ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5365/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, la data de 19 februarie 2016, sub nr. x din 2016, reclamanta Agenția pentru Agenda Digitală a României a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcția Generală Programe Competitivitate, anularea Deciziei nr. 30088 din 24 decembrie 2015 înregistrată la AADR sub nr. x din 28 decembrie 2015 și a Notei de constatare nr. x din 7 septembrie 2015, înregistrată la registratura AADR sub nr. x din 23 noiembrie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate prin care s-a dispus aplicarea unei corecții de 25% din valoarea contractului finanțat.

Reclamanta a solicitat și suspendarea actului administrativ, respectiv a Deciziei nr. 30088 din 24 decembrie 2015 aferentă Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate nr. x din 7 septembrie 2015 și înregistrată la AADR sub nr. x din 23 noiembrie 2015 prin care se aplică corecția de 349.510,88 RON.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin Sentința nr. 2410 din 12 iulie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta Agenția Pentru Agenda Digitală a României în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Competitivitate, a anulat Decizia nr. 30088 din 24 decembrie 2015 și Nota de constatare nr. x din 7 septembrie 2015 emise de Ministerul Fondurilor Europene Direcția Generală Programe Competitivitate și a dispus suspendarea executării Deciziei nr. 30088 din 24 decembrie 2015 și Notei de constatare nr. x din 7 septembrie 2015, emise de Ministerul Fondurilor Europene Direcția Generală Programe Competitivitate.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) solicitând în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. casarea sentinței recurate cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare la instanța de fond, iar în subsidiar, casarea, în tot, a sentinței recurate în sensul respingerii cererii de chemare în judecată ca nefondată.

În motivarea căii de atac, recurenta pârâtă susține că hotărârea atacată este nelegală, nefiind respectate exigențele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Astfel, o motivare implicită a unor capete de cerere sau cereri adiționale ori incidentale nu poate fi considerată ca fiind corespunzătoare exigențelor art. 425 alin. (1), dat fiind faptul că în dispozitiv trebuie să se regăsească soluția dată fiecărei cereri care a constituit cadrul obiectiv al judecății.

Hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă nu numai împrejurările de fapt ori doar motivele de drept care au format convingerea instanței, astfel că ea se va referi la toate acestea (...). Instanța va arăta în concret, în raport de probele dosarului situația de fapt pe care o reține în cauză și va demonstra aplicarea regulii de drept incidente.

Nici motivarea sumară a hotărârii judecătorești nu corespunde exigențelor textului, susține recurenta pârâtă, pentru că lipsa de consistență a acesteia poate face imposibilă realizarea controlului judiciar; totodată, considerentele hotărârii judecătorești trebuie să răspundă comandamentelor logicii, să fie clare, concise, ferme, lipsite de contradicții, bazate pe probe incontestabile, coroborate între ele și menite a impune o concluzie, elemente de natură a fundamenta puterea de convingere și a exclude arbitrarul.

Or, din analiza considerentelor hotărârii judecătorești (partea de la pagina 6, care ar trebui să reprezinte argumentele instanței pentru soluția pronunțată), rezultă că instanța de fond nu a respectat dispozițiile imperative ale art. 125 din C. proc. civ.

Considerentele pe care se întemeiază hotărârea instanței reprezintă, în principal, o reluare a susținerilor reclamantei, fără însă a ține cont în niciun fel de argumentele prezentate de pârât prin întâmpinare.

Mai mult decât atât, un argument relevant avut în vedere de instanța de judecată a fost reprezentat de Decizia Consiliului de Soluționare a Contestațiilor nr. 4746/C3/4799 din 21 decembrie 2012, prin care a fost respinsă contestația SC A. SRL, reținându-se că CNSC, analizând "tocmai cerințele apreciate prin nota de constatare a neregulilor nr. x din 7 septembrie 2015 și de decizia nr. 30088 din 24 decembrie 2015 ca fiind restrictive", a concluzionat că respectivele cerințe nu sunt restrictive.

Or, este foarte important de subliniat faptul că, CNSC a analizat contestația SC A. SRL prin prisma atribuțiilor legale ce îi revin și prin raportare la susținerile părților de la acel moment, cu privire la legalitatea unei proceduri de selecție.

Însă, în stadiul procesual anterior, au fost expuse, prin intermediul întâmpinării, argumente noi care să susțină de ce criteriile care au atras sancționarea reclamantei sunt considerate restrictive, astfel că, instanța de judecată investită cu soluționarea cauzei trebuie să țină cont de acestea, să le analizeze și să argumenteze de ce acestea nu pot fi reținute, dacă ar ajunge la această concluzie, ca în cazul de fată.

Este evident că astfel nu a fost acoperită cerința cu privire la arătarea susținerilor pe scurt ale pârâtului și nici cerința cu privire la indicarea motivelor pentru care s-au înlăturat apărările formulate de pârât.

În ceea ce privește cel de al doilea motiv de casare, recurenta pârâtă susține că hotărârea atacată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale O.U.G. nr. 66/2011, susținând recurenta, în esență, că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare este legală și temeinică, în raport de starea de fapt avută în vedere și normele legale aplicate acesteia.

Față de aceste considerente, recurenta pârâtă solicită casarea Sentinței civile nr. 2410 din 12 iulie 2016 cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare la instanța de fond, iar în subsidiar, casarea, în tot, a sentinței recurate în sensul respingerii cererii de chemare în judecată ca nefondată.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce privește primul motiv de casare, Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este casabilă hotărârea ce nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, apreciind recurentul că în cauză este incidentă prima ipoteză, respectiv nemotivarea hotărârii.

Prima ipoteză vizată de prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. trebuie analizată, în concret, prin raportare la dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească analiza instanței pe marginea obiectului cererii, susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Întinderea motivării hotărârii judecătorești trebuie raportată la circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, obligatoriu fiind, în contextul analizei respectării exigențelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ., ca hotărârea să reflecte aplecarea efectivă a judecătorului asupra aspectelor esențiale și determinante ale cauzei.

În jurisprudența sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că dreptul la un proces echitabil garantat de art. 6 parag. 1 din Convenția pentru apărarea dreptului omului și a libertăților fundamentale include, printre altele, dreptul părților de a prezenta observațiile pe care le consideră relevante pentru soluționarea cauzei lor. Acest drept poate fi considerat efectiv numai dacă observațiile părților sunt într-adevăr "ascultate" adică examinate temeinic de către instanța sesizată (Hotărârea din 19 aprilie 1994, Van de Hurk contra Olandei, par. 59).

Întărind cele menționate în jurisprudența sa anterioară, Curtea Europeană a Drepturilor Omului statuează că exigența motivării hotărârilor judecătorești nu impune un răspuns detaliat la fiecare argument al reclamantului, însă ea presupune totuși ca partea în cauză să se poată aștepta la un răspuns specific și explicit cu privire la aspectele decisive ale procedurii în cauză (Hotărârea din 9 decembrie 1994, H. Balani contra Spaniei și Ruiz Torija contra Spaniei).

În speța de față, hotărârea recurată îndeplinește cerințele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei și limitele în care a fost învestită, instanța de fond a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispozițiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecății.

Nefondată este și criticata grefată pe dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., nefiind demonstrată pronunțarea hotărârii cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Rezumând circumstanțele cauzei, Înalta Curte constată că intimata reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune având ca obiect anularea Deciziei nr. 30088 din 24 decembrie 2015 înregistrata la AADR sub nr. x din 28 decembrie 2015 și a Notei de constatare nr. x din 7 septembrie 2015, înregistrata la registratura AADR sub nr. x din 23 noiembrie 2015, emisa de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generala Programe Competitivitate prin care s-a dispus aplicarea unei corecții de 25% din valoarea contractului finanțat.

Pentru încheierea Notei de constatare nr. x din 7 septembrie 2015, Ministerul Fondurilor Europene a apreciat că autoritatea contractantă Agenția Pentru Agenda Digitală a României a restricționat nejustificat participarea la procedura de atribuire a contractului aferent proiectului "Extindere SAET prin asigurarea de facilități de interoperabilitate cu unitățile administrației publice centrale ce operează în coordonarea Ministerului Transportului și Infrastructurii", criticată fiind cerința ca expertul tehnic să demonstreze că a urmat cursuri recunoscute pentru sisteme de management al securității informației SR-ISO-CEI-27001 precum și în privința expertului testare pentru care au fost solicitate certificări în domeniul testării de tip ISTQB Certified Tester, Advanced Level, Test Analyst și ISTQB Certfied Tester, Advanced Level, Test Manager sau echivalente; pentru experți sunt stabilite și alte cerințe restrictive prin cumul, solicitându-se atât dovedirea absolvirii atât a anumitor studii și urmarea unor anumite specializări cât și participarea în cel puțin un proiect de implementare a unui sistem informatic similar.

Reclamanta a formulat contestație împotriva Notei de constatare nr. x din 7 septembrie 2015, aceasta fiind respinsă prin decizia Decizia nr. 30088 din 24 decembrie 2015

Învestită fiind cu soluționarea acțiunii reclamantei împotriva Deciziei nr. 30088 din 24 decembrie 2015, curtea de apel constată întemeiate criticile reclamantei, soluția primei instanțe urmând a fi menținută și de instanța de control judiciar.

Astfel cum rezultă din memoriul de exercitare a căii de atac, recurenta pârâtă reia în prezenta cale de atac susținerea sa, în sensul că solicitarea, pentru expertul tehnic, de a demonstra că a urmat cursuri recunoscute pentru sisteme de management a securității informației SR-ISO-CEI 27001 are un caracter restrictiv, aceeași fiind concluzia și în privința cerinței referitoare la expertul testare, în raport de care se solicită certificări în domeniul testării de tip ISTQB Certified Tester, Advanced Level, Test Analyst și ISTQB Certfied Tester, Advanced Level, Test Manager sau echivalente, acestea fiind și limitele în care este criticată sentința civilă atacată.

Sub acest aspect, instanța fondului a constatat că elementele avute în vedere de autoritatea pârâtă în vederea constatării abaterii de la normele prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 au făcut obiectul unei contestații adresate CNSC de ofertantul SC A. SRL, iar prin decizia nr. 4746/C3/4799 din 21 decembrie 2012 Consiliul a reținut că nu sunt nelegale cerințele impuse prin documentația de atribuire în privința personalului cheie, respingând contestația formulată.

Contrar celor afirmate de recurenta pârâtă, instanța de control judiciar apreciază că nu pot fi ignorate concluziile deciziei CNSC în cauză, dată fiind aria de competență a acestei autorități, specializată strict la verificarea respectării legislației în domeniul achizițiilor publice de către autoritățile contractante.

Este adevărat că obiectul verificărilor întreprinse de emitentul Notei de constatare nr. x din 7 septembrie 2015 vizează condițiile de implementare a Contractului de finanțare nr. x din 14 februarie 2013 cod SMIS 31503 și dintr-o atare perspectivă s-ar putea susține, la nivel aparent, că nu există o suprapunere a limitelor verificării, însă, în realitate, ceea ce se impută intimatei reclamante prin actele administrative contestate în cauză este tocmai nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv restricționarea accesului la procedura de atribuire prin impunerea unor cerințe nejustificate, aspect ce a făcut obiectul contestației soluționate de CNSC.

Astfel, din cuprinsul Deciziei nr. 4746/C3/4799 rezultă faptul că au fost contestate exact specificațiile documentației de atribuire, menționate în fișa de date a achiziției la capitolul III 2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, în legătură cu solicitările impuse pentru expertul testare și expertul tehnic, aceleași cerințe fiind și temeiul pentru care pârâta din prezenta cauză a înțeles să emită nota de constatare criticată în prezenta cauză.

Fără suport recurenta pârâtă încearcă să demonstreze în prezenta cale de atac, că CNSC ar fi analizat contestația SC A. SRL raportat la alte considerente decât cele avute în vedere prin nota de constatare contestată în prezenta cauză, or, observă Înalta Curte că organul de soluționare a contestației a avut în vedere exact conformitatea documentației de atribuire cu prevederile art. 179 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, statuând, în urma analizei sale, că prin cerințele referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională nu se încalcă principiul proporționalității, acestea având caracter justificat, raportat la activitatea ce urma a fi desfășurată de experții cheie.

De asemenea, este de subliniat faptul că însăși emiterea notei de constatare plasează sfera controlului în câmpul de aplicare al O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, titlul de creanță contestat în prezenta cauză este emis în temeiul dispozițiilor art. 27 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia "în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, în raport fie cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucțiunile de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21".

Prin urmare, în mod întemeiat a apreciat instanța fondului că, în contextul în care cerințele din documentația de atribuire, considerate a fi restrictive, au fost verificate de CNSC din aceeași perspectivă cu cea avută în vedere de echipa de control a pârâtei, chestiunea definitiv tranșată de CNSC, în sensul că nu a fost încălcată legislația achizițiilor publice prin elaborarea fișei de date a achiziției și, prin urmare nici restricționat accesul la procedură în mod nejustificat, nu poate fi ignorată în cauză.

De altfel, instanța de fond a realizat și o proprie analiză pe marginea acestor cerințe, formulând o concluzie similară celei însușite de CNSC pe marginea legalității cerințelor impuse de intimata reclamantă în fișa de date a achiziției la capitolul III 2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională.

Față de aceste considerente, Înalta Curte constată nefondat recursul civil de față, urmând a-l respinge în consecință.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) împotriva Sentinței nr. 2410 din 12 iulie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 7 noiembrie 2019.

GGC - LM