalta Curte va respinge recursul.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Institutul Național de Statistică împotriva sentinței civile nr. 781 din 22 februarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 30 octombrie 2019.