ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4309/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 31.05.2017, reclamantul Serviciul de Telecomunicații Speciale a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate: - anularea deciziei M.D.R.A.P.F.E. - D.G.P.E.C. nr. 14669/17.03.2017 pentru soluționarea contestației; - anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență privind proiectul "Creșterea capacității de interconectare a sistemelor informatice și a bazelor de date ale instituțiilor publice centrale cu sistemele informatice și bazele de date ale structurilor lor teritoriale și ale structurilor administrației publice locale" - cod SMIS 56956, precum și a efectelor acesteia; - restituirea tuturor sumelor reținute și retrase de pârâtă în baza actelor administrative atacate, inclusiv a cheltuielilor aferente, precum și plata acestora în contul bugetului de stat.

Prin sentința nr. 4598 din 27 noiembrie 2017 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de renunțare la judecata capătului 3 de cerere privind, în esență, restituirea tuturor sumelor reținute și retrase, a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Serviciul de Telecomunicații Speciale în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generala Programe Europene Competitivitate, a anulat decizia nr. 14669/17.03.2017 privind soluționarea contestației emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.10.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene (succesor în drepturi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene) și a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a părții pârâte Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene în ceea ce privește capătul 3 de cerere privind, în esență, restituirea tuturor sumelor reținute și retrase.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea în parte a hotărârii și respingerea acțiunii reclamantului ca neîntemeiată, invocând prevederile art, 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

AM POS CCE a constatat faptul că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare, prin impunerea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice discriminatorii în raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.

Astfel, prin impunerea participării ofertanților la o sesiune de testare a echipamentelor ofertate, beneficiarul în calitate de Autoritate contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire.

Conform Caietului de sarcini, capitolul VII, secțiunea 2 - Organizarea sesiunii de testare a echipamentelor ofertate, art. 49 - 55, reclamantul, în calitate de Autoritate contractantă, a precizat condițiile cu privire organizarea unei sesiuni de testare a echipamentelor ofertate, astfel:

La art. 49 alin. (1) din caietul de sarcini reclamantul a stabilit că "sesiunea de testare a echipamentelor ofertate este organizată în scopul validării ofertelor (propunerilor tehnice) prin verificarea, în condiții reale de trafic și de infrastructură, a modului de îndeplinire a următoarelor cerințe din caietul de sarcini considerate critice de autoritatea contractantă (..,)"

"(2) Sesiunea de testare va fi organizată numai pentru ofertanții ale căror oferte sunt admisibile din punct de vedere juridic și economico-financiar și provizoriu admisibile din punct de vedere tehnic. O ofertă este considerată provizoriu admisibilă din punct de vedere tehnic dacă îndeplinește integral cerințele caietului de sarcini prin prisma analizei documentațiilor tehnice și documentelor suport cuprinse în propunerea tehnică și a eventualelor clarificărilor la acestea."

Prin art. 53 a stabilit că "Sesiunea de testare ... se va finaliza prin semnarea de către reprezentantul legal/împuternicit al achizitorului și reprezentantul legal/împuternicit al fiecărui ofertant a unei fișe de test, în care vor fi consemnate rezultatele obținute în cadrul sesiunii de teste și concluzia finală: ADMIS/RESPINS. (...) Obținerea calificativului RESPINS echivalează cu respingerea ofertei în cauză ca fiind neconformă, concluziile fișei de test prevalând asupra propunerii tehnice scrise."

Art. 54 "Neparticiparea unui ofertant la sesiunea de teste, indiferent de motive, cu excepția forței majore, va conduce în mod automat la respingerea ofertei respectivului ofertant."

Cu privire la organizarea acestei sesiuni de testare, potențialii operatori economici au formulat solicitări de clarificări anterior termenului de depunere a ofertelor, iar beneficiarul, în calitate de Autoritate contractantă, a publicat răspunsurile la aceste solicitări în cadrul Clarificării nr. 1 publicată în SEAP, în care se menționa:

- "autoritatea contractanta nu a solicitat prezentarea de mostre în vederea verificării capacității tehnico -profesionale a ofertanților"

- "sesiunea de testare a echipamentelor ofertate este organizată în scopul verificării conformității propunerilor tehnice cu mai multe cerințe tehnice considerate critice de autoritatea contractantă, cerințe prevăzute în tabelul de la art. 49 alin. (1) al Caietului de sarcini"

- "Verificarea conformității propunerilor tehnice cu caietul de sarcini nu doar prin prisma documentelor depuse în cadrul ofertei, ci și prin parcurgerea unei probe practice (sesiuni de teste) în cadrul cărora ofertantul sa demonstreze conformitatea produselor/soluții lor tehnice ofertate cu cerințele minime și obligatorii prevăzute în caietele de sarcini, reprezintă o practică uzuală în procesul de evaluare a ofertelor, în special în cadrul proiectelor complexe, cum este cel de față care nu presupune doar simpla livrare de echipamente, ci și asigurarea interoperabilității și compatibilității

- echipamentelor livrate cu echipamentele și resursele de comunicații existente ale autorității contractante";

- "cerința privind asigurarea interoperabilității și compatibilității echipamentelor livrate cu echipamentele și resursele de comunicații ale autorității contractante, existente în trafic, cu care se interconectează, reprezintă o cerință esențială, minimă și obligatorie a caietului de sarcini, a cărei îndeplinire nu poate fi evaluată decât prin interconectarea echipamentelor în condițiile cele mai defavorabile de trafic ce pot fi întâlnite în toate cazurile de interconectare";

- "la sesiunea de testare participă numai ofertanții ale căror oferte sunt admisibile din punct de vedere juridic, economico-financiar și provizoriu admisibile din punct de vedere tehnic. Sintagma "provizoriu" se referă la faptul că admisibilitatea din punct de vedere tehnic a ofertei este analizată la acest moment în mod exclusiv prin prisma documentațiilor și a documentelor suport cuprinse în propunerea tehnică și a eventualelor clarificări la acestea";

- "admisibilitatea "deplină" a ofertelor din punct de vedere tehnic nu poate fi stabilită decât în urma parcurgerii cu succes a sesiunii de testare";

- "după finalizarea sesiunii de testare, când vor putea fi cunoscute toate ofertele admisibile (...) se va putea aplica algoritmul de evaluare și determina punctajele tehnice ale ofertanților care vor fi invitați să participe la etapa finală de licitație electronică".

Prin solicitările cu privire la participarea la sesiunea de testare, Autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de atribuire, îngrădind astfel tratamentul egal al posibililor participanți la procedura de achiziții.

Astfel, un potențial operator economic care ar fi putut oferta echipamente ce respectau specificațiile tehnice din caietul de sarcini, ar fi trebuit să pună la dispoziția autorității contractante o parte dintre aceste echipamente în vederea susținerii unei sesiuni de testare, fapt ce ar fi presupus din partea operatorilor economici efectuarea unor cheltuieli, fără a avea certitudinea câștigării procedurii.

Intimatul-reclamant, prin evaluarea conformității ofertelor tehnice, avea posibilitatea să se asigure, pe baza specificațiilor impuse prin caietul de sarcini, cu privire la conformitatea produselor/soluțiilor tehnice ofertate cu cerințele minime și obligatorii prevăzute în caietul de sarcini.

In același timp, acesta justifică necesitatea organizării sesiuni de testare prin prisma asigurării interoperabilității și compatibilității echipamentelor livrate cu echipamentele și resursele de comunicații ale autorității contractante, aspect reținut și de către instanța de fond prin sentința criticată.

Astfel, prin sentința criticată instanța de fond în mod eronat a reținut că "în contextul propriu cauzei, organizarea acelei sesiuni de testare nu reprezenta un obstacol nejustificat, întrucât în acest mod ofertantul demonstra compatibilitatea produselor furnizate cu rețeaua de infrastructură în care acestea urmau să fie integrate după achiziționare, astfel că o astfel de specificație cerând compatibilitate dovedită nu se constituie într-un obstacol nejustificat."

Or, întrucât intimatul-reclamant a avut posibilitatea de a detalia în caietul de sarcini toate specificațiile care să-l asigure că echipamentele ce fac obiectul procedurii asigură interoperabilitatea și sunt compatibile cu cete deja existente, acest argument nu este în măsură să justifice obligarea potențialilor ofertanți să participe la această sesiune de testare și implicit să asigure unele resurse materiale ce implică eforturi financiare, fără a avea certitudinea câștigării procedurii.

Astfel, având în vedere specificațiile din caietul de sarcini, operatorii economici își asumau prin oferta depusă faptul că materialele ce urmau a fi furnizate sunt compatibile cu sistemul deja deținut de intimatul reclamant, astfel încât, în măsura în care caietul de sarcini cuprindea cerințe suficient de clare și precise, să nu mai fie necesară efectuarea unei testări a respectivelor echipamente.

Întrucât, intimatul reclamant a simțit nevoie de a solicita efectuarea unei testări conduce cu gândul la faptul că acesta nu a fost sigur pe specificațiile tehnice menționate în caietul de sarcini.

Reținerea instanței de fond, potrivit căreia dovedirea compatibilității nu restrânge concurența, căci nu interesează orice produs aflat pe piața, ci doar acelea susceptibile de a se integra in infrastructura existentă, oferind nivelul de performanță tehnică descris în documentația de atribuire, este nefondată, întrucât neefectuarea unei testări de compatibilitate nu reprezintă un mod cert de a demonstra că alte oferte depuse de alți operatori nu ar fi fost compatibile în măsura în care cerințele caietului de sarcini erau întocmite corespunzător astfel încât să elimine orice fel de îndoială asupra compatibilității sistemelor.

Totodată, prima instanță în mod greșit apreciază și faptul că "nu orice specificație indicată în caietul de sarcini are caracter nelegal, ci doar acelea care generează obstacole lipsite de justificare și restrâng concurența între operatorii economici, cărora nu Ii se asigură astfel accesul egal la procedura de atribuire", cu referire directă la organizarea sesiunii de testare care, în opinia recurentului, este vădit restrictivă întrucât restricționează participarea la procedură a potențialilor ofertanți.

Mai mult, instanța fondului nu a ținut cont nici de faptul că cele constatate de autoritatea de management au la bază și o misiune de audit realizată, pe un eșantion de proiecte în perioada 01.02.2016 -17.06.2016, la nivelul Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", Autoritatea de Audit a emis Raportul de audit nr. x/26.07.2016, in care se regăsesc constatări cu implicații financiare referitoare la proiectul cod SMIS 56956, beneficiar Serviciul de Telecomunicații Speciale.

Legalitatea desfășurării procedurii achizițiilor publice nu poate fi constatată înainte de a fi realizată, la publicarea anunțului ori a documentației de atribuire, altfel legiuitorul nu ar mai fi prevăzut obligațiile autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene astfel cum sunt acestea edictate prin O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea având facultatea de a demara oricând procedura de verificare a îndeplinirii obligațiilor contractuale, aceasta neînsemnând o imixtiune în derularea contractului ci o modalitate de a asigura derularea lui în condițiile legii si eventual, de a îndruma, acolo unde legea permite (prin solicitarea de clarificări), beneficiarul pentru îndeplinirea contractului potrivit literei și spiritului acestuia.

Intimatul Serviciul de Telecomunicații Speciale a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 87008/27.10.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate privind proiectul "Creșterea capacității de interconectare a sistemelor informatice și bazelor de date ale instituțiilor publice centrale cu sistemele informatice și bazele de date ale structurilor lor teritoriale și ale structurilor administrației publice locale" Cod SMIS 56956, a fost stabilită în sarcina reclamantului Serviciul de Telecomunicații Speciale o corecție financiară de 1.992.866 RON, din care creanță bugetară de 1.648.100,18 RON, dat fiind că, autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare, impunând în caietul de sarcini specificații tehnice discriminatorii în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit prin solicitarea participării ofertanților la o sesiune de testare a echipamentelor ofertate. În consecință, cu respectarea principiului proporționalității și ținând cont de complexitatea contractului stipulat la art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 (…) se stabilește aplicarea corecției prevăzute în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea 1, lit. A), punctul 11, tabelul Anunțul de participare și documentația de atribuire în cuantum de 5% din valoarea de 39.857.320,00 fără TVA, aferentă contractului nr. x/04.06.2015, atribuit fără organizarea unei licitați adecvate, respectiv suma de 1.992.866,00 RON fără TV,,.

Ca temei de drept al abaterii menționate, emitentul a indicat art. 2 alin. (2) și art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contestația formulată de partea reclamantă împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.10.2016 a fost respinsă, pentru considerente similare celor expuse în nota litigioasă, prin decizia nr. 14669/17.03.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, succesor al Ministerului Fondurilor Europene în cond. art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017.

I se impută reclamantului includerea în caietul de sarcini a unei sesiuni de testare a echipamentelor ofertate, neparticiparea unui ofertant la sesiunea de teste, indiferent de motive, cu excepția forței majore, urmând a conduce în mod automat la respingerea ofertei acestuia.

Cu privire la organizarea acestei sesiuni de testare, potențialii operatori economici au formulat solicitări de clarificări anterior termenului de depunere a ofertelor, iar beneficiarul în calitate de Autoritate contractantă a publicat răspunsurile la aceste solicitări în cadrul Clarificării nr. 1 publicată în SEAP.

Autoritatea de control arată că, prin solicitările cu privire la participarea la sesiunea de testare, autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de atribuire, un potențial operator economic care ar fi putut oferta echipamente ce respectau specificațiile tehnice din caietul de sarcini trebuind să pună la dispoziția autorității contractante o parte dintre aceste echipamente în vederea susținerii unei sesiuni de testare, fiind generate cheltuieli, fără a avea certitudinea câștigării procedurii.

Se arată în actele de control că autoritatea contractantă, prin evaluarea conformității ofertelor tehnice, avea posibilitatea să se asigure cu privire la conformitatea produselor/soluțiilor tehnice ofertate cu cerințele minime și obligatorii prevăzute în caietele de sarcini.

În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse două oferte, ambele declarate "admisibile din punct de vedere juridic si economico-financiar și admisibile provizoriu din punct de vedere tehnic" ambii ofertanți fiind notificați cu privire la organizarea sesiunii de testare a echipamentelor ofertate.

Urmare primirii acestei notificări, ofertantul S.C. A. S.R.L. a transmis adresa nr. x/11.05.2015 prin care informează Autoritatea contractantă cu privire la faptul că nu participă la sesiunea de testare, motivând neprezentarea astfel: "neparticiparea la această sesiune se datorează (în opinia noastră și a producătorului principal al echipamentelor care ar fi fost necesar să fie puse la dispoziție, firma B. din SUA) faptului că am fi efectuat o cheltuială de peste 2 milioane RON", fapt care a condus, conform Procesului-verbal de evaluare nr. x, înregistrat la AC cu nr. x din 11.05.2015, la declararea ofertei S.C. A. S.R.L. ca neconformă din punct de vedere tehnic conform art. 26 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, nefiind astfel calificată pentru etapa finală de licitație electronică. (…)

Susține autoritatea de control că procedura de atribuire afectată de deficiențele menționate anterior s-a finalizat prin încheierea contractului de furnizare echipamente de comunicații nr. x/04.06.2015, având o valoare de 32.143.000,00 RON fără TVA.

Cu referire la incidența art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurențul să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Recurentul pârât, făcând trimitere la dispozițiile caietului de sarcini precum și la răspunsurile la clarificări formulate, arată că prin solicitările cu privire la participarea la sesiunea de testare, Autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de atribuire, îngrădind astfel tratamentul egal al posibililor participanți la procedura de achiziții. Astfel, un potențial operator economic care ar fi putut oferta echipamente ce respectau specificațiile tehnice din caietul de sarcini, ar fi trebuit să pună la dispoziția autorității contractante o parte dintre aceste echipamente în vederea susținerii unei sesiuni de testare, fapt ce ar fi presupus din partea operatorilor economici efectuarea unor cheltuieli, fără a avea certitudinea câștigării procedurii.

Înalta Curte apreciază că dreptul autorității contractante de a organiza testarea produselor/soluțiilor tehnice ofertate nu este îngrădit legal, fiind dovedită organizarea de asemenea sesiuni de testare, în concordanță cu dispozițiile legii, în cadrul altor achiziții complexe (intimatul furnizează în acest sens exemplul propriei achiziții de echipamente pentru realizarea rețelei de acces radio de bandă largă, în tehnologie WiMAX IEEE 802.16e-2005 finanțată din Facilitatea Schengen, achiziția de carduri europene de asigurări sociale de sănătate, realizată de CNAS, achiziția de servicii de dezvoltare a unui nucleu de platformă informatică pentru instruire în e-administrație, organizată de Ministerul Educației Naționale).

Susținerea recurentului, referitoare la faptul că solicitarea unei sesiuni de testare în cadrul caietului de sarcini (neconstestat în procedura de achiziție de către vreun participant) creeaza premisele unui tratament discriminatoriu și inechitabil față de potențialii ofertanți și generează costuri suplimentare pentru operatorii economici este nefondată, sesiunea reprezintând o modalitate concretă de verificare de către autoritatea contractantă a soluțiilor tehnice propuse de operatorii economici, din punctul de vedere al posibilității adaptării acestora la cerințele din caietul de sarcini.

Rezultă fără putință de tăgadă faptul că motivul pentru care a solicitat autoritatea contractantă testarea nu este demonstrarea capacității tehnice de către ofertanți ci demonstrarea conformității ofertelor depuse de către aceștia cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini.

În această situație, Înalta Curte apreciază că rezultatul comparației între caietul de sarcini și sesiunea de testare este relevantă în ceea ce privește conformitatea ofertelor participanților la procedură și, prin urmare, autoritatea contractantă a prevăzut, în mod corect, în caietul de sarcini, o prezentare practică a unei sesiuni demonstrative a echipamentelor oferite.

Coroborând judicios dispozitiile art. 2 alin. (2) și art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006. instanța de fond a retinut că "reglementarea în materie de specificații tehnice reprezintă o aplicație particulară a principiilor nediscriminării și tratamentului egal, legea excluzându-le pe acelea având ca efect generarea de obstacole lipsite de justificare si apte a restrânge concurența între operatorii economici. Altfel spus, normele amintite instituie reglementări cu caracter general, ele neavând în procedura de atribuire desfășurată de partea reclamantă în concret o aplicabilitate automată, ci implică o interpretare a textului de față."

Altfel spus, specificațiile tehnice sunt de esența caietului de sarcini, reprezentând punerea efectivă în practică a principiului transparenței, respectiv explicarea, de către autoritatea contractantă, a obiectului achiziției publice desfășurate.

Așa cum arată intimatul, implementarea Contractului de furnizare nr. x nu a presupus o simplă furnizare de echipamente de serie, ci furnizarea unei soluții tehnice complexe, care să asigure interoperabilitatea si compatibilitatea, la nivel național, a echipamentelor furnizate cu echipamentele si resursele de comunicații existente ale autorității contractante, respectiv cu infrastructura de transport, interoperabilitate și compatibilitate care nu puteau fi verificate pe bază de documente, fișe de catalog sau prospecte, ci numai prin interconectarea echipamentelor în mediu de trafic real, în condițiile cele mai defavorabile de trafic ce puteau fi întâlnite în toate cazurile de interconectare.

Necesitatea susținerii unei demonstrații practice a soluției tehnice ofertate, în cadrul sesiunii de testare, a fost generată totodată de faptul că infrastructura de fibră optică, aflată în concesiunea C.N. Transelectrica S.A. (nu în administrarea autorității contractante), are parametri fizici de transmisie alterați fată de fisele de catalog, ca urmare a vechimii mari, precum si a intervențiilor (reparațiilor) care au avut loc asupra infrastructurii de-a lungul timpului. În aceste condiții, exista riscul ca o evaluare realizată exclusiv pe baza parametrilor de catalog să conducă la achiziția unor echipamente care ulterior să nu poată fi folosite, fapt ce ar fi compromis în mod definitiv proiectul.

Corect arată instanța de fond că nu orice specificație indicată în caietul de sarcini are caracter nelegal, ci doar acelea care generează obslâcple/lipsite de justificare și restrâng concurența între operatorii economici cărora nu li se mai asigură astfel accesul egal la procedura de atribuire. Or, în contextul propriu cauzei, organizarea acelei sesiuni de testare nu reprezenta un obstacol nejustificat, întrucât în acest mod ofertantul demonstra compatibilitatea produselor furnizate cu rețeaua de infrastructură în care acestea urmau să fie integrate după achiziționare.

Recurentul-pârat susține faptul că "întrucât autoritatea contractantă a avut posibilitatea de a detalia în caietul de sarcini toate specificațiile care să o asigure că echipamentele ce fac obiectul procedurii asigură interoperabilitatea și sunt compatibile cu cele deja existente, acest argument nu este în măsură să justifice obligarea potențialilor ofertanți să participe la această sesiune de testare și implicit să asigure unele resurse materiale ce implică eforturi financiare, fără a avea certitudinea câștigării procedurii.,,

Așa cum s-a argumentat anterior, interoperabiiitatea și compatibilitatea nu puteau fi verificate decât practic, dată fiind complexitatea contractului, fără a se putea invoca astfel vreun obstacol nejustificat, de natură să restrângă concurența.

Înalta Curte constată faptul că din răspunsul autorității contractante reiese clar faptul că în cadrul sesiunii de testare nu sunt utilizate proceduri sau criterii speciale în vederea selectării ofertelor, singurul lucru ce urmează a fi verificat fiind compatibilitatea soluției ofertate, respectiv performanțele echipamentelor față de specificațiile din caietul de sarcini.

Totodată, instanța de recurs constată faptul că în caietul de sarcini au fost prezentate specificațiile tehnice ale echipamentelor iar respectarea acestora trebuia validată prin testare, fiind astfel stabilite citerii precise, de natură să introducă un foarte important element de departajare în decizia cu privire la declararea câștigătorului. În condițiile în care informația privitoare la impunerea sesiunii de testare era cunoscută încă din data publicării anunțului de participare împreună cu documentația de atribuire cât și faptul că nu au fost stabilite criterii de validare sumplimentare, (altele decât specficațiile caietului de sarcini), pentru evaluarea rezultatelor sesiunii de testare, în opinia Înaltei Curți este evident faptul că, autoritatea contractantă a respectat principiul tratamentului egal al posibililor participanți la procedura de achiziție.

În acest context, nu pot fi primite nici susținerile recurentului-pârât potrivit cărora "un potențial operator economic care ar fi putut oferta echipamente ce respectau specificațiile tehnice din caietul de sarcini ar fi trebuit să pună la dispoziția autorității contractante o parte dintre aceste echipamente în vederea susținerii unei sesiuni de testare, fapt ce ar fi presupus din partea operatorilor economici efectuarea unor cheltuieli, fără a avea certitudinea câștigării procedurii".

Așa cum arată și intimatul, orice participare a unui operator economic la orice procedură de achiziție implică pentru acesta costuri, în raport inclusiv de complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, fără ca acesta să aibă certitudinea câștigării respectivului contract.

Argumentul potrivit căruia instanța de fond nu a ținut cont nici de faptul că cele constatate de autoritatea de managemenț au la bază și o misiune de audit realizată pe un eșantion de de proiecte în perioada 01.02.2016-17.06.2016 la nivelul Programului Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice este lipsit de rigoare juridică, neputând fi fundamentată legalitatea unui act de control prin trimitere la alte controale desfășurate.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ., art. 20 din L.554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 4598 din 27 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 4598 din 27 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 10 septembrie 2020.