ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5096/2019

Ședința publică din data de 28 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 17.06.2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Agenția pentru Agenda Digitală a României a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate, solicitând suspendarea executării și anularea Deciziei nr. 30087/24.12.2015 înregistrată la AADR sub nr. x/28.12.2015 și a Notei de constatare având nr. 11802/13.05.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generala Programe Competitivitate, înregistrată la registratura AADR sub nr. x/16.06.2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate prin care s-a dispus aplicarea unei corecții de 25% din valoarea contractului finanțat.

Prin sentința civilă nr. 3479 din 11 noiembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Agenția pentru Agenda Digitală a României, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice.

S-a respins cererea de suspendare ca neîntemeiată.

S-a dispus anularea Deciziei nr. 30087/24.12.2015 și a Notei de constatare nr. x/13.05.2015 emise de pârât.

Prin încheierea din ședința camerei de consiliu din data de 27 ianuarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis cererea formulată de reclamanta Agenția Pentru Agenda Digitală a României, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, și s-a dispus îndreptarea erorii materiale strecurate în cuprinsul sentinței civile nr. 3479/11.11.2016 pronunțată de Curtea de Apel București în sensul că se va reține că Nota de constatare anulată are nr. 11802/13.05.2015 și nu nr. 11082/13.05.2015, cum greșit s-a reținut.

Împotriva sentinței civile nr. 3479 din 11 noiembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-pârât critică hotărârea pronunțată de instanța de fond, din perspectiva aplicării greșite a disp. art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 34 alin. (1), art. 35 și 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Prima instanță a reținut că prin nota de constatare contestată s-a invocat nerespectarea principiului tratamentului egal și nediscriminării prin faptul că evaluarea vechimii experților pentru unicul ofertant înscris la procedură s-a făcut pe baza CV-urilor, conform cerinței din Fișa de date, fără a i se solicita clarificări.

Față de acestea, recurentul-pârât arată că din analiza documentației de atribuire rezultă că în ceea ce privește criteriile de calificare și selecție, pentru personalul de specialitate propus pentru proiect se vor prezenta următoarele documente: documente suport din care să rezulte îndeplinirea cerințelor, diplome, certificări, autorizări, etc.

Prima instanță a considerat însă, în mod greșit, că reclamanta are dreptul, nu și obligația de a solicita clarificări ofertanților, deși conform prevederilor art. 34 alin. (1) și art. 35 din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare are obligația să verifice documentele și să solicite clarificări.

Art. 35 din H.G. nr. 925/2006, consacră dreptul comisiei de evaluare să solicite oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate, pentru demonstrarea criteriilor de calificare, dar art. 34 alin. (1) și art. 35 din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare a re obligația să verifice documentele și să solicite clarificări.

Art. 35 din H.G. nr. 925/2006, consacră dreptul comisiei de evaluare să solicite oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate, pentru demonstrarea criteriilor de calificare, dar art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, prevede în mod clar, că în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.

Potrivit disp. art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, oferta este inacceptabilă în situația în care aceasta a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(6), documente relevante în acest sens.

Prevederile sus-menționate, în opinia recurentului-pârât, nu lasă la aprecierea autorității contractante, exercitarea dreptului de a solicita clarificări, deoarece în sens contrar, aceasta putea să constate neîndeplinirea cerințelor de calificare prevăzute în fișa de date și să declare ofertele inacceptabile.

În concret, la pct. III 2.3.a) din Fișa de date s-a solicitat pentru personalul de specialitate propus pentru proiectul în discuție, prezentarea unor documente, precum:

- CV actual aferent fiecărei persoane propuse în cadrul echipei, semnat de către fiecare titular în parte;

- documente suport din care să rezulte îndeplinirea cerințelor: diplome, atestate, certificări, autorizări, etc.

Pentru experții A., B., C., D., nu s-au depus documentele suport pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare "minim 3 ani experiență profesională în managementul proiectelor IT", "experiență în asigurarea securității pentru minim cu sistem similar"; "experiență în calitate de dezvoltator software senior, în realizarea a minim 1 proiect pentru un sistem similar"; "participarea în calitate de responsabil calitate la cel puțin 1 proiect pentru un sistem similar".

Cu privire la incidența Deciziei nr. 4177/C2/4636/4560/16.11.2012 emisă de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, recurentul-pârât arată că aceasta a apreciat că cerințele nu sunt restrictive, însă prezenta cauză nu are ca obiect o atare analiză.

În mod greșit, instanța de fond a considerat că CV-urile fac dovada îndeplinirii criteriilor de calificare, dar și că acestea sunt însoțite de diplome, certificate și alte acte doveditoare.

Instanța de fond nu indică în cazul celor patru experți care sunt informațiile din CV ce susțin îndeplinirea de către operatorii economici a cerințelor de calificare.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Prin actele administrative contestate, s-a reținut că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a încălcat disp. art. 34 alin. (1) și art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit disp. art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.

Art. 35 din H.G. nr. 925/2006, prevede că pe parcursul analizării și verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.

Disp. art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 prevăd că în situația în care oferta a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare, oferta este considerată inacceptabilă.

Din cuprinsul acestor prevederi legale, se desprinde concluzia că în cazul în care s-au prevăzut, prin documentația de atribuire anumite criterii de calificare, comisia de evaluare are obligația să verifice modul de îndeplinire a acestora (art. 34 alin. (1).

Art. 35 conține obligația comisiei de evaluare de a analiza și verifica documentele prezentate de ofertanți, iar în situația în care există neconcordanțe, nelămuriri, documente incomplete etc., are dreptul să ceară clarificări sau completări ale documentelor prezentate pentru a se demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare.

În ipoteza în care, ofertantul nu îndeplinește cerințele minime de calificare, oferta va fi declarată inacceptabilă (art. 36 alin. (1) lit. b).

Din coroborarea textelor legale analizate, reiese faptul că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, este obligată să solicite clarificări sau completări ale documentelor, altfel legea impune ca oferta să fie declarată inacceptabilă.

Așadar, contrar celor reținute de prima instanță și susținute și de intimata-reclamantă, autoritatea contractantă nu are dreptul să aprecieze dacă solicită clarificări/completări ale documentelor decât în ipoteza în care lipsa acestora nu conduce la neîndeplinirea criteriilor minime de calificare.

În speță, ofertantul câștigător nu a depus documentele care demonstrează îndeplinirea cerințelor de calificare înscrise în Fișa de date, la pct. III. 2.3.a).

Conform cerințelor din Fișa de date, CV-ul aferent fiecărei persoane propuse în cadrul echipei urma să fie însoțit de documentele suport din care să rezulte îndeplinirea acestora, respectiv diplome, atestate, certificări, autorizări.

Înalta Curte reține că în raport de documentația de atribuire, CV-ul neînsoțit de documente nu putea să facă dovada îndeplinirii cerințelor de calificare pentru cei patru experți.

În această situație, autoritatea contractantă urma să solicite, având acest drept conform art. 35 din H.G. nr. 925/2003, clarificări și completări ale documentelor.

În speță, nu este în discuție existența unor criterii de selecție restrictive, prin urmare, hotărârea CNSC invocat de judecătorul fondului prin care s-a reținut că cerințele nu sunt restrictive, nu este relevantă pentru soluționarea prezentului dosar.

Referitor la existența în concret a documentelor doveditoare, din actele dosarului rezultă o situație diferită față de cea consemnată de prima instanță, deoarece CV-ul depus de cei patru experți nu este însoțit de documentele suport care să dovedească experiența profesională a acestora, respectiv, în managementul proiectelor IT; în asigurarea securității pentru minim un sistem similar; în calitate de dezvoltator software senior, în realizarea a minim 1 proiect pentru un sistem similar sau participarea, în calitate de responsabil la cel puțin 1 proiect pentru un sistem similar.

Potrivit disp. art. 27 din Instrucțiunile nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în vederea dovedirii experienței solicitate persoanei/persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii/lucrări, autoritatea contractantă poate solicita CV-ul precum și, după caz, documente-suport care să probeze îndeplinirea cerințelor.

Autoritatea contractantă a optat, în speță, pentru prezentarea cumulativă atât a CV-ului, cât și a documentelor-suport, de unde se desprinde concluzia că în această situație, avea obligația să solicite depunerea lor, deoarece numai în acest mod se putea demonstra de către ofertanți îndeplinirea cerințelor minime de calificare.

Întrucât autoritatea contractantă a optat în Fișa de date a achiziției pentru depunerea atât a CV-ului, cât și a documentelor suport, aceasta are obligația să îndeplinească cerințele înscrise în documentație, altfel săvârșește o abatere, respectiv cea înscrisă la pct. 2.4 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Abaterea săvârșită de intimata-reclamantă a condus la încălcarea principiului tratamentului egal și nediscriminării reglementat de disp. art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, iar în temeiul art. 6 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o corecție, cu respectarea principiului proporționalității prevăzut de disp. art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Corecția a fost redusă de la un cuantum maxim de 25% la 10%, reținându-se respectarea criteriului de atribuire, prețul cel mai scăzut, iar oferta conține toate elementele tehnice solicitate prin documentația de atribuire.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se va admite recursul declarat de pârât, se va casa în parte sentința recurată și, în rejudecare, cererea reclamantei urmează să fie respinsă ca nefondată.

Se vor menține celelalte dispoziții ale sentinței.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 3479 din 11 noiembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința recurată și, rejudecând:

Respinge cererea formulată de reclamanta Agenția pentru Agenda Digitală a României privind anularea Deciziei nr. 30087/24.12.2015 și a Notei de Constatare nr. x/13.05.2015 emise de pârât, ca nefondată.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 octombrie 2019.