1ra-641/2014 — Art. 328 alin. 1 CP

Prin sentința Judecătoriei Buiucani, mun. Chișinău, din 14 iunie 2013, s-a dispus încetarea procesului penal în privința inculpaților Graur Leonid Gheorghe, Graur Alexandru Gheorghe, Tomița Elena Vasile, Boțan Elena Spiridon, Bucșanu Vladimir Spiridon în legătură cu existența unor circumstanțe care condiționează tragerea la răspundere penală.

De către organul de urmărire penală, lui Graur Leonid Gheorghe, Graur Alexandru Gheorghe, Tomița Elena Vasile, Boțan Elena Spiridon și Bucșanu Vladimir Spiridon, le-a fost înaintată învinuirea pentru faptul că ei, activînd în calitate de consilieri locali ai Consiliului local Ghidighici, mun. Chișinău, fiind astfel reprezentanții autorității deliberative din administrația publică locală, de comun acord și contrar prevederilor art. 10 alin.(1) și art. 16 ale Legii privind statutul alesului local, precum și ale art. 19 alin. (4) din Legea privind administrația publică locală, au votat, și respectiv, au adoptat decizia nr. 1/9.3 din 11 februarie 2011, cu doar 5 voturi din numărul total de 15 din consilierii aleși, potrivit căreia s-a atribuit în proprietatea a 50 de cetățeni ai localității Ghidighici, mun. Chișinău, terenuri pentru construcții ce se aflau în proprietatea administrației publice locale, iar în total o întindere de pămînt cu suprafața de 3.05566 ha. Acțiunile lor au fost încadrate conform prevederilor art. 328 alin. (1) Cod penal. 2.1 În motivarea soluției adoptate, prima instanță a indicat că din materialele cauzei și a probelor administrate în cadrul ședinței de judecată, vinovăția inculpaților și-a găsit confirmare pe deplin în comiterea faptelor incriminate. Însă, dat fiind faptul că după întocmirea rechizitoriului și trimiterea cauzei în judecată, prin art. I din Legea privind modificarea și completarea unor acte legislative nr. 245 din 02.12.2011 /Monitorul Oficial nr. 25-28/77 din 03.02.2012/, Codul penal al Republicii Moldova nr. 985-XV din 18 aprilie 2002 (republicat în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2009, nr. 72-74, art. 195), cu modificările ulterioare, s-a modificat și s-a completat astfel că la art. 328 alin. (1) Cod penal, în dispoziție, cuvintele „cu funcție de răspundere” se substituie cu cuvîntul „publică”, iar la art. 123, titlul articolului modificîndu-se cu următorul cuprins: „Articolul 123. Persoana cu funcție de răspundere, persoana publică și 2 persoana cu funcție de demnitate publică”; alineatul (2) cu următorul cuprins: „(2) Prin persoană publică se înțelege: funcționarul public, inclusiv funcționarul public cu statut special (colaboratorul serviciului diplomatic, al serviciului vamal, al organelor apărării, securității naționale și ordinii publice, altă persoană care deține grade speciale sau militare); angajatul autorităților publice autonome sau de reglementare, al întreprinderilor de stat sau municipale, al altor persoane juridice de drept public; angajatul din cabinetul persoanelor cu funcții de demnitate publică; persoana autorizată sau învestită de stat să presteze în numele acestuia servicii publice sau să îndeplinească activități de interes public”; . alineatul (3) cu următorul cuprins: „(3) Prin persoană cu funcție de demnitate publică se înțelege: persoană al cărei mod de numire sau de alegere este reglementat de Constituția Republicii Moldova sau care este investită în funcție, prin numire sau prin alegere, de către Parlament, Președintele Republicii Moldova sau Guvern, în condițiile legii; consilierul local, deputat în Adunarea Populară a Găgăuziei; persoana căreia persoana cu funcție de demnitate publică i-a delegat împuternicirile sale.” Astfel, în noua redacție, după prevederile art. 123 alin. (1) și (3) Cod penal, consilierul local nu mai este o persoană cu funcție de răspundere, ci se atribuie deja la categoria persoanelor cu funcție de demnitate publică, iar din dispoziția art. 328 alin. (1) Cod penal, cuvintele „cu funcție de răspundere” nu mai există, acestea substituindu-se cu cuvîntul „publică” și, deci, prin prisma art. 8, art. 10 și art. 15 Cod penal, coroborate cu art. 123 și art. 328 alin. (1) din același cod, dar și în lumina art. 325 Cod de procedură penală, inculpații Leonid Graur, Alexandru Graur, Elena Tomița, Elena Boțan și Vladimir Bucșanu – nu mai pot fi supuși răspunderii penale în baza art. 328 alin. (1) Cod penal, circumstanțe care condiționează tragerea lor la răspunderea penală.

Împotriva sentinței au declarat apeluri: - procurorul, care a solicitat casarea acesteia, rejudecarea cauzei cu pronunțarea unei noi hotărîri prin care inculpații Graur Leonid Gheorghe, Graur Alexandru Gheorghe, Tomița Elena Vasile, Boțan Elena Spiridon și Bucșanu Vladimir Spiridon să fie recunoscuți vinovați de comiterea infracțiunii prevăzute la art. 328 alin. (1) Cod penal, cu stabilirea unei pedepse sub formă de închisoare pe un termen de 3 (trei) ani, cu privarea de dreptul de a ocupa funcții publice pe un termen de 5 ani, iar în temeiul art. 90 Cod penal executarea pedepsei cu închisoarea să fie suspendată pe un termen de probă de 5 (cinci) ani. - inculpații Graur Leonid, Graur Alexandru, Tomița Elena, Boțan Elena și Bucșanu Vladimir, care au solicitat casarea acesteia, rejudecarea cauzei cu pronunțarea unei noi hotărîri de achitare.

Prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 10 decembrie 2013 a fost respins ca nefondat apelul inculpaților Graur Leonid, Graur Alexandru, Tomița Elena, Boțan Elena și Bucșanu Vladimir și admis apelul procurorului, casată sentința instanței de fond, cu pronunțarea unei noi hotărîri potrivit ordinii prevăzute pentru prima instanță, prin care inculpații Graur Leonid, Graur Alexandru, Tomița Elena, Boțan Elena și Bucșanu Vladimir au fost recunoscuți 3 vinovați în comiterea infracțiunii prevăzute la art. 238 alin. (1) Cod penal, cu stabilirea unei pedepse sub formă de amendă în mărime de 200 unități convenționale fără privarea de dreptul de a ocupa funcții publice. În motivarea soluției adoptate, instanța de apel a reținut că vinovăția inculpaților a fost dovedită pe deplin prin ansamblu de probatoriu examinate pe cauza penală, iar argumentarea instanței de judecată nu corespunde circumstanțelor stabilite în cadrul cercetării judecătorești și nici normelor legale. În acest sens, instanța de apel a reiterat că conform art. 8 Cod penal „Caracterul infracțional al faptei și pedeapsa pentru aceasta se stabilesc de legea penală în vigoare la momentul săvîrșirii faptei.”, iar aceasta constituie regula generală de aplicare a legii penale și de această regulă prima instanță urma să se conducă și la pronunțarea sentinței. Astfel, la momentul comiterii infracțiunii, conținutul art. 328 alin. (1) Cod penal era următorul: „Săvîrșirea de către o persoană cu funcție de răspundere a unor acțiuni care depășesc în mod vădit limitele drepturilor și atribuțiilor acordate prin lege, dacă aceasta a cauzat daune în proporții considerabile intereselor publice sau drepturilor și intereselor ocrotite de lege ale persoanelor fizice sau juridice.” La data pronunțării sentinței, urmare a publicării Legii nr. 245 din 02.12.2011 (în vigoare din 03.02.2012) art. 328 alin. (1) Cod penal are următorul conținut: „Săvîrșirea de către o persoană publică a unor acțiuni care depășesc în mod vădit limitele drepturilor și atribuțiilor acordate prin lege, dacă aceasta a cauzat daune în proporții considerabile intereselor publice sau drepturilor și intereselor ocrotite de lege ale persoanelor fizice sau juridice”. Totodată, art. 328 alin. (3) Cod penal, urmare a publicării aceleiași Legi nr. 245 din 02.12.2011 (în vigoare din 03.02.2012) la data pronunțării sentinței are următorul conținut: „Acțiunile prevăzute la alin. (1) sau (2): b) săvîrșite de o persoană cu funcție de demnitate publică.” Articolul 123 Cod penal, urmare a publicării Legii nr. 245 din 02.12.2011 (în vigoare din 03.02.2012) are următorul conținut: „(3) Prin persoană cu funcție de demnitate publică se înțelege: persoană al cărei mod de numire sau de alegere este reglementat de Constituția Republicii Moldova sau care este investită în funcție, prin numire sau prin alegere, de către Parlament, Președintele Republicii Moldova sau Guvern, în condițiile legii; consilierul local, deputat în Adunarea Populară a Găgăuziei; persoana căreia persoana cu funcție de demnitate publică i-a delegat împuternicirile sale.” A mai susținut instanța de apel că fapta infracțională care le este incriminată consilierilor locali din s. Ghidighici, mun. Chișinău prevede o sancțiune mai gravă din data de 03.02.2012, iar aceștia urmau a fi condamnați în baza art. 328 alin. (1) Cod penal pînă la data de 03.02.2012.

Nefiind de acord cu soluția instanței de apel, împotriva deciziei declară recurs ordinar inculpații, care fără a invoca vreun temei din prevederile art. 427 Cod de procedură penală, solicită repunerea în termen a recursului, admiterea acestuia, casarea sentinței și a deciziei, rejudecarea cauzei și pronunțarea unei noi 4 hotărîri prin care să fie achitați, din motiv că în acțiunile lor lipsește componența de infracțiune prevăzută la art. 328 alin. (1) Cod penal.

Verificînd argumentele invocate în recursul ordinar în raport cu materialele cauzei, Colegiul penal lărgit ajunge la concluzia că recursul declarat urmează a fi admis din următoarele considerente. Prin modificările operate la art. 123 alin. (3) Cod penal în baza Legii nr. 318 din 20.12.2013, în vigoare la 24.01.2014 – sintagma „consilier local” a fost exclusă, modificare ce nu permite instanței de recurs de a aplica prevederile art. 123 alin. (3) Cod penal în privința inculpaților, iar pe cale de consecință, nu poate menține soluția instanței de apel, în textul căreia instanța constată că consilierul local are calitatea de „persoană cu funcție de demnitate publică” conform dispoziției art. 123 alin. (3) Cod penal (redacția din 03.02.2012). În lumina celor statuate mai sus, Colegiul penal lărgit menționează că concomitent cu modificările operate prin Legea nr. 318 din 20.12.2013, în vigoare la 24.01.2014, prin excluderea sintagmei „consilierul local” din dispoziția art. 123 alin. (3) Cod penal, acesta urmează a fi identificat drept „persoană publică” – funcționarul public, inclusiv funcționarul public cu statut special (colaboratorul serviciului diplomatic, al serviciului vamal, al organelor apărării, securității naționale și ordinii publice, altă persoană care deține grade speciale sau militare); angajatul autorităților publice autonome sau de reglementare, al întreprinderilor de stat sau municipale, al altor persoane juridice de drept public; angajatul din cabinetul persoanelor cu funcții de demnitate publică; persoana autorizată sau învestită de stat să presteze în numele acestuia servicii publice sau să îndeplinească activități de interes public. Totodată, Colegiul penal lărgit consideră că în speța de referință, sintagma „persoană cu funcție de răspundere” – atribuită inculpaților, nu se include în sintagma „persoană publică” concretizată în alin. (2) art. 123 Cod penal (redacția din 03.03.2012), aceasta deoarece după modificările efectuate în art. 123 Cod penal de către Parlamentul Republicii Moldova (Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr. 25-28 din 03.02.2012), legiuitorul a delimitat în acest articol trei subiecți speciali: - „persoana cu funcție de răspundere” (art. 123 alin. (1) Cod penal, redacția din 03.02.2012); - „persoana publică” (art. 123 alin. (2) Cod penal, redacția din 03.02.2012); - „persoană cu funcție de demnitate publică” ( art. 123 alin. (3) Cod penal, redacția din 03.02.2012). Cu toate acestea, în pofida faptului că aceste modificări au avut loc la data de 03.02.2012, și că art. 123 Cod penal este o normă de trimitere în coraport cu art. 328 Cod penal, acuzatorul de stat a omis să modifice învinuirea în instanța de judecată în vederea concretizării calității speciale a inculpaților, din moment ce învinuirea a fost înaintată în baza prevederilor art. 328 alin. (1) Cod penal, iar 5 sintagma „persoană cu funcție de răspundere” a fost substituită cu sintagma „persoană publică”. În aceeași ordine de idei, Colegiul penal lărgit reamintește că echitatea unei proceduri se apreciază în raport cu ansamblul acesteia. Dispozițiile art. 6 § 3 CEDO exprimă necesitatea acordării unei atenții deosebite dreptului de a fi informat despre natura și cauza acuzației aduse împotriva sa, în vederea organizării unei apărări eficiente și rezultative pe cît de posibil în circumstanțele cauzei și asupra faptei pentru care o persoană este acuzată. În acest sens, rechizitoriul joacă un rol determinant în urmărirea penală, iar importanța acestuia se poate prezenta sub două perspective: pe de o parte acesta include detaliat fapta/faptele care urmează a se examina în instanța de judecată, pe de altă parte – persoana/persoanele care urmează să răspundă pentru aceste fapte. Așadar, prin rechizitoriu persoana trimisă în judecată este oficial înștiințată, în scris cu privire la temeiul legal și faptic al acuzațiilor care i se aduc. Sub acest aspect, Convenția la art. 6 § 3 lit. a) îi recunoaște acuzatului dreptul de a fi informat cu privire la încadrarea juridică a faptelor, dar și cu privire la cauza acuzației, adică la expunerea detaliată a faptelor materiale pentru care este acuzat și pe care se bazează acuzația (cauza Pelissier și Sassi contra Franței nr. 2544/94 pct. 52-54, CEDO 1999-II). Sfera de aplicare a acestei dispoziții trebuie apreciată, în special, în lumina celui mai general drept la un proces echitabil garantat la art. 6 § 1 din Convenție. În materia penală, o informare precisă și completă cu privire la acuzațiile aduse unui acuzat este o condiție esențială a echității procedurii. Există o legătură între lit. a) și lit. b) de la art. 6 § 3, iar dreptul de a fi informat cu privire la natura și cauza acuzației trebuie analizat în lumina dreptului inculpatului de a-și pregăti o apărare eficientă pentru a răspunde coerent, prompt și adecvat acuzației înaintate. În speța dată, acuzatorul de stat nu a modificat învinuirea, incriminîndu-le inculpaților că au comis fapta fiind „persoane cu funcție de răspundere”, iar instanțele de fond, la rîndul lor, menționînd în hotărîrile sale că inculpații au comis fapta avînd statut de „persoană de demnitate publică”, nu au solicitat de la părți să își prezinte observațiile cu privire la această chestiune, cu atît mai mult, nici nu au verificat dacă părțile au nevoie de timp pentru a-și pregăti apărarea pe marginea acestui subiect. Cu referire la cele susținute mai sus, Colegiul penal lărgit consideră că prin acestea s-a adus o atingere drepturilor inculpaților de a fi informați în mod detaliat cu privire la natura și cauza acuzației aduse împotriva lor, precum și a dreptului de a dispune de timpul și facilitățile necesare pregătirii unei apărări eficiente. 6 Totodată, Colegiul penal lărgit constată că în speța respectivă nu a fost identificată, și ca consecință nu a fost dovedită calitatea specială a inculpaților, întrucît conform rechizitoriului inculpații se învinuiesc că au comis fapta fiind „persoane cu funcție de răspundere”, pe cînd dispoziția art. 328 Cod penal (redacția din 24.01.2014) prevede în calitate de subiecți speciali doar „persoana publică” și „persoana cu funcție de demnitate publică”. Prin urmare, hotărîrile primei instanțe și instanței de apel urmează a fi casate total, cu pronunțarea unei noi hotărîri prin care inculpații să fie achitați în baza art. 390 alin. (1) pct. 3) Cod de procedură penală, din motiv că fapta nu întrunește elementele infracțiunii. 5. Reieșind din cele expuse, în temeiul art. 434 și 435 alin. (1) pct. 2) lit. b) Cod de procedură penală, Colegiul penal lărgit al Curții Supreme de Justiție, DECIDE : Admite recursul ordinar declarat de inculpații Graur Leonid Gheorghe, Graur Alexandru Gheorghe, Tomița Elena Vasile, Boțan Elena Spiridon, Bucșanu Vladimir Spiridon în cauza penală în privința acestora, casează total sentința Judecătoriei Buiucani, mun. Chișinău din 14 iunie 2013 și decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 10 decembrie 2013 și pronunță o nouă hotărîre după cum urmează: Graur Leonid Gheorghe, Graur Alexandru Gheorghe, Tomița Elena Vasile, Boțan Elena Spiridon, Bucșanu Vladimir Spiridon se achită de sub învinuirea de comitere a infracțiunii prevăzute de art. 328 alin. (1) Cod penal, pe motiv că faptele acestora nu întrunesc elementele infracțiunii. Decizia este irevocabilă, pronunțată integral la data de 10 iunie 2014. Președinte Petru Ursache Judecători Ghenadie Nicolaev Constantin Alerguș Vladimir Timofti Nicolae Gordilă 7