ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1110/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 15.01.2016, sub nr. x/2016, reclamantul B., a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate prin Ministerul Finanțelor Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună:

- contribuție din fonduri UE: 169.771,21 RON;

- contribuție publică națională: 39.693,58 RON;

- TVA (recuperabilă, după caz): 51.297,50 RON.

Prin Sentința nr. 2167 din 22 iunie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul B., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate prin Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței nr. 2167 din 22 iunie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamantul B., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Motivele de recurs, care se încadrează în dispozițiile art. 488 (1) pct. 8 C. proc. civ. vizează aplicarea greșită a normelor de drept material de către instanța de fond în ceea ce privește soluția de respingere a acțiunii.

Criticile de nelegalitate formulate vizează acțiunea formulată respectiv cererea principală având ca obiect anularea în totalitate a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.07.2015 și de înlăturare a obligației de plată a sumei totale de 260.762,29 RON pe motivul inexistenței abaterii reținută a fi săvârșită în cadrul procedurii de achiziție privind contractul de finanțare nr. x/21.12.2012.

Criticile de nelegalitate invocate privesc și aspectul de acțiune subsidiar având ca obiect cererea de individualizare a sancțiunii și de reducere a corecției financiare aplicate la minimul legal de 5% din valoarea eligibilă a contractului subsecvent nr. 5026 din 25.06.2013 încheiat între reclamant în calitate de beneficiar și SC A. SA.

Capătul de cerere subsidiar vizează ipoteza reținută caracterului neintenționat al abaterii și lipsa prejudiciului solicitându-se a fi înlăturate considerentele primei instanțe care a reținut ca probă o rea credință a recurentului-reclamant în ceea ce privește desfășurarea procedurii de achiziție publică.

În ceea ce privește aspectul de nelegalitate legat de capătul principal al cererii recurentului-reclamant arată că instanța de fond preluând susținerile autorității intimate face o greșită interpretare a prevederilor art. 11 alin. (4) și (5) și a prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 în condițiile în care reclamantul în calitate de autoritate contractantă nu a săvârșit nicio abatere în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului de apreciere a ofertelor și de atribuire a contractului în condițiile în care oferta depusă de SC A. SA nu a putut fi declarată ca inacceptabilă această societate uzând de dispozițiile art. 11 alin. (4) și (5) din H.G. nr. 925/2006 de a depune clarificările solicitate de autoritatea contractantă.

Recurentul-reclamant arată că pe parcursul desfășurării procedurii au fost respectate toate cerințele și criteriile din fișa de date a achiziției, fiind respectate principiul nediscriminării și al tratamentului egal.

În ceea ce privește capătul de acțiune subsidiar recurentul-pârât arată că prima instanță nu a admis cererea de reducere a cuantumului corecției financiare aplicate de 25% într-un procent inferior reținând greșit caracterul intenționat al abaterii. Aceasta în condițiile în care în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.07.2015 s-a reținut caracterul neintenționat al abaterii reținute în sarcina autorității contractante, fapt necontestat de părți.

Acest caracter neintenționat al abaterii rezultă din practica contradictorie la nivelul anului 2013 în ceea ce privește aprecierea ofertelor și aplicarea dispozițiilor art. 4 și 5 și cele ale art. 11 din H.G. nr. 925/2006, practica autorității contractante fiind în sensul practicii CNSC și a Instrucțiunilor ANRMAP.

În raport de argumentele expuse se solicită admiterea recursului, admiterea acțiunii și în principal anularea în tot a actelor contestate Decizia nr. 29764/22.12.2012 de soluționare a contestației și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 10.07.2015 și în subsidiar anularea în parte a notei de constatare a neregulilor în sensul de a fi redusă corecția financiară aplicată la 5% din valoarea contractului încheiat între reclamant și SC "A." SA.

Analizând recursul invocat, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca fondat, în cauză fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acțiunea reclamantului - recurent fiind apreciată ca întemeiată în ceea ce privește capătul de acțiune subsidiar având ca obiect reducerea corecției aplicate, prin înlăturarea relei credințe și a caracterului intenționat al abaterii reținute de prima instanță.

În ceea ce privește capătul principal al cererii având ca obiect anularea în tot a notei de constatare din 20.07.2015 pe motivul lipsei abaterii reținute în sarcina autorității contractante Curtea apreciază că nu sunt fondate aceste susțineri recurentul-reclamant săvârșind abaterea prevăzută de H.G. nr. 519/2014 part. I lit. A) Evaluarea ofertelor, sunt atacate fiind dată cu aplicarea corectă a legii în ceea ce privește reținerea existenței abaterii.

Prin nota de constatare nr. x/20.07.2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 s-a stabilit în sarcina reclamantului o creanță bugetară în cuantum de 260.762,29 RON.

În cuprinsul notei de constatare s-a reținut, în esență, că în cadrul procedurii de achiziție finanțată prin contractul nr. x/21.12.2012, reclamantul a declarat câștigător ofertantul SC A. SA, deși acesta nu a îndeplinit mai multe cerințe ale documentației de atribuire, respectiv:

a) nu a nominalizat experții în anexa la declarația pe propria răspundere. Cu toate acestea, comisia de evaluare a solicitat clarificări referitoare la detalierea calificărilor și sarcinilor experților;

b) a depus, în dovedirea experienței unui expert, un document emis după data limită de depunere a ofertelor. Totuși, acest document a fost luat în considerare de către comisia de evaluare;

c) experții pentru "testarea și asigurarea calității hardware" nu îndeplineau cerința de experiență profesională.

Autoritatea emitentă a notei de constatare a apreciat că faptele mai sus descrise reprezintă abateri potrivit anexei la O.U.G. nr. 66/2011 și, în consecință, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 519/2014 a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea eligibilă a contractului încheiat între reclamant și SC A. SRL, pentru stabilirea de criterii de selecție discriminatorii și încălcarea principiului tratamentului egal.

Curtea nu va reține apărările reclamantului-recurent privind faptul că solicitarea de clarificări fiind legală nu se poate reține încălcarea principiului tratamentului egal. Aceasta deoarece tocmai solicitarea de clarificări a fost de natură a crea un avantaj ofertei depusă de SC A. SRL care deși oferta sa era inacceptabilă a participat la procedura desfășurării cu încălcarea principiului tratamentului egal.

Recursul este fondat, în aprecierea curții în ceea ce privește capătul de acțiune subsidiar având ca obiect cererea de individualizare a corecției și de reducere a acestuia într-un procent inferior celui de 25% stabilit prin nota de constatare.

Această apreciere a instanței de recurs se bazează pe constatarea caracterului "neintenționat" al abaterii reținute în sarcina reclamantului astfel cum rezultă din cuprinsul notei de constatare nr. x/10.07.2015, fapt necontestat de părți.

În mod greșit prima instanță a reținut reaua credință a reclamantului în legătură cu săvârșirea abaterii respectiv în cauză aplicarea art. 11 alin. (4) și (5) din H.G. nr. 925/2006.

Caracterul "neintenționat" al abaterii este demonstrat de practica CNSC și a ANRMAP, practică care la nivelul anului 2019 era conform soluției adoptate de recurentul-pârât în privința ofertei depuse de SC A. SA. Faptul că acea practică a fost apreciată greșită prin nota de constatare nu înlătură buna credință a reclamantului-recurent Curtea apreciază că se impune reducerea cuantumului amenzii aplicate la valoarea contractului de servicii ținând cont și de principiile proporționalității sancțiunii și de scopul urmărit de legiuitor apreciind că acest scop poate fi realizat prin reducerea cuantumului corecției la 5% din valoarea eligibilă a contractului încheiat între reclamant și SC A. SA.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 - 497 C. proc. civ. va admite recursul declarat de reclamantul B..

Va casa sentința atacată și în rejudecare în baza art. 8 și 18 din Legea nr. 554/2004 va admite acțiunea formulată și în consecință va anula în tot decizia de soluționare a contestației administrative nr. x/22.12.2015 și în parte nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.07.2015 în sensul că va reduce corecția financiară aplicată la 5% din valoarea eligibilă a contractului subsecvent nr. x/25.06.2013 încheiat între reclamant și SC A. SA.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul B. împotriva Sentinței nr. 2167 din 22 iunie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, în rejudecare:

Admite acțiunea formulată de reclamantul B., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice.

Anulează în tot Decizia nr. x/22.12.2015 a Ministerului Fondurilor Europene prin care a fost soluționată contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.07.2015 emisă de autoritatea pârâtă.

Anulează în parte Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.07.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene, în sensul că reduce corecția financiară aplicată la 5% din valoarea eligibilă a contractului subsecvent nr. x/25.06.2013 încheiat între reclamant și SC A. SA.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 1 martie 2019.

GGC - GV