ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 399/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 29 octombrie 2015 sub nr. x/2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, astfel cum a fost completată, reclamanta Agenția Națională de Integritate a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitive - AM POSCCE, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 19975/21.08.2015 și a Deciziei nr. 24241/21.10.2015 privind soluționarea contestației.

Prin sentința civilă nr. 2437 pronunțată în data de 1 august 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Agenția Națională de Integritate, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generala Programe Competitive - AM POSCCE, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 2437/2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Agenția Națională de Integritate, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond admiterea contestației cu consecința anulării actelor atacate.

În cuprinsul motivelor de recurs arată în esență următoarele:

- Nota de constatare nr. x/21.08.2015 este lovită de nulitate, întrucât nu cuprinde mențiunile obligatorii din art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 și nici de formularul prevăzut în anexa 5 la H.G. nr. 875/2011.

- instanța de fond în mod netemeinic a apreciat că Agenția Națională de Integritate a solicitat anumite certificări profesionale pentru experții propuși de participații la licitație, solicitarea considerată măsură restrictivă și excesivă întrucât cerințele nu erau relevante și nici necesare.

Sub acest aspect arată că în vedere implementării sistemul informatic integrat pentru prevenirea și identificarea situațiilor care determină un conflict de interese a fost încheiat un contract de finanțare cu termen de implementare de 18 luni. Sistemul cu o funcționalitate foarte complexă, trebuia construit de la zero, context în care au externalizat serviciile privind elaborarea documentației de atribuire, fiind ales caietul de sarcini elaborat de consultatul extern A. (operator economic independent în piața de soluții IT, care a realizat și raportul de audit privind achizițiile publice către Comisia Europeană) întrucât alinia sistemul informatic la cerințele Directivei 24 a Uniunii Europene și a Strategiei Naționale de achiziții publice.

Astfel au elaborat criteriile minime de calificare ale ofertanților, fișa de date a achiziției, precum și celelalte documente necesare achiziției de servicii respective. Au solicitat ca experții să posede studii superioare în domeniul tehnic, cu certificări pe anumite specializări în domeniul IT și recunoașterea competențelor profesionale pe tehnologia propusă.

Precizează că nu a impus nicio certificare anume, ci au menționat cu titlu de exemple o serie de certificări pentru a indica ofertantului cât mai exact ce fel de sepcialiști sunt necesari pentru implementarea soluției tehnice, fapt ce reiese și din analiza gramaticală a textelor, precum și utilizarea corectă a sintagmei "sau echivalent", care dădea posibilitatea ca ofertanții să facă dovada cunoștințelor solicitate, prin orice documente considerate relevante și nicidecum să prezinte o certificare anume.

Astfel pentru: expertul 1 - Manager de proiect s-a solicitat certificare profesională în domeniul managementului de proiect; expert 2 - B., responsabil tehnic s-a cerut experiență ca analist de business în cel puțin 1 proiect de implementare de sisteme IT și cunoașterea cel puțin a unui framework de realizare de arhitecturi de tip enterprise, recunoscut la nivel internațional sau național; expertul 3 - Arhitect de soluție, cunoașterea cel puțin a unui framework de realizare de arhitecturi de tip enterprise recunoscut la nivel național sau internațional se va prezenta certificare (TOGAF sau echivalent); Expertul 4 - Expert de analiza predictivă (1 specialist), s-a solicitat experiența relevantă în cel puțin într-un proiect de analiză predictivă derulat; Expertul 5 în managementul cazurilor investigate a fost solicitată experiența relevantă în cel puțin un proiect de management a cazurilor investigate derulat; expertul 8 în echipamente de comunicații și securitate s-au solicitat cunoștințe avansate în domeniul securității sistemelor informatice - C. or equivalent); expertul 9 - Testare a fost solicitată experiență ca Expert de testare în cel puțin un proiect de implementare de sisteme IT pentru organizații sau instituții cu cel puțin 100 de angajați cu Certificare profesională în domeniul testării de aplicații - ISTQB Certified Tester sau echivalent).

Acreditările solicitate de către autoritatea contractantă reprezintă recunoașteri, la nivel internațional, ale experienței și ale cunoștințelor specialiștilor din domeniul IT și certifică nivelul și calitatea cunoștințelor deținătorilor lor.

- Răspunderea administrativă a autorității contractante nu este una obiectivă, ci una bazată pe vinovăție, aceasta rezultând din definiția art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, aspect ce nu se încadrează în cauză, în sarcina instituției reclamante nu poate fi reținută vinovăția, ea acționând cu maximă diligență în ceea ce privește implementarea proiectului cod SMIS 48836.

Documentația a fost verificată de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice cu ocazia publicării în SEAP și acceptată la data de 23.12.2013, fără a fi semnalată existența unui criteriu restrictiv sau nerelevant în fișa de date a achiziției. De asemenea, pe parcursul evaluării ofertelor au fost desemnați și observatori UCVAP, care nu au formulat observații.

Opinează că răspunderea administrativă a autorității contractante nu poate fi atrasă în lipsa unei minime culpe, dar aceste aspecte, deși au fost invocate prin contestația depusă, nu au fost analizate de către instanța de fond, care a considerat în mod netemeinic, că nota de constatare este legală, întrucât cerințele sale sunt restrictive și, deși nu s-a produs un efect restrictiv concret asupra unei operator economic, acestea au avut un efect descurajator față de agenții economici care, în aceste condiții au renunțat să se mai intereseze de procedură.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 22 noiembrie 2018, s-a fixat termen de judecată la data de 11 februarie 2020, în ședință publică, cu citarea părților. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 28 ianuarie 2020, prin încheierea de ședință din data de 17 aprilie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte, prin raportare la prevederile legale incidente, dar și la contextul factual al cauzei, constată că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse.

Reclamanta a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 19975/21.08.2015 și Decizia nr. 24241/21.10.2015 privind soluționarea contestației emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitive - AM POSCCE.

Curtea de Apel București a respins acțiunea ca neîntemeiată, constatând că actele administrative contestate au respectat prevederile legale incidente.

În mod evident, problema de drept ce se impune a fi dezlegată în prezentul recurs vizează stabilirea legalității soluției adoptate de prima instanță.

Este nefondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, între Ministerul pentru Societatea Informațională, în numele și pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (AM POSCCE) și Agenția Națională de Integritate, în calitate de Beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/04.12.2013 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul "PREVENT - Sistem informatic de prevenire a conflictelor de interese în achizițiile publice", SMIS 48836 în cadrul Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" 2007 - 2013 (POS CCE), Axa prioritară 3.

În perioada 29.06-10.07.2015, la nivelul AM POSCCE s-a desfășurat o misiune de audit, în urma căreia Autoritatea de Audit a emis Raportul de audit de sistem nr. x/31.07.2015, a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. 18718/05.08.2015 și în urma verificării, a fost emis proiectul de Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 18945/07.08.2015, reținându-se că, Agenția Națională de Integritate, în calitate de autoritate contractantă, a impus criterii de calificare restrictive si nerelevante, motiv pentru care s-a propus aplicarea unei corecții de 10% la valoarea eligibilă a contractului de achiziții încheiat de reclamanta cu Asocierea S.C. D. S.A. și S.C. E. S.A.

Ulterior, AM POSCCE a întocmit forma finală a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, înregistrată sub nr. x/21.08.2015, prin care a reținut existența unor criterii de calificare restrictive și irelevante pentru 4 din cei 9 experți necesari în implementarea proiectului, cerințele exagerate și de natură a îngrădi accesul operatorilor economici la procedură.

Pentru neregulile reținute, pârâtul a stabilit o corecție de 10% din valoarea contractului nr. x/27.06.2014 (corecție de 2.453.000 RON, raportată la valoarea de 24.530.000 RON fără TVA a Contractului nr. x/27.06.2014), în conformitate cu O.U.G. nr. 66/2011, Anexa, partea I, lit. A), Secțiunea "Anunțul de participare și documentația de atribuire" respectiv punctul 9 "Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criteriile de selecție/atribuire ilegale și sau discriminatorii", raportat la prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare.

Reclamanta a formulat contestație administrativa împotriva notei de constatare de mai sus, aceasta fiind respinsă prin Decizia nr. 24241/21.10.2015.

Prima critică a recurentei vizează faptul că în mod greșit instanța de fond nu a anulat Nota de constatare nr. x/21.08.2015 care este lovită de nulitate întrucât nu cuprinde mențiunile obligatorii din art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 și formularul prevăzut în anexa 5 la H.G. nr. 875/2011 .

În acord cu prima instanță Înalta Curte constată că acestea sunt erori ce nu atrag nulitatea actului.

Sub acest aspect se rețin următoarele: neindicarea numărului și datei deciziei prin care echipa de control a fost desemnată nu atrage nulitatea actului, întrucât acesta a fost însușit de autoritatea publica emitentă; menționarea eronată a titlului proiectului este clar o eroare materială; lipsa de la punctul 12 din Nota de constatare se acoperă prin faptul că la punctul 11 din Nota de constatare se menționează că "S-a plătit doar FEDR", valoarea corecției financiare ce reprezintă contribuția din fonduri UE, fiind de 918.454,69 RON.

În ceea ce privește omisiunea de la punctul 16 referitoare la posibilitatea de a formula contestație împotriva notei de constatare, locul depunerii contestației, termenul de contestare și momentul de la care curge termenul, în mod legal instanța de fond a reținut că nu a vătămat în vreun fel reclamanta, aceasta formulând în termen contestația administrativă și acțiunea în anulare în instanța.

Celelalte critici formulate în prezentul recurs vizează aplicarea greșită a dispozițiilor art. 178, 179 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 de către prima instanță, recurenta contrar primei instanțe, considerând că aceste cerințe nu au fost restrictive.

Susținerile sunt nefondate având în vedere că dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerințe restrictive solicitând ca, în vederea demonstrării capacității tehnice și/sau profesionale, ofertantul să facă dovada că dispune de: expertul 1 - Manager de proiect s-a solicitat certificare profesională în domeniul managementului de proiect; expert 2 - B., responsabil tehnic s-a cerut experiență ca analist de business în cel puțin 1 proiect de implementare de sisteme IT și cunoașterea cel puțin a unui framework de realizare de arhitecturi de tip enterprise, recunoscut la nivel internațional sau național; expertul 3 - Arhitect de soluție, cunoașterea cel puțin a unui framework de realizare de arhitecturi de tip enterprise recunoscut la nivel național sau internațional se va prezenta certificare (TOGAF sau echivalent); Expertul 4 - Expert de analiza predictivă (1 specialist), s-a solicitat experiența relevantă în cel puțin într-un proiect de analiză predictivă derulat; Expertul 5 în managementul cazurilor investigate a fost solicitată experiența relevantă în cel puțin un proiect de management a cazurilor investigate derulat; expertul 8 în echipamente de comunicații și securitate s-au solicitat cunoștințe avansate în domeniul securității sistemelor informatice - C. or equivalent); expertul 9 - Testare a fost solicitată experiență ca Expert de testare în cel puțin un proiect de implementare de sisteme IT pentru organizații sau instituții cu cel puțin 100 de angajați cu Certificare profesională în domeniul testării de aplicații - ISTQB Certified Tester sau echivalent).

Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

În același sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamanta a documentației de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În acest context factual și legal apare evident, cu referire la cerințele analizate, că acestea sunt restrictive prin solicitarea de certificări din domenii de activitate diferite pe care o singură persoană/expert trebuie să le dețină, fiind de natură a îngrădi accesul operatorilor economici la procedură.

Or, în cauza de față se constată că recurenta-reclamantă nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerințe minime, care au făcut inaccesibilă procedura de licitație pentru ofertanții care, deși îndeplineau condițiile generale prin oferirea unei echipe de proiect, nu îndeplineau condițiile specifice cerute fiecărui expert.

Este adevărat că există Nota justificativă privind cerințele minime ale contractului, însă aprecierile conținute de acest act au caracter general, indicându-se texte de lege, fără a se explica în concret de ce este necesar ca mai multe specializări să fie deținute de aceeași persoană și de ce nu se putea solicita, cel puțin alternativ, ca echipa de proiect să aibă mai mulți experți specializați în fiecare domeniu.

În ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale "...autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP".

În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia.

Pentru argumentele deja pe larg înfățișate mai sus, în cauză fiind în mod judicios menținute actele administrative atacate care au constatat existența unei nereguli, Înalta Curte apreciază că sunt nefondate susținerile recurentei-reclamante vizând lipsa vinovăției sale.

Din cuprinsul prevederilor legale incidente rezultă că autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor și sancțiunilor administrative pe care le consideră necesare și adecvate scopului propus, în funcție de variate elemente, precum, gradul de vinovăție al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei nu se poate reține că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiilor consacrate în legislația națională și europeană și în jurisprudența CJUE.

Din această perspectivă se apreciază că în mod just s-a dispus aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului, având în vedere multitudinea cerințelor restrictive impuse în documentația de atribuire ce a condus la restrângerea numărului potențialilor participanți cu încălcarea principiului concurenței și al nediscriminării.

Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Față de cele expuse anterior, Înalta Curte constată că în mod corect instanța de fond a constatat că actele contestate au fost emise cu respectarea legilor incidente, iar recurentul-reclamant nu a dovedit prin motivele de recurs nelegalitatea hotărârii atacate.

Pentru toate considerentele expuse anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ, nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Agenția Națională de Integritate împotriva sentinței civile nr. 2437 din 1 august 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 ianuarie 2020.