ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2108/2016

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția a de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Consiliul Județean Hunedoara a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală, Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, prin sentința ce se va pronunța, să se dispună: anularea Deciziei nr. 87 din 22 iulie 2013, emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - prin Comisia de soluționare a contestației ; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA nr. 39110 din 17 mai 2013; în subsidiar, în măsura aprecierii actelor atacate ca fiind legale, reindividualizarea corecției aplicate.

Hotărârea curții de apel Prin Sentința nr. 142 din 5 iunie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea, a anulat Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 39110 din 17 mai 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare și Decizia nr. 87 din 22 iulie 2013, emisă de Comisia de soluționare a contestației din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a luat act că reclamantul solicită cheltuieli de judecată pe cale separată.

Cererea de recurs Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În esență, recurentul-pârât a criticat sentința sub următoarele aspecte, în privința cărora a considerat că dezlegările instanței de fond sunt nelegale: - cerința privind situația economică financiară în sensul că media rezultatului exercițiilor financiare nete ale ofertantului să fie pozitivă pe anul 2008 a fost considerată greșit de judecătorul fondului ca nefiind o cerință restrictivă în raport cu prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu toate că, această cerință a limitat posibilitatea ofertanților sau candidaților de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare; - cu privire la dovedirea capacității tehnice și profesionale, impunerea cerinței obligatorii a prezentării contractului individual de muncă pe perioadă nedeterminată constituie o cerință restrictivă și încălcă prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006; - hotărârea este nelegală și sub aspectul constatării inexistenței unui un prejudiciu cert în bugetul UE și implicit a unei nereguli care să întrunească toate elementele constitutive prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-reclamant Consiliul Județean Hunedoara a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, răspunzând motivelor de recurs prin apărări ample și detaliate în sensul că soluția de anulare a deciziei de soluționare a contestației și a notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecției este legală. În esență, a arătat că prima instanță a considerat corect că impunerea cerinței de calificare privind profitul net realizat în ultimul an nu este o cerință restrictivă, contrară prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă având dreptul să solicite operatorilor economici care participă la procedura de atribuire să facă dovada situației economico-financiare, ca indicator al capacității ofertantului de a desfășura o activitate economică eficientă. Cu privire la dovedirea capacității tehnice și profesionale, intimatul-reclamant a invocat prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, arătând că sentința a fost pronunțată cu respectarea acestora, de vreme ce condiția prezentării copiei contractului de muncă, vizat de inspectoratul teritorial de muncă, a fost stabilită alternativ cu prezentarea unui contract de colaborare însoțit de o declarație de disponibilitate, în original. În întâmpinare s-au formulat, de asemenea, apărări privind interpretarea noțiunii de "neregulă", conform definiției cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 decembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ. Prin încheierea din 18 martie 2016, completul filtru a constatat, în acord cu raportul întocmit în cauză, că recursul declarat este admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a acestuia.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte constată nefondat recursul, nefiind identificate elemente care să atragă incidența motivului de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Intimatul-reclamant Consiliul Județean Hunedoara a învestit instanța de contencios administrativ, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune vizând legalitatea Deciziei nr. 87 din 22 iulie 2013, prin care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a respins contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 mai 2013. În sarcina sa a fost stabilită o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. 544 din 24 august 2010, încheiat de Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Hunedoara cu un operator economic în cadrul implementării proiectului "Modernizare DJ 708 D: Vețel - Muncelu Mic - Poenița Tomii - Ferigi, km. 14+900 - 25+760, județul Hunedoara", cod SMIS 1574. Corecția a fost aplicată în temeiul pct. 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011- Stabilirea, prin documentația de atribuire sau anunțul de participare, a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali. În esență, s-a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), 179 și 188 din O.U.G. nr. 34/2004 și a art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin impunerea unor criterii de calificare restrictive, referitoare la situația economică și financiară (bilanț pozitiv pe anul 2008) și la capacitatea tehnică și profesională (condiția ca personalul tehnic de specialitate să fie angajat al ofertantului). Conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire". În același sens, art. 179 din ordonanță prevede următoarele: "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească", iar art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stabilește că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit". Primul element material al neregulii încadrate în pct. 1.7 al Anexei Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, constă, așadar, în impunerea cerinței de calificare privind rezultatul pozitiv al exercițiului financiar net pe anul 2008, în dovedirea capacității economico-financiare a ofertanților. Prima instanță a reținut că această cerință consemnată în fișa de date a achiziției nu poate fi considerată ca fiind restrictivă, în lipsa unor prevederi exprese în acest sens. Instanța de control judiciar reține că această interpretare este corectă, pentru că, în condițiile în care legea aplicabilă în perioada de referință nu conținea definiții clare ale criteriilor sau cerințelor restrictive, măsura administrativă adoptată în cazul intimatului- reclamant este excesivă, pentru că nu ține seama de contextul economic și normativ în care a fost derulată procedura de atribuire și de interesul legitim vizat de autoritatea contractantă, care, în considerarea prevederilor art. 184 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, a urmărit să evite periclitarea realizării obiectivului de investiții finanțat. Cerințele impuse în mod transparent și nediscriminatoriu tuturor potențialilor candidați nu puteau fi considerate contrare scopului legii, ci, dimpotrivă, exprimau diligența autorității contractate în a impune un nivel adecvat de rigurozitate a derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, pentru a exclude riscul de neexecutare a contractului. Caracterul restrictiv al cerinței rezultatului pozitiv al exercițiului financiar a fost prevăzut ulterior, în anexa Ordinului nr. 509 din 14 septembrie 2011, privind formularea criteriilor de calificare și selecție, emis de Autoritatea Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice, act administrativ cu caracter normativ care nu era în vigoare atunci când a fost derulată procedura de atribuire a Contractului de lucrări nr. 544 din 24 august 2010 și, prin urmare, nu este aplicabil în cauză. Același raționament se regăsește în jurisprudența anterioară a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secția de contencios administrativ și fiscal, în Decizia nr. 1471 din 31 martie 2015. În ceea ce privește cerința ca personalul tehnic de specialitate și de asigurare a calității să fie angajat cu contract de muncă pe durată nedeterminată, instanța de fond a reținut corect că susținerile autorității emitente sunt contrazise de conținutul fișei de date a achiziției, în care cerința privind prezentarea contractului individual de muncă este prevăzută alternativ cu cea privind prezentarea unui contract de colaborare, cu respectarea prevederilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006. Considerentele de mai sus, referitoare la inexistența abaterii de la legalitate sau regularitate, ca element al neregulii, fac de prisos, în economia cauzei de față, analiza motivului de recurs privind interpretarea greșită a noțiunii de "neregulă" apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, din perspectiva existenței sau potențialității prejudiciului potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ("orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit"). Este de menționat că prima instanță nu a dezlegat această chestiune printr-un considerent hotărâtor în soluționarea litigiului, fundamentându-și sentința pe argumente privind inexistența abaterilor și a efectului de restricționare a accesului la procedura de atribuire. În consecință, recursul formulat potrivit art. 20 alin (1) din Legea nr. 554/2004 va fi respins, ca nefondat, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ.