ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3101/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 18 februarie 2009, reclamanta B.F., în contradictoriu cu pârâții M.S. și D.F., a solicitat obligarea pârâtelor la programarea la sediul SC B. SRL și eliberarea autorizației de funcționare pentru societatea farmaceutică menționată, cât și plata de daune morale și materiale. În motivarea acțiunii, reclamanta, reclamanta a arătat că a inițiat la finele anului 2005 constituirea unei societăți comerciale cu profil farmaceutic (farmacie), societate autorizată de judecătorul delegat și înregistrată la R.C.

Constanta. În cursul anului 2006 după îndeplinirea formalităților legale de constituire și înregistrare a societății a inițiat procedurile de avizare si autorizare a farmaciei B. SRL. A mai arătat reclamanta că, având documentația aferentă, s-a adresat M.S. și D.F. pentru autorizarea deschiderii farmaciei. Solicitările formulate În cursul anului 2007 - 2008 s-au lovit de abuzul și excesul de putere al Direcției, iar în final, la un refuz nejustificat al celor care sunt abilitați de lege să vină în întâmpinarea petenților. Ultima solicitare a adresat-o Direcției farmaceutice la începutul anului 2009. Prin adresa nr. 68995 din 29 decembrie 2008, M.S. prin D.F., i-a răspuns că municipiul Constanța nu mai pot fi înființate farmacii, criteriul demografic, prevăzut de Ordinul 626/2001, modificat prin Ordinul 1199/2004, fiind depășit.

Având în vedere ca pentru întocmirea documentației de autorizare, era necesară potrivit Ordinelor sus menționate, avizul prealabil al Colegiului farmaciștilor din Constanța, reclamanta a solicitat în prealabil, acestei instituții „avizul conform”. Colegiul cu aceeași motivație ca și Direcția, a refuzat eliberarea avizului conform și transmiterea acestui document către Minister. Reclamanta și-a precizat acțiunea în ceea ce privește cuantumul daunelor morale și materiale solicitând 87 600 EUR, reprezentând prejudiciul cauzat acesteia prin neîncasarea salariului în anii 2007 și 2008. Pârâtul M.S., la data de 27 aprilie 2009, prin întâmpinarea formulată, a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive, având în vedere dispozițiile art. 8 din Legea nr. 266/2008.

pe fondul cauzei a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 2764 din 24 iunie 2009, a respinge excepția privind lipsa calității procesuale pasive invocată de pârâtul M.S. și, pe cale de consecință a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta B.F., în contradictoriu cu pârâții M.S.P. și D.F. Pentru a se pronunța astfel, prima instanță, a reținut, așa cum reiese din considerentele sentinței, următoarele: Din probatoriul administrat reclamanta nu a depus, acte din care să rezulte că se încadrează in criteriul demografic stabilit de art. 13 alin. (3) din Ordinul nr. 626/2001 pentru aprobarea Normelor privind in ființarea și autorizarea unităților farmaceutice.

Prin urmare, prin răspunsul Ministerului Sănătății cu nr. 61014 din 09 decembrie 2008, s-a comunicat reclamantei faptul că in Constanta nu mai pot fi înființate farmacii in baza criteriului demografic” având in vedere raportul farmacii existente/numărul de locuitori. A mai reținut instanța că reclamantei i s-a comunicat necesitatea încadrării cererii in unul din criteriile prevăzute de legislația menționata si care sta la baza emiterii unei autorizații de farmacie in mediul urban. Împotriva acestei sentințe în termen legal a promovat recurs reclamanta B.F. În motivarea cererii de recurs, s-a arătat că sentința pronunțată este netemeinică și nelegală. Arată reclamanta - recurentă că în mod greșit instanța a reținut că nu mai pot fi înființate alte farmacii, potrivit răspunsului dat de Minister și însușit de instanță, raportat la art. 14 alin. (3) din Ordinul nr. 626/2001 (criteriul democratic).

Instanța Supremă a constatat printr-o decizie irevocabilă nelegalitatea art. 14 alin. (3), ca fiind o formă profund discriminatorie, invocarea criteriului democratic în refuzul funcționarilor instituției Ministerului Sănătății de a iniția inspecția și a întocmi un raport de inspecție, pentru acordarea sau neacordarea autorizației de funcționare este abuzivă, situându-se dincolo de cadrul legal. A arătat recurenta că în ultimii 5 ani s-au înființat zeci de farmacii, fără ca D.F. sa ia în calcul acest criteriu. Pârâta adăugă practic la Ordinul nr. 626/2001 atunci când îi cere reclamantei să prezinte dovada din care să rezulte numărul de locuitori, acest atribut revenind altor instituții aflate pe filiera avizărilor, respectiv Colegiilor Județene ale Farmaciștilor.

A arătat, de asemenea, recurenta că de la înființarea farmaciei și înregistrarea la R.C. a depus la multe solicitări (2006, 2007 si 2008) către Minister și instituțiile subsecvente în vederea finalizării procedurilor de autorizare. Prin avizul transmis D.F. în 12 iunie 2008 se precizează explicit că reclamantei - recurente i se acordă aviz favorabil în baza datelor statistice transmise de D.E.I.P. prin adresa nr. 589 din 26 septembrie 2007. Consideră recurenta că fără niciun temei instanța a reținut că recurenta nu a prezentat acte din care să rezulte că se încadrează în criteriul demografic, respectiv acea dovadă pe care însăși pârâta trebuie să o solicite de la D.E.I.P. Mai mult, se nesocotește avizul conform în care se menționează că relațiile au fost solicitate și criteriul este îndeplinit.

Instanța motivează exclusiv hotărârea raportându-se doar la etapa finală, autorizarea, deși inspecția este distinctă și anterioară autorizării, sub acest aspect hotărârea este nemotivată. Pârâtul intimat M.S. a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Arată intimata că nelegalitatea art. 14 alin. (3) din O.M.S. nr. 626/2001 a produs efecte juridice doar în dosarul aflat pe rolul Tribunalului Constanta în contradictoriu cu C.F. Constanta. A mai arătat pârâta că distinct de criteriul demografic ordinul nr. 626/2001 prevedea la data când acesta era în vigoare în art. 2 documentele necesare emiterii autorizației de funcționare pe care reclamanta nu le-a prezentat în totalitatea lor.

Analizând cererea de recurs prin prisma motivelor invocate, a normelor incidente în cauza, precum și în conformitate cu art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceasta este fondată pentru următoarele considerente: Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. 1530/2/2009, reclamanta recurentă B.F. a solicitat în contradictoriu cu pârâții M.S.P. și D.F. ca prin sentința ce se va pronunța să se dispună obligarea acestora la programarea inspecției la sediul SC B. SRL situat în Constanta și eliberarea autorizației de funcționare și obligarea la daune materiale și morale, precum și cheltuieli de judecată. Instanța de fond, respingând cererea reclamantei recurente, a reținut că reclamanta nu a prezentat acte din care să rezulte că se încadrează în criteriul demografic.

Înalta Curte constată în legătură cu acest aspect că prin decizia nr. 3222 din 25 iunie 2007 pronunțată în dosarul Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 5413/36/2006 s-a admis excepția de nelegalitate a art. 14 alin. (3) din O.M.S. nr. 626/2001 privind criteriul demografic, această decizie fiind pronunțată între reclamanta B.F. și C.F. Constanta.

În raport de pronunțarea acestei decizii, admiterea excepției de nelegalitate invocată este opozabilă Colegiul Farmaciștilor Constanta, așa încât răspunsurile autorității către reclamantă, formulate după data pronunțării deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție (iunie 2007) sunt nelegale și încalcă dispozițiile unei hotărâri judecătorești irevocabile (adresa nr. 44710, 35233 din 06 august 2007; adresa nr. 67954 din 18 decembrie 2008, adresa nr. 61014 din 09 decembrie 2008, adresa nr. 68995 din 29 decembrie 2008). În altă ordine de idei, pârâta intimata a comunicat recurentei reclamante că autorizația de funcționare se poate elibera numai dacă sunt întrunite prevederile legislației privind încadrarea în criteriile de înființare și în urma unui raport de inspecție favorabil.

În ceea ce privește îndeplinirea criteriilor, refuzul avizării înființării farmaciei recurentei este motivat în sensul că în Constanta nu mai pot fi înființate farmacii în baza criteriului demografic având în vedere farmacii existente/număr de locuitori. (adresa nr. 61014 din 09 decembrie 2008). Ori, așa cum s-a arătat mai sus, invocarea acestui criteriu demografic este nelegală și în disprețul pronunțării unei hotărâri judecătorești irevocabile, ceea ce conferă refuzului de a emite avizul conform, un caracter evident nejustificat și abuziv. Totodată, se reține că în raport de obiectul acțiunii-obligarea acestora la programarea inspecției la sediul SC B. SRL, instanța de fond nu s-a pronunțat, analizându-se în mod netemeinic incidența criteriului demografic ca o condiție ce trebuie îndeplinită pentru acordarea autorizației de funcționare.

Autoritatea pârâta invocă, deasemenea, în mod abuziv nerespectarea criteriului demografic fără a motiva refuzul privind programarea inspecției în vederea eliberării autorizației de funcționare pentru farmacia recurentei. Deși nu rezultă din răspunsurile autorității pârâtului intimat decât neîndeplinirea criteriului demografic de către recurenta reclamanta, în întâmpinarea formulata de intimat, acesta face aprecieri privind neîndeplinirea cerințelor prevăzute de lit. g), h), j) din art. 2 al O.M.S. nr. 621/2001, așa cum a fost modificat prin art. II din Ordinul nr. 1199/2004, respectiv neîndeplinirea unor cerințe legate de avizul de liberă practică, cerere de mențiune la R.C., localul farmaciei, depozitul acesteia, dotarea cu mobilier, ustensile, aparatură.

Ori, tocmai în această etapă se află reclamanta recurenta, care a solicitat obligarea autorității la programarea inspecției, raportul de inspecție fiind prealabil și emis în vederea obținerii autorizației. Conform prevederilor O.M.S. nr. 626/2001, modificat prin O.M.S. nr. 1199/2004, obținerea autorizației de funcționare se face pe baza cererii pentru planificarea inspecției farmaceutice și a documentelor care se depun la Ministerul Sănătății Publice. În urma analizării documentației complete depuse, solicitantului i se va răspunde în termen de maximum 15 zile de la data înregistrării cererii, iar în cazul unei documentații incomplete termenul de maximum 15 zile curge de la data completării acestora.

În cazul unui răspuns favorabil, inspectorii vor efectua inspecția în termen de 30 de zile de la data comunicării. Inspecția se realizează pe baza unei grile de inspecție. Raportul de inspecție va fi întocmit în doua exemplare, unul din exemplare fiind transmis unității inspectate, și va cuprinde neconformitățile găsite, termenele acordate pentru remedierea acestora și concluzia provizorie.

Raportul poate fi contestat în termen de 30 zile, în caz contrar concluzia rămâne definitivă [( art. 3 alin. (3) ]. Recurenta reclamanta a depus cererea pentru eliberarea autorizației de funcționare însoțită de: - avizul de liberă practică, încheierea irevocabilă a judecătorului delegat pentru autorizarea și înmatricularea societății comerciale, actul constitutiv al societății comerciale, copie după certificatul de înmatriculare la R.C., organigrama unității farmaceutice, în care precizează că în calitate de asociat va fi farmacistul societății; lista cuprinzând literatura de specialitate și legislația în vigoare, aflata în dotarea unității farmaceutice.

Cum în răspunsurile sale autoritatea pârâta intimată se referă în numeroase rânduri doar la neîndeplinirea criteriului demografic despre care Înalta Curte a precizat în cele expuse anterior că în mod nelegal și abuziv s-a constatat neîndeplinirea acestuia, rezultă că lipsurile menționate de intimatul pârât prin întâmpinare nu pot fi analizate. Față de cele arătate mai sus, Înalta Curte constata că instanța de fond a pronunțat o sentință nelegală și netemeinică, în cauză fiind incidente dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., astfel că se va admite recursul, se va modifica sentința atacată, în sensul că se va admite acțiunea în parte, va obliga pârâții să programeze inspecția la sediul farmaciei reclamantei recurente SC B. SRL, cu sediul situat în Constanța, în vederea eliberării autorizației de funcționare.

Vor fi respinse celelalte capete de cerere ca prematur formulate, având în vedere că după efectuarea inspecției se va putea elibera autorizația de funcționare pentru farmacie, iar solicitarea unor daune reprezentând contravaloarea salariului de farmacist pentru o perioadă anterioară obținerii autorizației de funcționare este prematură.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de reclamanta B.F. împotriva sentinței civile nr. 2764 din 24 iunie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal. Modifică s entința atacată în sensul că admite în parte acțiunea. Obligă pârâții să programeze inspecția la sediul SC B. SRL în vederea eliberării autorizației de funcționare pentru farmacia B. SRL. Respinge celelalte capete de cerere ca prematur formulate. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 iunie 2010.