ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3914/2019

Ședința publică din data de 12 septembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea principală formulată și înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a CAF, la data de 18.12.2015, reclamantul Spitalul Clinic Județean de Urgență Ilfov, în contradictoriu cu pârâții Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, Ministerul Fondurilor Europene - Prin Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat anularea Raportului Comisiei de Soluționare a Contestației, transmis prin fax la data de 24.11.2015, prin documentul cu nr. de înregistrare la Ministerul Fondurilor Europene Direcția Generală Programe Competitivitate nr. 27201/24.11.2015, și a tuturor actelor subsecvente, cu consecința exonerării lui de la aplicarea și suportarea corecției financiare aplicate, în cuantum de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x/09.02.2015; anularea Notificării privind situația cererii de plată nr. x/20.07.2015 pentru contractul de finanțare nr. x/15.05.2013 transmisă prin documentul cu nr. de înregistrare la Ministerul Fondurilor Europene Direcția Generală Programe Competitivitate nr. 22918/01.10.2015 și a tuturor actelor subsecvente, cu consecința exonerării lui de la aplicarea și suportarea corecției financiare, în cuantum de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x/09.02.2015; în subsidiar, scăderea cuantumului corecției financiare, cu aplicarea principiului proporționalității, conform dispozițiilor legislative în vigoare; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată; obligarea pârâtului la plata tuturor sumelor reprezentând corecția financiară de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x/09.02.2015, sumă în care se includ toate sumele deja reținute la plată de către pârât și restul sumelor la care are dreptul, în baza contractului de achiziție publică de servicii nr. x/09.02.2015, precum și la plata despăgubirilor pentru neplata sumei menționate anterior, estimate la nivelul dobânzii legale, în conformitate cu dispozițiile O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, până la momentul plății efective a sumelor datorate.

Prin sentința civilă nr. 1558 din 10 mai 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Spitalul Clinic Județean de Urgență Ilfov, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate prin Ministerul Finanțelor Publice, și Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională. A anulat Raportul Comisiei de Soluționare a Contestației din data de 20.11.2015 întocmit de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate.

A anulat în parte Notificarea privind situația Cererii de Plată nr. x/20.07.2015 emisă de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate, respectiv în partea ce privește plata respinsă parțial, precum și actele subsecvente acestei Notificări cu consecințe în privința aceleiași plăți respinse parțial. A înlăturat aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului x/09.02.2015 (eronat indicat 1658/09.02.2012 în cuprinsul Notificării privind situația Cererii de Plată nr. x/20.07.2015).

A obligat pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate să plătească reclamantei suma de bani reprezentând corecția financiară de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x/09.02.2015 și dobânda legală aferentă acestei sume de la data de 18.12.2015 și până la data plății efective.

A obligat pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate să plătească reclamantei suma de 400 RON cheltuieli de judecată reprezentând taxă judiciară de timbru.

Împotriva sentinței civile atacate a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice reprezentat prin intermediul Ministerului Finanțelor Publice, criticând-o pentru netemeinicie și nelegalitate invocând critici care vizează cazul prev. de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-pârât a prezentat cronologic situația de fapt din prezenta cauză, care a avut ca urmare emiterea actelor administrative contestate, reiterând în esență aceleași susțineri prezentate și în apărările formulate în fața instanței de fond. Totodată, recurentul a prezentat texte ale actelor normative în materie, pe care le apreciază a fi fost încălcate de către reclamanta din prezenta cauza, și prin urmare, de către instanța de judecată. A susținut recurentul că nelegalitatea hotărârii rezultă din interpretarea și aplicarea eronată a disp. O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice.

Corecția financiară pe care o contestă beneficiarul a fost aplicată în conformitate cu H.G. nr. 519/24.06.2014, susținând recurenta că la stabilirea criteriilor de calificare și selecție au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (2), art. 179 alin. (1) și (2), art. 188 alin. (1) și (2), art. 7, art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Prima dispoziție legală interpretată și aplicată eronat este art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006. Contestația a fost formulată de către S.C. A. S.R.L., fiind ulterior conexată cu cele formulate de către S.C. B. S.R.L., respectiv S.C. C. S.R.L., calitatea de autoritate contractantă aparținând Spitalului Județean de Urgență Ilfov. Ministerul Fondurilor Europene-AMPOSCCE nu a fost parte în niciunul din dosarele conexate, aflate pe rolul CNSC, astfel că decizia pronunțată de către acesta nu îi este opozabilă.

A mai susținut recurentul că al doilea articol interpretat și aplicat eronat este art. 281 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Instanța a reținut greșit, ca argument în sensul admiterii acțiunii, faptul că pârâtul MFE nu a formulat plângere împotriva deciziei CNSC, întrucât decizia nu i-a fost comunicată, nefiind parte în dosar.

A mai arătat recurentul că, potrivit principiilor reținute în mod constant în doctrină, cât și art. 430 și urm. din C. proc. civ., pentru a exista lucru judecat este necesară tripla identitate de elemente, respectiv părți, obiect, cauză, în prezenta cauză nefiind niciunul regăsit .

În același sens instanța de fond a făcut confuzie și între competențele, atribuțiile și mai ales, obligațiile pe care le au două instituții publice distincte, respectiv Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor și Ministerul Fondurilor Europene prin fiecare autoritate de management.

Verificarea procedurii de achiziție de către CNSC, în cadrul unei contestații, nu afectează în niciun fel dreptul altor instituții implicate în managementul și controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziție publică și de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale în materia achizițiilor publice.

Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului din 11.07.2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului CE nr. 1260/1999 prevede, printre responsabilitățile statelor membre, activitățile de prevenire, detectare și corectare neregularități, precum și recuperarea sumelor plătite în mod corespunzător, însoțite după caz de dobânzile de întârziere.

Astfel, cadrul legislativ național care reglementează aceste activități (prevenire, constare și sancționare a neregulilor provenite din utilizarea/gestionarea fondurilor europene) este stabilit prin O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011, iar structurile de control au dreptul de a constata nereguli și a stabili creanțe inclusiv în cazurile în care respectivele proiecte au făcut obiectul și altor verificări.

Prin urmare, nota de constare emisă de echipa de control a fost întocmită ținând cont de prevederile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011

În consecință, în situația unui beneficiar de fonduri nerambursabile, pentru nerespectarea legislației în domeniul achizițiilor publice, trebuie făcută o distincție clară între constatările efectuate de către C.N.S.C. împreună cu măsurile dispuse de acesta și corecțiile financiare aplicate pentru aceeași abatere de către structurile cu competențe de control potrivit O.U.G. nr. 66/2011, acestea din urmă având drept scop individualizarea creanțelor bugetare asupra contribuției publice de la bugetul UE și național pentru îndreptarea neregulilor prin proceduri de recuperare administrativă, civilă și/sau penală și nu reprezintă "alte amenzi/penalități" care pot fi aplicate de statul membru.

Intimatul reclamant a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările de la dosarul cauzei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, sentința recurată, prin care a fost admisă acțiunea, este legală, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Obiectul cauzei îl constituie contestația reclamantului formulată cu privire la aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. x/09.02.2015.

Prin Notificarea privind situația Cererii de plată nr. x/20.07.2015, înregistrată cu nr. x/01.10.2015, pârâtul Ministerul Finanțelor Publice a adus la cunoștința reclamantului că, legat de cererea de plată indicată aferentă contractului de finanțare nr. x/15.05.2013, a fost aprobată de către A.M.P.O.S.C.E.E. o plată pentru suma de 2.208.776,45 RON și a fost respinsă parțial plata pentru suma de 723.729,45 RON. Motivele respingerii acestei din urmă plăți au fost indicate astfel:

"Solicitarea în mod cumulativ, pentru contractul x/09.02.2015 încheiat cu Asocierea S.C. D. S.A., a unui număr mare de specialiști care să prezinte o experiență generală, cât și a uneia specifice proiectului, dar și prezentarea de diplome de participare/certificări eliberate de instituții recunoscute la nivel național/internațional, cât și dovada că a prestat/furnizat în ultimii 3 ani, în cadrul unui până la maxim 2 contracte, servicii, respectiv produse de natură similară celor care fac obiectul prezentului contract, a căror valoare cumulată sa fie de cel puțin 3.827.796,33 RON, este de natură restrictivă. Acesta a și fost motivul pentru care celui de-al doilea ofertant (Asocierea S.C. C. S.R.L. cu S.C. E. S.R.L., S.C. F. SRL) i-a fost declarată oferta inacceptabilă. (…). Astfel, potențiali ofertanți au fost descurajați în a participa la procedură prin solicitările din Documentația de atribuire. "; "Având în vedere cele constatate a fost propusă corecția de 25% din valoarea eligibilă a contractului x/09.02.2012 încheiat între Spitalul Județean de Urgență Ilfov și Asocierea D. S.A. pentru folosirea unor criterii de selecție și calificare ilegale și discriminatorii, în conformitate cu prevederile punctului 9 din Partea I a Anexei la H.G. nr. 519/2014".

Împotriva acestei Notificări reclamantul a formulat contestație, care a fost respinsă de pârâtul M.F.E. prin Raportul Comisiei de soluționare a Contestației transmis reclamantului cu adresa nr. x/24.11.2015. Prin Raportul de soluționare a contestației, Comisia de analiză a arătat că din verificările efectuate de reprezentanții DGPC asupra procedurilor de achiziții efectuate de Spitalul Clinic Județean de Urgență Ilfov în proiectul "ASEC-ACCES la Servicii de Sănătate Complexe prin implementarea unui Sistem Informatic Integrat" au rezultat următoarele aspecte restrictive: beneficiarul a solicitat în mod cumulativ ca pentru 11 specialiști să se prezinte atât o experiență generală cât și o experiență specifică proiectului, dar și prezentarea de diplome de participare/certificări eliberate de instituții recunoscute la nivel național/internațional (…); beneficiarul a solicitat ofertanților să prezinte dovada că au prestat/furnizat în ultimii 3 ani în cadrul până la maxim 2 contracte, servicii, respectiv produse de natură similară celor care fac obiectul prezentului contract, a căror valoare cumulată să fie de cel puțin 3.827.796,33 RON (…).

Aceeași Comisie de analiză a arătat că, faptul că anterior ANRMAP, UCVAP și CNSC nu au avut observații în privința procedurii de achiziție în discuție nu reprezintă o garanție că procedura a respectat întrutotul prevederile legislației naționale și a UE în materie (mai ales că unele instituții au făcut numai verificări procedurale anterior verificărilor DGPC).

Tot în Raportul Comisiei de analiză privind soluționarea contestației s-a arătat:

"În ceea ce privește susținerea contestatarului că a respectat prevederile art. 188 alin. (2) O.U.G. nr. 34/2006 la stabilirea cerințelor privind capacitatea tehnică și/sau profesională, opinăm că referirile generale la numărul mare de echipamente, cerințele privind aplicația informatică, respectiv numărul mare de module solicitate și diversitatea acestora nu sunt de natură a justifica relevanța cerințelor stabilite pentru personalul de specialitate solicitat. De asemenea, referirile la complexitatea contractului de achiziție și termenul prevăzut nu sunt de natură a demonstra respectarea prevederilor art. 7 din H.G. nr. 925/2006 care fac referire la posibilitatea concretă a operatorului economic de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Cu privire la impunerea pentru personalul de specialitate atât a unor cerințe privind experiența generală, experiența specifică și demonstrarea deținerii unor competențe dovedite prin certificare diplomă în domeniu, considerăm că la stabilirea acestora nu a fost respectat principiul proporționalității, respectiv art. 179 O.U.G. nr. 34/2006.

S-a constatat că pe de o parte nu se justifică relevanța și legătura concretă a cerințelor cu serviciile care urmau a fi prestate în mod concret de fiecare expert solicitat, nu se justifică cerințele privind certificările/diplomele în domeniu pentru competențele solicitate, iar pe de altă parte cerințele privind experiența specifică și cerințele privind competențele solicitate se suprapun.

În ceea ce privește cerința privind experiența similară nu se justifică impunerea unei cerințe cumulative, respectiv prestarea în ultimii 3 ani a unui număr de maxim 2 contracte cu valoare cel puțin egală cu valoarea estimată (3.827.796,33) cu obiect determinat:implementare sistem informatic.

În concluzie, la stabilirea criteriilor de calificare și selecție au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (2), art. 179 alin. (1) și (2), art. 188 alin. (1) și (2), art. 7 și 8 H.G. nr. 925/2006 restricționând accesul liber al potențialilor ofertanți la competiție".

Nu sunt fondate criticile recurentului care vizează interpretarea greșită de către instanța de fond a dispozițiilor art. 280 și art. 281 din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene-D.G.P.C. este cel care a ignorat cele stabilite în mod obligatoriu, în procedura administrativ-jurisdicțională, în privința acelorași chestiuni litigioase, de către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor prin Decizia nr. 2243/C7/2500/2528/2537/23.07.2014, prin care s-au respins ca nefondate contestațiile formulate de către S.C. A. S.R.L., de către S.C. B. S.R.L., și respectiv de către S.C. C. S.R.L., în contradictoriu cu Spitalul Județean de Urgență Ilfov, apreciindu-se că au fost respectare prevederile art. 179, art. 188 alin. (2) lit. d) O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 7 și 8 din H.G. nr. 925/2006.

Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene M.F.E. -D.G.P.C. a verificat aceleași aspecte din procedura de achiziție, respectiv cerințele de calificare din fișa de date cap III.2.3 a), ajungând la o concluzie contrară față de C.N.S.C.

Publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. x din 12.06.2014 de către autoritatea contractantă Spitalul Județean de Urgență Ilfov a făcut obiectul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect achiziția infrastructurii hardware și software de bază (aplicații informatice și licențe necesare extinderii bazei electronice de date medicale), servicii de dezvoltare și implementare a sistemului informatic integrat de sănătate (analiză, proiectare, implementare, testare sistem informatic, inclusiv portal web, precum și instruirea personalului care va utiliza și administra sistemul informatic dezvoltat).

Anunțul de participare nr. x din 12.06.2014 publicat în SEAP și documentația de atribuire au stat la baza contractelor de atribuire încheiate în urma procedurii ce a format obiectul contestațiilor soluționate prin Decizia nr. 2243/C7/2500/2528/2537/23.07.2014 emisă de C.N.S.C., vizând aspecte legate de anumite cerințe de calificare prevăzute în fișa de date a achiziției și caietul de sarcini, care nu a fost atacată la instanță.

Decizia nr. 2243/C7/2500/2528/2537/23.07.2014 a CNSC este actul administrativ jurisdicțional care a soluționat problemele litigioase în discuție, este obligatorie și nu a fost contestată la instanța de judecată, recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - D.G.P.C. nemaifiind îndreptățit să repună în discuție chestiunile litigioase tranșate definitiv de către C.N.S.C., organism independent cu activitate administrativ-jurisdicțională.

În mod corect a reținut instanța de fond că C.N.S.C. are, conform O.U.G. nr. 34/2006, competența de soluționare a unui conflict privind un act administrativ, după o procedură bazată pe principiile contradictorialității, asigurării dreptului la apărare și independenței activității administrativ-jurisdicționale.

Din analiza dispozițiilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.

Legea nr. 554/2004 definește actul administrativ-jurisdicțional ca fiind actul emis de o autoritate administrativă învestită, prin lege organică, cu atribuții de jurisdicție administrativă specială, prin art. 2 alin. (2) lit. d), și jurisdicția administrativ specială ca fiind activitatea înfăptuită de o autoritate administrativă care are, conform legii organice speciale în materie, competența de soluționare a unui conflict privind un act administrativ, după o procedură bazată pe principiile contradictorialității, asigurării dreptului la apărare și independenței activității administrativ-jurisdicționale, prin art. 2 alin. (2) lit. e).

Potrivit art. 257 din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este organism independent cu activitate administrativ-jurisdicțională, funcționează în baza unui regulament de organizare și funcționare care se aprobă în conformitate cu art. 291, în activitatea sa se supune numai legii, ședințele Consiliului sunt legal constituite în prezența majorității membrilor acestuia, iar în ceea ce privește deciziile sale, Consiliul este independent și nu este subordonat niciunei autorități sau instituții publice.

Potrivit art. 266 din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedura de atribuire, prin complete specializate, constituite potrivit Regulamentului de organizare și funcționare a Consiliului, aprobat potrivit art. 291, în exercitarea atribuțiilor sale adoptă decizii.

Conform art. 269, procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea principiilor legalității, celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare, iar potrivit art. 278, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalității și temeiniciei actul atacat și poate pronunța o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

Nu este fondată critica recurentului potrivit căreia instanța de fond a făcut confuzie între competențele, atribuțiile și mai ales, obligațiile pe care le au două instituții publice distincte, respectiv Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor și Ministerul Fondurilor Europene prin fiecare autoritate de management.

Acesta nu mai era îndreptățit să repună în discuție chestiunile litigioase dezlegate administrativ-jurisdicțional de către autoritatea competentă, organismul administrativ-jurisdicțional cu competențe în materia achizițiilor publice., C.N.S.C. Procedând în sens contrar, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene - M.F.E.- D.G.P.C. a nesocotit caracterul obligatoriu al deciziei C.N.S.C., necontestate.

Potrivit art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă. (2) În cazul în care termenul prevăzut de art. 278 alin. (4) nu este respectat de autoritatea contractantă, se aplică conducătorului unității care nu a efectuat toate demersurile necesare pentru ducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului sau persoanei obligate sancțiunea prevăzută la art. 294 alin. (2). (3) Decizia Consiliului este obligatorie pentru părți, contractul de achiziție publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută".

Conform art. 281 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată, în sensul art. 255 alin. (2), cu plângere la instanța judecătorească prevăzută la art. 283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie".

Decizia organismului independent cu activitate administrativ-jurisdicțională este supusă, așadar, controlului judecătoresc al instanței de contencios administrativ, exercitarea acestui drept nefiind limitată, însă, în cauză, actul administrativ jurisdicțional, decizia C.N.S.C., nu a fost supusă controlului judecătoresc, dobândind caracter obligatoriu cu privire la chestiunile litigioase dezlegate.

În concluzie, Înalta Curte constată că instanța de fond a observat corect că aspectele procedurii de achiziție derulate de reclamant au făcut obiectul analizei organismului independent cu activitate administrativ-jurisdicțională, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, finalizată cu Decizia nr. 2243/C7/2500/2528/2537/23.07.2014, obligatorie, necontestată la instanța de contencios administrativ, astfel că în mod corect controlul instanței de contencios administrativ nu s-a realizat asupra fondului acelorași chestiuni litigioase, a căror critică și analiză se putea realiza doar în cadrul plângerii formulate împotriva Deciziei C.N.S.C., calea de atac care, însă, nu a fost promovată.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte constată că instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru toate aceste considerente în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 1558 din 10 mai 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 septembrie 2019.