ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 43/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 43/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

Prin Hotărârea nr. 924 din 21 mai

2009 Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a respins contestația

formulată de G.C. împotriva Hotărârii nr.335 din 14 mai 2009 a Secției pentru judecători.

Pentru a pronunța această

hotărâre Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a reținut

că prin Hotărârea nr. 335 din 14 mai 2009, Secția pentru

judecători a Consiliului Superior al Magistraturii a respins

contestația formulată de domnul judecător G.C. împotriva

Hotărârii nr. 5 din 29 aprilie 2009 a comisiei de organizare a concursului

de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și

procurorilor din data de 31 mai 2009, prin care a fost respinsă cererea

acestuia de înscriere la concurs, pentru neîndeplinirea condiției privind

vechimea necesară promovării în funcția de judecător de

tribunal.

Plenul Consiliului Superior al

Magistraturii a mai constatat că la adoptarea hotărârii contestate,

Secția pentru judecători a avut în vedere că domnul G.C., judecător

la Judecătoria Brașov, s-a înscris la concurs la data de 09 aprilie 2009,

pentru promovare pe loc la Tribunalul Brașov, specializarea - drept penal, având o vechime, potrivit art. 44 din Legea nr. 303/2004 republicată, cu

modificările și completările ulterioare, de 4 ani, 3 luni

și 9 zile, în funcția de judecător, calculată la data de 31

mai 2009 și o vechime de 5 ani, 7 luni și 12 zile in funcția de

ofițer.

Astfel, Secția pentru

judecători a reținut că, domnul judecător, nu

îndeplinește condiția minimă de vechime prevăzută la

art. 44 alin. (1) lit. a), b) și c) și alin. (1) lit. a) din Legea nr.

303/2004, republicată, cu modificările și completările

ulterioare, privind vechimea necesară promovării în funcția de

judecător de tribunal, respectiv 5 ani, având doar o vechime de 4 ani, 3

luni și 9 zile, în funcția de judecător

În temeiul dispozițiilor art. 29

alin. (7) și (8), împotriva Hotărârii Plenului Consiliului Superior

al Magistraturii recurentul G.C. a declarat recurs, criticând-o pentru

nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea recursului recurentul

susține că îndeplinește condițiile prevăzute de art.

44 alin. (1) lit. a) și art. 44 alin. (2) din Legea 303/2004 prin

raportare la dispozițiile art. 104 alin. (1), (2) din același act

normativ, dar în special prin raportare la principiul egalității în

drepturi, consfințit de jurisprudența Curții Europene a

Drepturilor Omului, principiu consacrat de altfel și de către

Constituția României.

Astfel, comisia de concurs nu a luat în

considerare, la soluționarea cererii de înscriere la examen, vechimea de

ofițer de poliție judiciară (5 ani, 7 luni și 12 zile) care

adăugată celei îndeplinite in funcția de judecător (4 ani,

3 luni și 9 zile) rezultând o vechime în activitatea juridica de 9 ani, 10

luni și 21 zile.

Dispozițiile

art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004,

avute în vedere la data

concursului, instituie un regim privilegiat de evoluție profesională

ulterioară a magistraților ce provin din rândul avocaților, care

nu are nicio justificare atâta timp cât la momentul intrării în magistratură

toate categoriile profesionale incluse la art. 33 alin. (1) din Legea nr. 303/2004

se situează pe poziție de egalitate.

Recurentul mai arată că, prin

Hotărârea nr. 48 din 24 ianuarie 2007 a Colegiului Director al Consiliului

Național pentru Combaterea Discriminării s-a constatat

caracterul discriminatoriu al dispozițiilor

art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004.

Se mai precizează că prin

decizia nr. 785 din 12 mai 2009 a Curții Constituționale a fost

admisă excepția de neconstitutionalitate a dispozițiilor art. 44

alin. (2) din Legea nr. 303/3004, reținându-se că este inechitabil

și nejustificat privilegiul instituit în favoarea celor care au fost

avocați, în detrimentul tuturor celorlalți magistrați care au

îndeplinit anterior alte funcții dintre cele de la art. 33 alin. (1),

astfel încât evident soluția comisiei de concurs, menținută prin

hotărârile secției pentru judecători și a Plenului CSM, este

neîntemeiată.

În opinia recurentului, Consiliul

Superior al Magistraturii nu poate invoca inopozabilitatea acestor

hotărâri anterior individualizate, deoarece, în mod indirect, acestea

produc efecte și asupra terților.

În raport de prevederile art. 20 alin.

(2) din Constituția României, recurentul a solicitat instanței

să aplice dispozițiile 14 din Convenția Europeană a

Drepturilor Omului și art. 1 din Protocolul 12 la Convenție care instituie principiul egalității în drepturi.

În plus, recurentul a invocat în

sprijinul cererii sale și jurisprudența Curții Europene a

Drepturilor Omului, în care s-a statuat că „diferența de tratament

devine discriminare atunci când se induc distincții între situații

analoge și comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o

justificare obiectivă sau rezonabilă (cauza Fredin c/Suede, cauza

Hoffman c/Autriche, cauza Spadea et Scalambrino c/Italie, cauza Stubbings et

autres c/Royaume-Uni).

În fine, recurentul susține că,

deși obligația de a aplica cu prioritate dreptul comunitar revine nu

numai instanțelor naționale, ci și autorităților

administrative care, pentru a se supune acestei obligații, trebuie să

se abțină de la aplicarea prevederilor naționale adoptate de

autoritățile centrale, dacă încalcă dreptul comunitar,

intimatul nu a respectat această obligație și nu a ținut

seama de apărările pe care le-a formulat în cauză.

Recurentul a depus concluzii scrise prin

care a invocat decizia nr. 4196 din 8 octombrie 2009 pronunțată de

Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios

administrativ și fiscal, într-o cauză similară.

Examinând cauza și hotărârea

atacată în raport cu actele și lucrările dosarului, Înalta Curte

constată că recursul este nefondat.

Pentru a adopta această soluție

instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate:

În primul rând, trebuie subliniat faptul

că, în prezent, principiul legalității a devenit un principiu

fundamental în toate sistemele de drept, iar acesta constă în respectarea

întocmai a legii de către destinatarii ei (cetățeanul și

statul).

În sistemul juridic românesc, acest

principiu este reglementat în art. 1 alin (5) și art. 16 alin. (2) din

Constituție. Astfel, primul text constituțional precizează

faptul că, în România, respectarea Constituției, a supremației

sale și a legilor este obligatorie. Pe de altă parte, al doilea text

cuprins în Legea fundamentală arată că nimeni nu este mai presus

de lege.

În cazul actelor administrative,

legalitatea înseamnă recunoașterea caracterului valabil al actelor

și al efectelor lor până în momentul anulării, în baza

prezumției de legalitate. Chiar dacă beneficiază de putere discreționară,

autoritățile publice nu pot ignora legea, a cărei organizare a

executării și executare în concret trebuie să o realizeze.

Cu alte cuvinte, între actul

administrativ și lege există în mod necesar un raport de subordonare.

Cadrul normativ existent la momentul

emiterii hotărârii contestate era reprezentat de dispozițiile art. 44

din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și

completările ulterioare.

Potrivit art. 44 alin. (1) lit. a) din

această lege, pot participa la concursul de promovare la instanțele

sau parchetele imediat superioare judecătorii și procurorii care au

avut calificativul „foarte bine” la ultima evaluare, nu au fost

sancționați disciplinar în ultimii 3 ani și îndeplinesc

condiția minimă de vechime de 5 ani în funcția de judecător

sau procuror, pentru promovarea în funcțiile de judecător de tribunal

sau tribunal specializat și procuror la parchetul de pe lângă

tribunal sau la parchetul de pe lângă tribunalul specializat.

Art. 44 alin. (2) din aceeași lege

prevede că „La calcularea vechimii prevăzute la alin. (1) se ia în

considerare și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost

avocat.”

Ca atare, legea a stabilit, în mod

expres, faptul că la calcularea vechimii în funcția de judecător

sau procuror, pentru participarea la concursul de promovare în funcții de

execuție se iau în considerare perioadele în care persoana respectivă

a îndeplinit funcția de judecător, procuror sau avocat.

Este de menționat faptul că

dispoziții similare se regăsesc și în art. 5 din Regulamentul

privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a

judecătorilor și procurorilor, aprobat prin hotărârea nr. 621

din 28 iulie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, conform

căruia „ pot participa la concursul de promovare în funcții de

execuție vacante sau pe loc judecătorii care îndeplinesc

condițiile minime de vechime, prevăzute la art. 44 alin. (1) lit. a),

b), c) și alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul

judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările

și completările ulterioare.

Prin urmare, în mod corect autoritatea

intimată a apreciat că perioada în care recurentul a îndeplinit

funcția de consilier juridic nu poate fi avută în vedere în calculul

vechimii minime prevăzute de textele anterior arătate.

Înalta Curte consideră că este

nefondată critica recurentului în sensul că, prin această

soluție, a fost discriminat.

Principiul egalității sau

nediscriminării constă în aceea că persoanele care se

găsesc într-o situație identică au dreptul la un tratament

identic, fără ca egalitatea să însemne uniformitate.

Funcția sa este aceea de a preveni

formularea de distincții arbitrare și de a evita diferențele de

tratament juridic fără motive obiective.

Principiul nediscriminării este

înscris în toate tratatele și documentele internaționale de

protecție a drepturilor omului. Acest principiu presupune aplicarea unui

tratament egal tuturor indivizilor, care sunt egali în drepturi. Conceput

astfel, principiul nediscriminării apare ca o formă modernă

și perfecționată a principiului egalității tuturor în

fața legii. De altfel, art. 7 din Declarația Universală

proclamă că toți oamenii sunt egali în fața legii și

au dreptul, fără deosebire, la protecția egală a legii.

Ca natură juridică, dreptul la

nediscriminare, prevăzut de art. 14 din Convenția Europeană a

Drepturilor Omului, este un drept subiectiv substanțial. Textul în

discuție enumeră un număr de 13 motive de nediscriminare,

însă această listă nu este limitativă. Cu alte cuvinte,

este interzisă orice formă de discriminare, indiferent de criteriul

care stă la baza ei.

În plus, Protocolul nr. 12 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului impune interdicția generală a

oricărei forme de discriminare.

Curtea de la Strasbourg reține două criterii cumulative de definire a discriminării: o

inegalitate de tratament în exercitarea sau beneficierea de un drept recunoscut

(Curtea EDO, 23 noiembrie 1983, Van der Mussele, Seria A nr. 70, p. 46; Curtea

EDO, 18 februarie 1991, Fredin, Seria A nr. 192, p. 60) și lipsa unei

justificări obiective și rezonabile (Curtea EDO, 23 iulie 1968,

Affaire linguistique belge c/Belgique, Seria A nr. 6, p. 9).

Mai precis, în opinia Curții

Europene a Drepturilor Omului, „a distinge nu înseamnă a discrimina”, iar

diferența de tratament devine discriminare atunci când

autoritățile naționale introduc distincții între

situații analoage sau comparabile, fără ca acestea să se

bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă.

În sistemul nostru juridic, principiul

analizat se găsește reglementat în art. 16 alin. (1) din

Constituție și în O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și

sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată.

Conform art. 2 alin. (1) din O.G. nr.

137/2000, republicată, discriminarea reprezintă orice deosebire,

excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă,

naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială,

convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală

cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o

categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop

sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței

sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor recunoscute

de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice

alte domenii ale vieții publice”.

Cu privire la problema dedusă

judecății în prezenta cauză, instanța de control judiciar

apreciază că nu poate constitui o încălcare a principiului

egalității de tratament juridic impunerea de către legiuitor a

anumitor condiții de vechime pentru a se putea participa la un concurs de

promovare în funcții de execuție.

Pe de altă parte, Înalta Curte nu

poate primi nici critica recurentului referitoare la faptul că, prin

soluția pe care a pronunțat-o cu privire la cererea sa de înscriere

la concursul de promovare în funcții de execuție, Comisia de Concurs

i-a încălcat drepturile câștigate la data ocupării funcției

de judecător prin concurs.

Pe acest aspect, instanța de control

judiciar reține că legiuitorul a simțit nevoia să realizeze

o diferențiere între cele două momente din cariera unui magistrat,

respectiv momentul admiterii în magistratură (când a fost luată în

considerare vechimea în activitatea juridică, cu ocazia admiterii în

magistratură prin concurs, în condițiile art. 33 alin. (1) din Legea

nr. 303/2004, republicată) și cel al promovării.

Este normal ca, în acest ultim caz,

legiuitorul să aibă în vedere o anumită vechime efectivă în

funcția de magistrat, pentru a promova: specificitatea

activității de judecată, exercitarea efectivă a profesiei

de magistrat contribuie la dobândirea unei experiențe profesionale,

absolut necesare pentru desfășurarea unei activități la o

instanță superioară în grad, care presupune soluționarea

unor litigii cu caracter complex.

În opinia Înaltei Curți, în cauza de

față, nu poate fi vorba de aplicarea unui tratament privilegiat sau

discriminatoriu, de constatarea unei inegalități, contrare

prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituție.

În prezentul litigiu, este în

discuție instituirea unui tratament diferențiat unor situații

diferite, după cum s-a relevat anterior.

Vechimea în activitatea juridică de

5 ani a fost valorificată ca o condiție prealabilă,

necesară pentru a participa la concursul de admitere în magistratură,

în baza art. 33 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată.

Însă, așa cum s-a reținut

anterior, conform art. 44 alin. (1) din aceeași lege, pentru promovarea în

funcții de execuție este necesară vechimea efectivă în

funcția de judecător sau procuror.

În altă ordine de idei, Înalta Curte

apreciază că este nefondată critica recurentului referitoare la

faptul că autoritatea intimată a încălcat principiul

egalității în drepturi, întrucât nu a ținut seama, la data

soluționării cererii sale de participare la concursul de promovare,

de efectele produse de hotărârea nr. 48/2007 pronunțată de

Colegiul Director al Consiliului Național pentru Combaterea

Discriminării.

Această hotărâre nu poate fi

considerată un act administrativ cu caracter normativ, care să

beneficieze de principiul executării din oficiu.

Hotărârea în discuție nu poate

adăuga la lege, având exclusiv caracterul unei recomandări adresate

Ministerului Justiției și Consiliului Superior al Magistraturii.

Pe de altă parte, Înalta Curte

apreciază că nici invocarea de către recurent a deciziei

Curții Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 nu poate reprezenta un

argument în sprijinul admiterii prezentului recurs, pentru motivele care vor fi

expuse în continuare.

Într-adevăr, prin decizia anterior

individualizată, instanța de contencios constituțional a admis

excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 44 alin.

(2) din Legea nr. 303/2004, republicată.

Însă, potrivit art. 147 alin. (1)

din Constituția României, dispozițiile din legile și

ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca

fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45

de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă,

în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord

prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției; pe

durata acestui termen, dispozițiile constate ca fiind

neconstituționale sunt suspendate de drept.

De asemenea, alin. (4) al articolului

anterior arătat stabilește că deciziile Curții

Constituționale se publică în Monitorul Oficial al României; de la

data publicării, deciziile sunt general obligatorii și au putere

numai pentru viitor.

În primul rând, din analiza și

interpretarea acestor dispoziții constituționale, rezultă

că prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată,

care au fost declarate neconstituționale în data de 12 mai 2009, au fost

suspendate de drept de la momentul publicării deciziei Curții

Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 în Monitorul Oficial al României,

respectiv 15 iunie 2009.

Ca atare, la momentul analizării

cererii recurentului de înscriere la concurs au fost avute în vedere

dispozițiile Legii nr. 303/2004, republicată, astfel cum erau în

vigoare la acea dată.

î

n

prezent, efectul deciziei Curții Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009

este acela că norma în discuție, respectiv art. 44 alin. (2) din

Legea nr. 303/2004, republicată, nu mai există.

Într-o atare situație,

dispoziția legală aplicabilă la acest moment unor situații

similare cu cea a recurentului este art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr.

303/2004, republicată.

a

accepta punctul de vedere al recurentului, în sensul înlăturării

condiției de vechime efectivă de 5 ani în funcția de

judecător pentru promovarea efectivă în funcția de

judecător de tribunal, ar însemna ca magistratul investit cu

soluționarea acestui litigiu de contencios administrativ să creeze o

nouă normă juridică, ceea ce nu este în competența sa.

De altfel, prin decizia nr. 820 din 3

iulie 2008, Curtea Constituțională a admis excepția de

neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, art. 2 alin. (3)

și art. 27 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și

sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată, și a

reținut faptul că ele sunt neconstituționale în măsura în

care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele

judecătorești au competența să anuleze ori să refuze

aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt

discriminatorii și să le înlocuiască cu norme create pe cale

judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

În ceea ce privește invocarea de

către recurent a soluției contrare pronunțate de această

instanță într-o speță similară, Înalta Curte

menționează că Plenul judecătorilor Secției de

Contencios Administrativ și Fiscal au adoptat următoarea soluție

de unificare a practicii judiciare: în considerarea dispozițiilor art. 147

alin. (1) din Constituție, prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr.

303/2004, republicată, fiind declarate neconstituționale, nu mai

produc efecte juridice.

Astfel fiind, Înalta Curte constată

că susținerile și criticile recurentului sunt neîntemeiate

și nu pot fi primite, iar hotărârea nr.924 din 21 mai 2009 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii este temeinică și legală motiv

pentru care o va menține.

În consecință, pentru

considerentele arătate și în conformitate cu dispozițiile art.

312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., raportat la art. 20 și art. 28

din Legea contenciosului administrativ, modificată, recursul va fi respins

ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de G.C. împotriva

Hotărârii nr. 924 din 21 mai 2009 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 13 ianuarie 2010.