ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 43/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin Hotărârea nr. 924 din 21 mai 2009 Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a respins contestația formulată de G.C. împotriva Hotărârii nr.335 din 14 mai 2009 a Secției pentru judecători. Pentru a pronunța această hotărâre Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a reținut că prin Hotărârea nr. 335 din 14 mai 2009, Secția pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii a respins contestația formulată de domnul judecător G.C. împotriva Hotărârii nr. 5 din 29 aprilie 2009 a comisiei de organizare a concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor din data de 31 mai 2009, prin care a fost respinsă cererea acestuia de înscriere la concurs, pentru neîndeplinirea condiției privind vechimea necesară promovării în funcția de judecător de tribunal.

Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a mai constatat că la adoptarea hotărârii contestate, Secția pentru judecători a avut în vedere că domnul G.C., judecător la Judecătoria Brașov, s-a înscris la concurs la data de 09 aprilie 2009, pentru promovare pe loc la Tribunalul Brașov, specializarea - drept penal, având o vechime, potrivit art. 44 din Legea nr. 303/2004 republicată, cu modificările și completările ulterioare, de 4 ani, 3 luni și 9 zile, în funcția de judecător, calculată la data de 31 mai 2009 și o vechime de 5 ani, 7 luni și 12 zile in funcția de ofițer.

Astfel, Secția pentru judecători a reținut că, domnul judecător, nu îndeplinește condiția minimă de vechime prevăzută la art. 44 alin. (1) lit. a), b) și c) și alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, privind vechimea necesară promovării în funcția de judecător de tribunal, respectiv 5 ani, având doar o vechime de 4 ani, 3 luni și 9 zile, în funcția de judecător În temeiul dispozițiilor art. 29 alin. (7) și (8), împotriva Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii recurentul G.C. a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea recursului recurentul susține că îndeplinește condițiile prevăzute de art. 44 alin. (1) lit. a) și art. 44 alin. (2) din Legea 303/2004 prin raportare la dispozițiile art. 104 alin. (1), (2) din același act normativ, dar în special prin raportare la principiul egalității în drepturi, consfințit de jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, principiu consacrat de altfel și de către Constituția României. Astfel, comisia de concurs nu a luat în considerare, la soluționarea cererii de înscriere la examen, vechimea de ofițer de poliție judiciară (5 ani, 7 luni și 12 zile) care adăugată celei îndeplinite in funcția de judecător (4 ani, 3 luni și 9 zile) rezultând o vechime în activitatea juridica de 9 ani, 10 luni și 21 zile.

Dispozițiile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, avute în vedere la data concursului, instituie un regim privilegiat de evoluție profesională ulterioară a magistraților ce provin din rândul avocaților, care nu are nicio justificare atâta timp cât la momentul intrării în magistratură toate categoriile profesionale incluse la art. 33 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 se situează pe poziție de egalitate. Recurentul mai arată că, prin Hotărârea nr. 48 din 24 ianuarie 2007 a Colegiului Director al Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării s-a constatat caracterul discriminatoriu al dispozițiilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004.

Se mai precizează că prin decizia nr. 785 din 12 mai 2009 a Curții Constituționale a fost admisă excepția de neconstitutionalitate a dispozițiilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/3004, reținându-se că este inechitabil și nejustificat privilegiul instituit în favoarea celor care au fost avocați, în detrimentul tuturor celorlalți magistrați care au îndeplinit anterior alte funcții dintre cele de la art. 33 alin. (1), astfel încât evident soluția comisiei de concurs, menținută prin hotărârile secției pentru judecători și a Plenului CSM, este neîntemeiată. În opinia recurentului, Consiliul Superior al Magistraturii nu poate invoca inopozabilitatea acestor hotărâri anterior individualizate, deoarece, în mod indirect, acestea produc efecte și asupra terților.

În raport de prevederile art. 20 alin. (2) din Constituția României, recurentul a solicitat instanței să aplice dispozițiile 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 1 din Protocolul 12 la Convenție care instituie principiul egalității în drepturi. În plus, recurentul a invocat în sprijinul cererii sale și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, în care s-a statuat că „diferența de tratament devine discriminare atunci când se induc distincții între situații analoge și comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare obiectivă sau rezonabilă (cauza Fredin c/Suede, cauza Hoffman c/Autriche, cauza Spadea et Scalambrino c/Italie, cauza Stubbings et autres c/Royaume-Uni).

În fine, recurentul susține că, deși obligația de a aplica cu prioritate dreptul comunitar revine nu numai instanțelor naționale, ci și autorităților administrative care, pentru a se supune acestei obligații, trebuie să se abțină de la aplicarea prevederilor naționale adoptate de autoritățile centrale, dacă încalcă dreptul comunitar, intimatul nu a respectat această obligație și nu a ținut seama de apărările pe care le-a formulat în cauză. Recurentul a depus concluzii scrise prin care a invocat decizia nr. 4196 din 8 octombrie 2009 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, într-o cauză similară. Examinând cauza și hotărârea atacată în raport cu actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Pentru a adopta această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate: În primul rând, trebuie subliniat faptul că, în prezent, principiul legalității a devenit un principiu fundamental în toate sistemele de drept, iar acesta constă în respectarea întocmai a legii de către destinatarii ei (cetățeanul și statul). În sistemul juridic românesc, acest principiu este reglementat în art. 1 alin (5) și art. 16 alin. (2) din Constituție. Astfel, primul text constituțional precizează faptul că, în România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie. Pe de altă parte, al doilea text cuprins în Legea fundamentală arată că nimeni nu este mai presus de lege.

În cazul actelor administrative, legalitatea înseamnă recunoașterea caracterului valabil al actelor și al efectelor lor până în momentul anulării, în baza prezumției de legalitate. Chiar dacă beneficiază de putere discreționară, autoritățile publice nu pot ignora legea, a cărei organizare a executării și executare în concret trebuie să o realizeze. Cu alte cuvinte, între actul administrativ și lege există în mod necesar un raport de subordonare. Cadrul normativ existent la momentul emiterii hotărârii contestate era reprezentat de dispozițiile art. 44 din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit art. 44 alin. (1) lit. a) din această lege, pot participa la concursul de promovare la instanțele sau parchetele imediat superioare judecătorii și procurorii care au avut calificativul „foarte bine” la ultima evaluare, nu au fost sancționați disciplinar în ultimii 3 ani și îndeplinesc condiția minimă de vechime de 5 ani în funcția de judecător sau procuror, pentru promovarea în funcțiile de judecător de tribunal sau tribunal specializat și procuror la parchetul de pe lângă tribunal sau la parchetul de pe lângă tribunalul specializat.

Art. 44 alin. (2) din aceeași lege prevede că „La calcularea vechimii prevăzute la alin. (1) se ia în considerare și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat.” Ca atare, legea a stabilit, în mod expres, faptul că la calcularea vechimii în funcția de judecător sau procuror, pentru participarea la concursul de promovare în funcții de execuție se iau în considerare perioadele în care persoana respectivă a îndeplinit funcția de judecător, procuror sau avocat.

Este de menționat faptul că dispoziții similare se regăsesc și în art. 5 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, aprobat prin hotărârea nr. 621 din 28 iulie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, conform căruia „ pot participa la concursul de promovare în funcții de execuție vacante sau pe loc judecătorii care îndeplinesc condițiile minime de vechime, prevăzute la art. 44 alin. (1) lit. a), b), c) și alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Prin urmare, în mod corect autoritatea intimată a apreciat că perioada în care recurentul a îndeplinit funcția de consilier juridic nu poate fi avută în vedere în calculul vechimii minime prevăzute de textele anterior arătate.

Înalta Curte consideră că este nefondată critica recurentului în sensul că, prin această soluție, a fost discriminat. Principiul egalității sau nediscriminării constă în aceea că persoanele care se găsesc într-o situație identică au dreptul la un tratament identic, fără ca egalitatea să însemne uniformitate. Funcția sa este aceea de a preveni formularea de distincții arbitrare și de a evita diferențele de tratament juridic fără motive obiective. Principiul nediscriminării este înscris în toate tratatele și documentele internaționale de protecție a drepturilor omului. Acest principiu presupune aplicarea unui tratament egal tuturor indivizilor, care sunt egali în drepturi. Conceput astfel, principiul nediscriminării apare ca o formă modernă și perfecționată a principiului egalității tuturor în fața legii.

De altfel, art. 7 din Declarația Universală proclamă că toți oamenii sunt egali în fața legii și au dreptul, fără deosebire, la protecția egală a legii. Ca natură juridică, dreptul la nediscriminare, prevăzut de art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, este un drept subiectiv substanțial. Textul în discuție enumeră un număr de 13 motive de nediscriminare, însă această listă nu este limitativă. Cu alte cuvinte, este interzisă orice formă de discriminare, indiferent de criteriul care stă la baza ei. În plus, Protocolul nr. 12 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului impune interdicția generală a oricărei forme de discriminare.

Curtea de la Strasbourg reține două criterii cumulative de definire a discriminării: o inegalitate de tratament în exercitarea sau beneficierea de un drept recunoscut (Curtea EDO, 23 noiembrie 1983, Van der Mussele, Seria A nr. 70, p. 46; Curtea EDO, 18 februarie 1991, Fredin, Seria A nr. 192, p. 60) și lipsa unei justificări obiective și rezonabile (Curtea EDO, 23 iulie 1968, Affaire linguistique belge c/Belgique, Seria A nr. 6, p. 9). Mai precis, în opinia Curții Europene a Drepturilor Omului, „a distinge nu înseamnă a discrimina”, iar diferența de tratament devine discriminare atunci când autoritățile naționale introduc distincții între situații analoage sau comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă.

În sistemul nostru juridic, principiul analizat se găsește reglementat în art. 16 alin. (1) din Constituție și în O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată. Conform art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, republicată, discriminarea reprezintă orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice”.

Cu privire la problema dedusă judecății în prezenta cauză, instanța de control judiciar apreciază că nu poate constitui o încălcare a principiului egalității de tratament juridic impunerea de către legiuitor a anumitor condiții de vechime pentru a se putea participa la un concurs de promovare în funcții de execuție. Pe de altă parte, Înalta Curte nu poate primi nici critica recurentului referitoare la faptul că, prin soluția pe care a pronunțat-o cu privire la cererea sa de înscriere la concursul de promovare în funcții de execuție, Comisia de Concurs i-a încălcat drepturile câștigate la data ocupării funcției de judecător prin concurs.

Pe acest aspect, instanța de control judiciar reține că legiuitorul a simțit nevoia să realizeze o diferențiere între cele două momente din cariera unui magistrat, respectiv momentul admiterii în magistratură (când a fost luată în considerare vechimea în activitatea juridică, cu ocazia admiterii în magistratură prin concurs, în condițiile art. 33 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată) și cel al promovării. Este normal ca, în acest ultim caz, legiuitorul să aibă în vedere o anumită vechime efectivă în funcția de magistrat, pentru a promova: specificitatea activității de judecată, exercitarea efectivă a profesiei de magistrat contribuie la dobândirea unei experiențe profesionale, absolut necesare pentru desfășurarea unei activități la o instanță superioară în grad, care presupune soluționarea unor litigii cu caracter complex.

În opinia Înaltei Curți, în cauza de față, nu poate fi vorba de aplicarea unui tratament privilegiat sau discriminatoriu, de constatarea unei inegalități, contrare prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituție. În prezentul litigiu, este în discuție instituirea unui tratament diferențiat unor situații diferite, după cum s-a relevat anterior. Vechimea în activitatea juridică de 5 ani a fost valorificată ca o condiție prealabilă, necesară pentru a participa la concursul de admitere în magistratură, în baza art. 33 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată. Însă, așa cum s-a reținut anterior, conform art. 44 alin. (1) din aceeași lege, pentru promovarea în funcții de execuție este necesară vechimea efectivă în funcția de judecător sau procuror.

În altă ordine de idei, Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentului referitoare la faptul că autoritatea intimată a încălcat principiul egalității în drepturi, întrucât nu a ținut seama, la data soluționării cererii sale de participare la concursul de promovare, de efectele produse de hotărârea nr. 48/2007 pronunțată de Colegiul Director al Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării. Această hotărâre nu poate fi considerată un act administrativ cu caracter normativ, care să beneficieze de principiul executării din oficiu. Hotărârea în discuție nu poate adăuga la lege, având exclusiv caracterul unei recomandări adresate Ministerului Justiției și Consiliului Superior al Magistraturii.

Pe de altă parte, Înalta Curte apreciază că nici invocarea de către recurent a deciziei Curții Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 nu poate reprezenta un argument în sprijinul admiterii prezentului recurs, pentru motivele care vor fi expuse în continuare. Într-adevăr, prin decizia anterior individualizată, instanța de contencios constituțional a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată. Însă, potrivit art. 147 alin. (1) din Constituția României, dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției; pe durata acestui termen, dispozițiile constate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept.

De asemenea, alin. (4) al articolului anterior arătat stabilește că deciziile Curții Constituționale se publică în Monitorul Oficial al României; de la data publicării, deciziile sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor. În primul rând, din analiza și interpretarea acestor dispoziții constituționale, rezultă că prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, care au fost declarate neconstituționale în data de 12 mai 2009, au fost suspendate de drept de la momentul publicării deciziei Curții Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 în Monitorul Oficial al României, respectiv 15 iunie 2009. Ca atare, la momentul analizării cererii recurentului de înscriere la concurs au fost avute în vedere dispozițiile Legii nr. 303/2004, republicată, astfel cum erau în vigoare la acea dată.

î n prezent, efectul deciziei Curții Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 este acela că norma în discuție, respectiv art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, nu mai există. Într-o atare situație, dispoziția legală aplicabilă la acest moment unor situații similare cu cea a recurentului este art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, republicată. a accepta punctul de vedere al recurentului, în sensul înlăturării condiției de vechime efectivă de 5 ani în funcția de judecător pentru promovarea efectivă în funcția de judecător de tribunal, ar însemna ca magistratul investit cu soluționarea acestui litigiu de contencios administrativ să creeze o nouă normă juridică, ceea ce nu este în competența sa.

De altfel, prin decizia nr. 820 din 3 iulie 2008, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, art. 2 alin. (3) și art. 27 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată, și a reținut faptul că ele sunt neconstituționale în măsura în care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

În ceea ce privește invocarea de către recurent a soluției contrare pronunțate de această instanță într-o speță similară, Înalta Curte menționează că Plenul judecătorilor Secției de Contencios Administrativ și Fiscal au adoptat următoarea soluție de unificare a practicii judiciare: în considerarea dispozițiilor art. 147 alin. (1) din Constituție, prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, fiind declarate neconstituționale, nu mai produc efecte juridice. Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea nr.924 din 21 mai 2009 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii este temeinică și legală motiv pentru care o va menține.

În consecință, pentru considerentele arătate și în conformitate cu dispozițiile art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., raportat la art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ, modificată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de G.C. împotriva Hotărârii nr. 924 din 21 mai 2009 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 13 ianuarie 2010.