ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4417/2020

Ședința publică din data de 17 septembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 23.10.2017, reclamanta AGENȚIA PENTRU AGENDA DIGITALĂ A ROMÂNIEI a chemat în judecată pe pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ȘI FONDURILOR EUROPENE - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, solicitând anularea Deciziei nr. 22043/18.04.2017 privind soluționarea contestației, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind proiectul "Extindere SEAP prin trecerea la un sistem dinamic și oferirea facilității de interoperabilitate pentru utilizatorii sistemului" - cod SMIS 31502, nr. 89816/09.11.2016, înregistrată la registratura AADR cu nr. x/11.11.2016, prin care s-a aplicat corecția de 10% din valoarea eligibilă a Contractului de achiziție nr. x/25.02.2014.

Pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ȘI FONDURILOR EUROPENE a depus întâmpinare la data de 05.12.2017, prin care a solicitat respingerea acțiunii.

Pârâtul a invocat excepția nulității cererii de chemare în judecată cu privire la capătul de cerere având ca obiect anularea Deciziei nr. 22043/18.04.2017, susținând că cererea de anulare nu este motivată de reclamantă în conformitate cu art. 194 noul C. proc. civ., astfel că este incident art. 196 noul C. proc. civ.

De asemenea, pârâtul a invocat excepția lipsei de interes a reclamantei cu privire la cererea de anulare a Notei de constatare nr. x/09.11.2016 și a Deciziei nr. 22043/18.04.2017.

În subsidiar, pârâtul a solicitat față de art. 413 alin. (1) pct. 1 noul C. proc. civ., suspendarea judecății.

Prin sentința nr. 1521 din 29 martie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiate excepția nulității cererii de chemare în judecată, excepția prescripției extinctive și excepția lipsei de interes a cererii de chemare în judecată, invocate de partea pârâtă, a respins cererea de suspendare a judecății, formulată de partea pârâtă în condițiile art. 413 alin. (1) pct. 1 noul C. proc. civ., a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta AGENȚIA PENTRU AGENDA DIGITALĂ A ROMÂNIEI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ȘI FONDURILOR EUROPENE, a anulat Decizia nr. 22043/18.04.2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.11.2016, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a formulat recurs încadrând criticile în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac recurentul susține că sentința recurată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept material în ceea ce privește respingerea excepțiilor și a cererii de suspendare a judecății formulate în temeiul prevederilor art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ.

Precizează recurentul că cererea der anulare a Deciziei nr. 22043/18.04.2017 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare nr. x/9.11.2016 nu este motivată de reclamantă, în conformitate cu prevederile art. 194 din C. proc. civ.

Susține recurentul că instanța de fond a respins cu aplicarea greșită a legii excepția lipsei de interes a intimate-reclamante cu privire la cererea de anulare a Notei de constatare nr. x/9.11.2016 și a Deciziei nr. 22043/18.04.2017.

Contrar argumentelor prezentate de instanța de fond, în opinia recurentului, în ceea ce privește contractul de achiziție nr. x/25.02.2014 a mai fost aplicată o corecție de 10% potrivit Notei de constatare nr. x/13.05.2015, sumă ce a fost plătită de beneficiar, iar prin note de constatare a neregulilor nr. 87892/1.11.2016 este constatată existența unei alte nereguli pentru care este stabilită o corecție de 10% din valoarea contractului de achiziție nr. x/25.02.2014, valoarea noului debit este zero prin efectul legii, ca urmare a aplicării dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, context în care lipsa de interes a intimatei-reclamante față de emiterea unui act administrativ prin care creanța bugetară este 0 este absolut evidentă.

În continuare recurentul menționează că, instanța de fond a respins cu aplicarea greșită a legii și cererea de suspendare a judecății formulate în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1. În opinia sa, întrucât neregulile constatate în sarcina intimatei din prezentul dosar sunt înscrise atât în Nota de constatare nr. x/13.05.2015 cât și în Nota de constatare nr. x/9.11.2016 au legătură între ele.

În ceea ce privește fondul cauzei recurenta apreciază că sentința recurată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Critica principală adusă sentinței recurate, se referă la faptul că instanța de fond în mod greșit creează un raționament bazat pe interesul public, nerelevant în economia speței, întrucât nu este de natură a conferi conduitei intimate caracter de legalitate. Prevederile legale nu fac distincție în aplicare în funcție de interesul urmărit, astfel că instanța a pronunțat hotărârea cu încălcarea principiului ubi lex non distinguit, nec nos dinstinguere debemus.

În opinia recurentului, procedând de o manieră limitativă, restricționând participarea operatorilor economici care nu aveau în echipa de implementare a contractului persoane care, pe lângă documentele care atestau competența de arhitect în materie de sisteme IT&C, să fi deținut și certificările suplimentare solicitate în mod nepermis, autoritatea contractantă a admis practic restricționarea principiului liberei concurențe, fapt confirmat și de împrejurarea că doar un ofertant a depus oferta în cadrul respectivei proceduri de achiziții publice.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Cu privire la excepția nulității cererii de chemare în judecată invocată de către recurentul-pârât, instanța de judecată în mod judicios a apreciat că în cauză sunt respectate dispozițiile art. 194 lit. d) C. proc. civ. raportat la art. 196 C. proc. civ. întrucât din analiza ansamblului cererii introductive de instanță se deduc motivele pentru care a fost atacată în anulare decizia în litigiu, acestea fiind comune celor dezvoltate în argumentarea cererii de anulare a notei de constatare nr. x/09.11.2016.

Sentința recurată este temeinică și legală deoarece potrivit dispozițiilor art. 196 alin. (1) C. proc. civ., "Cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele și prenumele sau, după caz, denumirea oricăreia dintre părti, obiectul cererii, motivele de fapt ale acesteia ori semnătura părții sau a reprezentantului acesteia este nulă.

Prin motive de fapt se înțeleg toate împrejurările, faptele, circumstanțele care au condus la formularea cererii de chemare în judecată și pe care se sprijină pretenția dedusă spre soluționare instanței. În cauza de față, în cererea de chemare în judecată, au fost descrise pe larg toate împrejurările, faptele, circumstanțele care au condus la contestarea actelor emise de către recurentul-pârât.

Cu privire la motivul de recurs referitor la respingerea de către instanță a excepției lipsei de interes invocată de pârât, instanța de control judiciar reține următoarele.

Astfel, art. 32 alin. (1) C. proc. civ. prevede că "Orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condițiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenție; d) justifică un interes.".

În ceea ce privește condiția interesului, potrivit art. 33 C. proc. civ. "Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut și actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv amenințat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara.".

Din interpretarea dispozițiilor C. proc. civ., rezultă că interesul este acel folos practic, material sau moral, urmărit de cel care a pus în mișcare acțiunea civilă, indiferent de forma concretă de manifestare a acesteia. Condiția interesului de a fi determinat implică existența unui folos practic concret, apreciabil la speță, iar nu de un interes de principiu. Pentru ca interesul să fie legitim și personal, este necesar ca el să nu vină în conflict cu legea, iar folosul practic să îl vizeze pe cel care recurge la forma procesuală. În sfârșit, interesul este născut și actual atunci când, dacă cel interesat nu ar recurge la acțiune în momentul respectiv, s-ar expune prin aceasta la un prejudiciu.

În cauza de față, cererea formulată de reclamanta Agenția pentru Agenda Digitală a României are ca obiect acte administrative privind o decizie de soluționare a contestației și o notă de constatare prin care s-au instituit în sarcina sa, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011, o corecție financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului de achiziție nr. x/25.02.2014 solicitată la rambursare, reținându-se existența unei nereguli sub forma includerii în documentația de atribuire a contractului de achiziție publică a unor cerințe restrictive de concurență.

Prin actul litigios dedus judecății nu a fost stabilită nicio creanță bugetară, respectiv 0 RON, echivalentul în RON al corecției financiare rezultând a fi fost plătit deja la acel moment de reclamantă în executarea unei alte corecții financiare de 10% impusă printr-o notă de constatare distinctă privind același contract, anulată în primă instanță de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2016.

Instanța de control judiciar apreciază că, deși prin nota de constatare nr. x/2016 nu a fost stabilită nicio creanță bugetară în sarcina de plată a intimatei-reclamante, totuși acest aspect este în legătură cu executarea actului administrativ litigios, iar nu cu validitatea sa. Prin urmare, simplul fapt că nu a fost stabilită o creanță bugetară de plată, întrucât suma echivalentă fusese deja plătită de reclamantă într-un alt context, nu determină lipsa interesului în formularea acțiunii.

Criticile recurentei referitoare la soluția de respingere a cererii de suspendare a judecății, formulată de partea recurentul-pârât în condițiile art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., sunt neîntemeiate, întrucât dezlegarea procesului de față nu depinde nici în tot și nici în parte de soluționarea cauzei înregistrate sub dosarul nr. x/2016, acesta din urmă vizând o notă de constatare ce stabilește o neregulă distinctă față de cea analizată în acest proces.

Cu privire la motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cauza de față, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.11.2016 privind proiectul «Extindere SEAP prin trecerea la un sistem dinamic și oferirea facilității de interoperabilitate pentru utilizatorii sistemului», cod SMIS 31502, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate a fost stabilită în sarcina Centrului Național de Management pentru Societatea Informațională (în prezent Agenția pentru Agenda Digitală a României) o corecție financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului de achiziție nr. x/25.02.2014 solicitată la rambursare, sumă despre care se arată că ar fi fost deja plătită de partea reclamantă, astfel că debitul creanță bugetară a fost indicat ca fiind 0 RON.

S-a reținut că din verificările efectuate s-au constatat următoarele:

"(…) beneficiarul a solicitat prin Anunțul de participare pentru expert cheie "Arhitect în materie de sisteme IT&C" următoarele cerințe restrictive, și anume: Certificat A. de auditor autorizat în materie de sisteme informatice; Certificat B. de administrator autorizat în materie de securitate informatică.

Aceste certificate sunt relevante pentru funcția de auditor de sistem și administrator în materie de securitate, dar nu și pentru funcția de arhitect de sistem.

Certificatul CSIM este necesar și pentru funcția de expert - cheie în materie de securitate a sistemelor căruia i se repartizează practic competența în materie de securitate în cadrul proiectului.

Aceste cerințe nu au legătură cu rolul acestui expert în cadrul proiectului, fiind considerate neproporționale, încălcându-se astfel articolul 44 alin. (2) (…) din Directiva 2004/18/CE (…).

Solicitarea acestor certificate pentru a face dovada nivelelor minime de capacități în cazul unui expert are drept efect crearea unor obstacole nejustificate în calea deschiderii achizițiilor publice la concurență. Acest fapt este confirmat și de faptul că doar un ofertant a depus oferta pentru această procedură de achiziții publice.

Aspectele constatate reprezintă abateri conform Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 pct. 2.3 "Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali" (…). ».

Contestația formulată de reclamanta-intimată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.11.2016 a fost respinsă, pentru considerente similare celor expuse în Nota litigioasă, prin Decizia nr. 22043/18.04.2018 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, succesor al Ministerului Fondurilor Europene în condițiile art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017.

În raport de obiectul cauzei, în cauză își găsesc aplicabilitatea dispozițiile art. 3 lit. v) din O.U.G. nr. 34/2006, SEAP reprezintă "sistemul informatic de utilitate publică, accesibil prin internet la o adresă dedicată, utilizat în scopul aplicării prin mijloace electronice a procedurilor de atribuire;". Așadar, SEAP constituie un sistem electronic de utilitate publică, fiindu-i asociat un interes public excepțional, întrucât prin intermediul său se încheie majoritatea contractelor de achiziție publică prin care autoritățile contractante achiziționează de la operatori economici execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.

În aceste condiții, corect s-a apreciat că autorității intimate implicate în desfășurarea acestui proiect privind dezvoltarea sistemului informatic de utilitate publică îi incumba o obligație de diligență deosebită, inclusiv în legătură cu atribuirea contractului de servicii informatice către un prestator ce demonstra o capacitate tehnică și profesională corespunzătoare importanței livrabilului.

În acest context, nu este disproporționat faptul că pentru expertul cheie «arhitect în materie de sisteme IT&C» s-au solicitat inclusiv certificat A. de auditor autorizat în materie de sisteme informatice și certificat B. de administrator autorizat în materie de securitate informatică.

Toate certificările menționate în Fișa de date a achiziției pentru experți reprezintă dovada deținerii competentelor specifice activităților pe care fiecare dintre acești experți le vor desfășura în cadrul proiectului.

S-a specificat faptul că, orice certificare care demonstrează deținerea respectivelor competențe este acceptată. Astfel, cerințele în discuție nu sunt lipsite nici de relevanță și nici de proporționalitate având rolul de a evita vulnerabilitățile sistemului informatic prefigurat, unul de utilitate publică și de importanță deosebită în atribuirea contratelor de achiziții publice.

Mai mult decât atât, intimata nu a impus în mod exclusiv certificările A. și B., ci, în acord cu art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a indicat și certificări echivalente acestora.

De altfel, faptul că marja de apreciere a intimatei autoritate contractantă nu a fost exprimată excesiv la întocmirea documentației de atribuire s-a confirmat încă din timpul desfășurării procedurii de atribuire, când Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins prin Decizia nr. 4177/C2/4636/4650/16.11.2012 contestația unui operator economic formulată împotriva cerinței litigioase din documentația de atribuire, reținându-se în considerentele deciziei că " aceste cerințe ale autorității contractante expres menționate în cadrul fișei de date nu sunt restrictive, având în vedere: pe de o parte, necesitatea lor, iar pe de altă parte, aceste certificate au rolul de a demonstra capacitatea/pregătirea profesională/calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului".

Față de acestea, nefiind întrunite motivele de recurs, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 1521 din 29 martie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 17 septembrie 2020.