ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3052/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 04 martie 2016, sub numărul de mai sus, reclamanta Agenția pentru Agenda Digitală a României a solicitat în contradictoriu cu autoritatea pârâtă Ministerul Finanțelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - prin Ministerul Finanțelor Publice, ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună:

- în principal, anularea în totalitate a Deciziei nr. 30086 din 24 decembrie 2015 precum și anularea în totalitate a corecției de 25% din valoarea contractului finanțat dispusa prin documentul aferent deciziei, respectiv Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 16380/10 iulie 2015, emisa de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generala Programe Competitivitate și înregistrata la AADR sub nr. x/05 august 2015;

- în subsidiar, diminuarea corecției de 25% aplicata prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 16380/10 iulie 2015, emisa de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generala Programe Competitivitate și înregistrata la AADR sub nr. x/05 august 2015 la procentul de 5% din valoarea contractului finanțat.

Prin Sentința nr. 4052 din 14 decembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta Agenția pentru Agenda Digitală a României, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - prin Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta Agenția pentru Agenda Digitală a României, invocând ca temei al casării hotărârii atacate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6,7 și 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

În ceea ce privește recursul, cvasitotalitatea lui reia argumentele din fața instanței de fond.

Ca apărări noi se arată că prin sentința civila nr. 4052/14 decembrie 2016, instanța de fond nu a ținut cont de prevederile legale aplicabile în cadrul procedurii de achiziție publica derulata, respectiv nu a ținut cont de dispozițiile prevăzute în următoarele acte normative:

- Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor;

- Hotărârea Guvernului nr. 1490 din 2004 și Hotărârea Guvernului nr. 259 din 2005 - în privința atestării pentru executarea lucrărilor de verificare, întreținere și reparații la sistemele, instalațiile, aparatele și dispozitivele de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu;

- H.G. nr. 301/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor;

- Ordinului nr. 509/2011 al Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, referitor tocmai la modalitatea de formulare a criteriilor de calificare și selecție, valabil și aplicabil la acel moment procedurii de achiziție publica menționata în cuprinsul prezentului;

- Ordinul MAI nr. 87/2010 care stabilește cadrul de desfășurare a activității de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor;

- Ordinul nr. 87/2010 pentru aprobarea Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor;

Se pretinde că, din motivarea cuprinsa la paginile 3-7 din sentința civila 4052/14 decembrie 2016, se poate observa ca instanța de fond nu a ținut cont atât de motivele enunțate de către AADR și nici de faptul ca Procedura de achiziție publica, ce a făcut obiectul corecției aplicate de către pârâta-intimată, trebuia să fie făcută cu respectarea tuturor prevederilor legale aplicabile, respectiv cele menționate mai sus.

Astfel, cu toate în ca în celelalte proceduri Autoritatea Contractanta este obligata sa menționeze cuvântul "sau echivalent", în cazul de față aceasta mențiune trebuia să fie făcută doar cu respectarea legislației specifice domeniului de certificare și funcționare a unei firme care prestează lucrări de verificare, întreținere și reparații la sistemele, instalațiile, aparatele și dispozitivele de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu.

Ori legislația în domeniu, aplicabila prezentei spete, nu permite echivalarea unor certificări, ci prezentarea lor așa cum legislația reglementează expres.

Pe cale de consecința Autoritatea Contractanta nu avea dreptul să introducă alte condiții decât cele reglementate de legislație.

Mai mult, se susține că prin sentința pronunțată, instanța de fond nu a ținut cont de decizia civila nr. 5576/27 iunie 2014 a Curții de Apel București, care a avut ca obiect tocmai verificarea procedurii pentru care a fost aplicată corecția de către pârâta-intimată, Decizie care are caracter de autoritatea de lucru judecat, fiind definitiva, fapt ce în conformitate cu prevederile art. 488 alin. (1), pct. 7 din noul C. proc. civ. reprezintă un alt motiv de casare a sentinței civile atacate în prezentul recurs.

Raportat la acest din urmă motiv încadrat în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., prin decizia civilă nr. 5576/2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, se respinge plângerea unei petente ce nu este parte în prezenta, împotriva Deciziilor nr. 1342/CJ/1255, 1262, 1280, 1281 din 9 mai 2014 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor .

Petenții din această procedură solicitau adoptarea unor măsuri de remediere la nivelul documentației de atribuire, care să prevadă acces nerestricționat al operatorilor la procedură.

În speța inițială argumentele invocate nu se suprapun cu cele ce au făcut obiectul Notei de constatare, și mai mult, respingerea plângerii la CNCD și a contestației împotriva soluției acestui organism nu au creat nicio hotărâre ce avea a se impune cu autoritate de lucru judecat.

Cât privește celelalte motive invocate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. au fost tratate împreună.

În fapt, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect realizarea proiectului Sistem informatic colaborativ pentru mediu performant de desfășurare al achizițiilor, recurenta-reclamantă a stabilit prin Fișa de date a achiziției la pct. III. 2.3.a) cerințe de calificare privind Capacitatea tehnică și/sau profesională, respectiv cerințele referitoare la personalul tehnic (proiectant sisteme de securitate, ingineri sisteme de securitate, tehnician sisteme de securitate și tehnician sisteme și instalații de detecție incendiu) restrictive și discriminatorii.

Astfel, solicitarea autorității contractante pentru Proiectantul sistemelor de securitate, de a dovedi cunoștințele privind proiectarea sistemelor de securitate prin prezentarea unei diplome de curs de formare profesională acreditat de Consiliul Național pentru Formarea Profesională a Adulților (în continuare, "CNFPA") sau de Autoritatea Națională pentru Calificări (în continuare, "ANC") precum și solicitarea pentru poziția Inginer sisteme de securitate de a dovedi cunoștințele privind proiectarea sistemelor de securitate prin prezentarea unei diplome de curs de formare profesională acreditat de CNFPA sau de ANC, au un caracter restrictiv.

Corelativ și solicitarea pentru dovedirea cunoștințelor privind proiectarea sistemelor de securitate prin prezentarea unei diplome de curs de formare profesională acreditat de CNFPA sau de ANC, pentru poziția de Tehnician de sisteme de securitate precum și dovedirea cunoștințelor privind proiectarea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu, prin prezentarea unei diplome de curs de formare profesională acreditat de CNFPA sau de ANC pentru poziția de Tehnician sisteme și instalații detecție incendiu, au un caracter restrictiv.

Procedând de o asemenea manieră, autoritatea contractantă a restrâns posibilitatea operatorilor economici de a depune ofertă, datorită imposibilității de dovedire a capacității profesionale prin depunerea unor certificate echivalente internaționale sau naționale.

De asemenea, nu au fost respectate dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare (în continuare, "O.U.G. nr. 34/2006").

Astfel, fiind depusă o singură ofertă, caracterul restrictiv al documentației de atribuire este evident din perspectiva gradului de competitivitate scăzut al procedurii de achiziție, neconform principiilor europene.

În materia achizițiilor publice, existența unei autorizații la momentul depunerii ofertelor se poate solicita doar pentru ofertanții/experții stabiliți în statul membru unde are loc licitația, pentru ceilalți fiind suficientă certificarea în statul membru de origine, urmând ca, în cazul în care ofertantul câștigă licitația, să depună toate diligentele de autorizare, înainte de începerea prestării serviciilor/lucrărilor.

În acest sens este atât legislația comunitară cât și legislația națională, ce cuprind norme privind acceptarea unor autorizări echivalente pe tot teritoriul comunitar; ne referim la Directiva 2004/18/CE transpusă prin O.U.G. nr. 49/2009 privind libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii și libertatea de a furniza servicii în România, cu modificările și completările ulterioare (în continuare, "O. U. G. nr. 49/2009").

Astfel, unul din principiile adoptate de ambele legislații este și acela că, în situația în care un operator poate executa lucrări, presta servicii ori furniza bunuri într-un stat european, acesta poate efectua asemenea activități în oricare din statele membre.

Într-adevăr, potrivit textului art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 49/2009, în cazul în care o autoritate competentă română solicită ca prestatorul ori beneficiarul să prezinte un certificat, o atestare sau un alt document pentru a dovedi că o anumită cerință a fost îndeplinită, aceasta acceptă orice document dintr-un stat membru întocmit într-un scop echivalent sau din care reiese clar că cerința respectivă este îndeplinită.

Apar evident că implementarea unui contract de către un ofertant nerezident în România are un caracter temporar, ocazional iar cerința ca acesta să dețină o autorizație specifică pentru România este considerată restrictivă la momentul depunerii ofertelor.

Prin urmare, sunt restrictive și discriminatorii condițiile de calificare impuse de recurenta-reclamantă deoarece dacă un operator economic nerezident nu este declarat câștigător, timpul necesar studierii legislației, depunerii dosarului, susținerii examenului și cheltuielile de autorizare sunt nejustificate dacă sunt obligatorii fără a exista siguranța că ofertantul va câștiga licitația, autorizarea fiind obligatorie doar în momentul începerii lucrărilor, fiind responsabilitatea operatorului economic de a obține autorizarea până la acel moment.

Procedând de o manieră diferită, se apreciază că sunt favorizați experții locali, care dețin deja asemenea certificări, ofertantul rezident pornind în elaborarea ofertelor cu un avantaj (de timp) față de ofertanții din alte state comunitare.

În cazul procedurii de atribuire a contractului ce a constituit obiectul verificării și ulterior sancționării prin actele administrative contestate în prezenta cauză, cerințele autorității contractante au avut un caracter discriminatoriu, deoarece nu a fost acceptată o autorizare echivalentă cu cea românească, eliberată în țara de origine a ofertantului pentru personalul tehnic necesar iar dovada autorizării a fost cerută la momentul depunerii ofertelor.

Față de prevederile legale învederate, afirmația recurentei-reclamante în sensul că cerințele restrictive ar fi reglementate prin chiar legislația națională -(Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor, H.G. nr. 1490/2004 pentru aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare și a organigramei Inspectoratului General pentru Situații de Urgență, H.G. nr. 259/2005 privind înființarea și stabilirea atribuțiilor Centrului Național pentru Securitate la Incendiu și Protecție Civilă și Ordinul Ministerului Administrației și Internelor nr. 87/2010 pentru aprobarea Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor), iar în cauză este aplicabil principiul specialia generalibus derogant, este nesustenabilă.

Aceasta întrucât, recurenta-reclamantă a eludat faptul că potrivit atât legislației europene cât și a celei românești, existența unei autorizări la momentul depunerii ofertelor se poate face doar pentru ofertanții/experții stabiliți în statul membru de origine, urmând ca, în situația în care ofertantul câștigă licitația, să depună toate diligentele de autorizare, înainte de începerea prestării serviciilor/lucrărilor.

În acest sens sunt și dispozițiile cuprinse în Instrucțiunile nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (în continuare, "ANRMAP').

Astfel, potrivit art. 23 alin. (1) din aceste instrucțiuni, operatorii economici care participă la procedura de achiziție și au experți străini ce dețin certificat/atestat echivalent emis de autoritățile de certificare abilitate din alt stat, nu au obligația de a obține atestatul/certificatul recunoscut de autoritățile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor.

Este important de precizat faptul că, acest text de lege nu reprezintă altceva decât transpunerea în legislația națională a principiului recunoașterii reciproce, potrivit căruia autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente (principiu reglementat la alin. (2) al art. 23).

Prin urmare, singura obligație a operatorului economic reglementată de art. 23 alin. (3) din Instrucțiunile nr. 1/2013, din perspectiva prezentării atestatului/certificatului necesar, este de a întreprinde, acolo unde legislația națională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziție publică atestatul recunoscut de autoritățile române.

Cât privește aspectul precum că prin acceptarea documentației de atribuire de către ANRMAP o altă verificare nu mai poate fi realizată, potrivit prevederilor art. 32 alin. (4) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale (în continuare, "H.G. nr. 457/2008") în situația în care autoritatea de management apreciază că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, cu respectarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora (în continuare, "O.U.G. nr. 66/2011"), iar alin. (2) al aceluiași articol stabilește faptul că în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Referitor la motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 potrivit căruia s-ar fi respectat dispozițiile Ordinului 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție emis de președintele Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (în continuare, "Ordinul nr. 509/2011), prevederile reglementate de Ordinul nr. 509/2011 stabilesc faptul că reprezintă o cerință restrictivă cea care impune ofertantului/candidatului să dețină certificat de atestare profesională emis de diverse entități în baza unor regulamente proprii ce nu au la bază acte normative.

Este eronată interpretarea recurentei-reclamante întrucât, pe de-o parte, Ordinul 509/2011 a fost adoptat ca urmare a necesității standardizării documentației aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, angajament asumat în cadrul discuțiilor cu Comisia Europeană.

De asemenea, a fost avut în vedere faptul că legislația aplicabilă prevede dreptul autorității contractante de a solicita operatorilor economici să facă dovada situației personale, a capacității de exercitare a activității profesionale, a situației economice și financiare, a capacității tehnice și/sau profesionale, precum și a standardelor de asigurare a calității iar limitările în acest sens sunt de ordin general, esențial fiind ca stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție să nu conducă la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire sau la încălcarea principiului proporționalității.

În final trebuie reamintit că recursul este limitat la motivele de casare, la critica soluției instanței anterioare nu se reanalizează în extenso cererea inițială.

Așa fiind, în raport de motivele invocate hotărârea instanței de fond apare ca temeinică și legală.

Cum în raport de motivele invocate, recursul nu se încadrează în prevederile limitative ale art. 488 alin. (1) pct. 6,7,8 C. proc. civ. Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Agenția pentru Agenda Digitală a România împotriva Sentinței nr. 4052 din 14 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 5 iunie 2019.

GGC - CL