ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3101/2010
ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3101/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)
Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din
dosar, constată următoarele:
Prin acțiunea înregistrată
pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios
administrativ și fiscal, la data de 18 februarie 2009, reclamanta B.F., în
contradictoriu cu pârâții M.S. și D.F., a solicitat obligarea
pârâtelor la programarea la sediul SC B. SRL și eliberarea
autorizației de funcționare pentru societatea farmaceutică
menționată, cât și plata de daune morale și materiale.
În motivarea acțiunii,
reclamanta, reclamanta a arătat că a inițiat la finele anului
2005 constituirea unei societăți comerciale cu profil farmaceutic
(farmacie), societate autorizată de judecătorul delegat și
înregistrată la R.C. Constanta.
În cursul anului 2006 după
îndeplinirea formalităților legale de constituire și
înregistrare a societății a inițiat procedurile de avizare si
autorizare a farmaciei B. SRL.
A mai arătat reclamanta că,
având documentația aferentă, s-a adresat M.S. și D.F. pentru
autorizarea deschiderii farmaciei. Solicitările formulate În cursul anului
2007 - 2008 s-au lovit de abuzul și excesul de putere al Direcției, iar
în final, la un refuz nejustificat al celor care sunt abilitați de lege
să vină în întâmpinarea petenților.
Ultima solicitare a adresat-o
Direcției farmaceutice la începutul anului 2009.
Prin adresa nr. 68995 din 29 decembrie
2008, M.S. prin D.F., i-a răspuns că municipiul Constanța nu mai
pot fi înființate farmacii, criteriul demografic, prevăzut de Ordinul
626/2001, modificat prin Ordinul 1199/2004, fiind depășit.
Având în vedere ca pentru întocmirea
documentației de autorizare, era necesară potrivit Ordinelor sus
menționate, avizul prealabil al Colegiului farmaciștilor din
Constanța, reclamanta a solicitat în prealabil, acestei instituții
„avizul conform”. Colegiul cu aceeași motivație ca și
Direcția, a refuzat eliberarea avizului conform și transmiterea
acestui document către Minister.
Reclamanta și-a precizat
acțiunea în ceea ce privește cuantumul daunelor morale și
materiale solicitând 87 600 EUR, reprezentând prejudiciul cauzat acesteia prin
neîncasarea salariului în anii 2007 și 2008.
Pârâtul M.S., la data de 27 aprilie
2009, prin întâmpinarea formulată, a invocat excepția lipsei
calității procesuale pasive, având în vedere dispozițiile art. 8
din Legea nr. 266/2008. pe fondul cauzei a solicitat respingerea acțiunii
ca neîntemeiată.
Curtea de Apel București, secția
a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința
civilă nr. 2764 din 24 iunie 2009, a respinge excepția privind lipsa calității procesuale pasive invocată de pârâtul M.S. și,
pe cale de consecință a respins ca neîntemeiată acțiunea
formulată de reclamanta B.F., în contradictoriu cu pârâții M.S.P.
și D.F.
Pentru a se pronunța astfel,
prima instanță, a reținut, așa cum reiese din
considerentele sentinței, următoarele: Din probatoriul administrat reclamanta
nu a depus, acte din care să rezulte că se încadrează in
criteriul demografic stabilit de art. 13 alin. (3) din Ordinul nr. 626/2001
pentru aprobarea Normelor privind in ființarea și autorizarea
unităților farmaceutice.
Prin urmare, prin răspunsul
Ministerului Sănătății cu nr. 61014 din 09 decembrie 2008,
s-a comunicat reclamantei faptul că in Constanta nu mai pot fi
înființate farmacii in baza criteriului demografic” având in vedere
raportul farmacii existente/numărul de locuitori.
A mai reținut instanța
că reclamantei i s-a comunicat necesitatea încadrării cererii in unul
din criteriile prevăzute de legislația menționata si care sta la
baza emiterii unei autorizații de farmacie in mediul urban.
Împotriva acestei sentințe în
termen legal a promovat recurs reclamanta B.F.
În motivarea cererii de recurs, s-a
arătat că sentința pronunțată este netemeinică și
nelegală.
Arată reclamanta -
recurentă că în mod greșit instanța a reținut că nu
mai pot fi înființate alte farmacii, potrivit răspunsului dat de Minister
și însușit de instanță, raportat la art. 14 alin. (3) din
Ordinul nr. 626/2001 (criteriul democratic).
Instanța Supremă a
constatat printr-o decizie irevocabilă nelegalitatea art. 14 alin. (3), ca
fiind o formă profund discriminatorie, invocarea criteriului democratic în
refuzul funcționarilor instituției Ministerului
Sănătății de a iniția inspecția și a întocmi
un raport de inspecție, pentru acordarea sau neacordarea autorizației
de funcționare este abuzivă, situându-se dincolo de cadrul legal.
A arătat recurenta că în ultimii
5 ani s-au înființat zeci de farmacii, fără ca D.F. sa ia în calcul
acest criteriu.
Pârâta adăugă practic la Ordinul nr. 626/2001 atunci când îi cere reclamantei să prezinte dovada din care să
rezulte numărul de locuitori, acest atribut revenind altor instituții
aflate pe filiera avizărilor, respectiv Colegiilor Județene ale
Farmaciștilor.
A arătat, de asemenea,
recurenta că de la înființarea farmaciei și înregistrarea la R.C.
a depus la multe solicitări (2006, 2007 si 2008) către Minister
și instituțiile subsecvente în vederea finalizării procedurilor
de autorizare. Prin avizul transmis D.F. în 12 iunie 2008 se precizează
explicit că reclamantei - recurente i se acordă aviz favorabil în baza
datelor statistice transmise de D.E.I.P. prin adresa nr. 589 din 26 septembrie 2007.
Consideră recurenta că fără
niciun temei instanța a reținut că recurenta nu a prezentat acte
din care să rezulte că se încadrează în criteriul demografic,
respectiv acea dovadă pe care însăși pârâta trebuie să o
solicite de la D.E.I.P. Mai mult, se nesocotește avizul conform în care se
menționează că relațiile au fost solicitate și criteriul
este îndeplinit.
Instanța motivează
exclusiv hotărârea raportându-se doar la etapa finală, autorizarea,
deși inspecția este distinctă și anterioară autorizării,
sub acest aspect hotărârea este nemotivată.
Pârâtul intimat M.S. a formulat
întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
Arată intimata că nelegalitatea
art. 14 alin. (3) din O.M.S. nr. 626/2001 a produs efecte juridice doar în dosarul
aflat pe rolul Tribunalului Constanta în contradictoriu cu C.F. Constanta.
A mai arătat pârâta că distinct
de criteriul demografic ordinul nr. 626/2001 prevedea la data când acesta era
în vigoare în art. 2 documentele necesare emiterii autorizației de
funcționare pe care reclamanta nu le-a prezentat în totalitatea lor.
Analizând cererea de recurs prin
prisma motivelor invocate, a normelor incidente în cauza, precum și în conformitate
cu art. 304
1
C. proc. civ., Înalta Curte constată că
aceasta este fondată pentru următoarele considerente:
Prin cererea înregistrată pe
rolul Curții de Apel București sub nr. 1530/2/2009, reclamanta
recurentă B.F. a solicitat în contradictoriu cu pârâții M.S.P.
și D.F. ca prin sentința ce se va pronunța să se
dispună obligarea acestora la programarea inspecției la sediul SC B.
SRL situat în Constanta și eliberarea autorizației de
funcționare și obligarea la daune materiale și morale, precum
și cheltuieli de judecată.
Instanța de fond, respingând
cererea reclamantei recurente, a reținut că reclamanta nu a prezentat
acte din care să rezulte că se încadrează în criteriul
demografic.
Înalta Curte constată în legătură
cu acest aspect că prin decizia nr. 3222 din 25 iunie 2007
pronunțată în dosarul Înaltei Curți de Casație și
Justiție nr. 5413/36/2006 s-a admis excepția de nelegalitate a art. 14
alin. (3) din O.M.S. nr. 626/2001 privind criteriul demografic, această
decizie fiind pronunțată între reclamanta B.F. și C.F. Constanta.
În raport de pronunțarea
acestei decizii, admiterea excepției de nelegalitate invocată este
opozabilă Colegiul Farmaciștilor Constanta, așa încât răspunsurile
autorității către reclamantă, formulate după data
pronunțării deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție
(iunie 2007) sunt nelegale și încalcă dispozițiile unei
hotărâri judecătorești irevocabile (adresa nr. 44710, 35233 din 06
august 2007; adresa nr. 67954 din 18 decembrie 2008, adresa nr. 61014 din 09
decembrie 2008, adresa nr. 68995 din 29 decembrie 2008).
În altă ordine de idei, pârâta intimata
a comunicat recurentei reclamante că autorizația de funcționare
se poate elibera numai dacă sunt întrunite prevederile legislației
privind încadrarea în criteriile de înființare și în urma unui raport
de inspecție favorabil. În ceea ce privește îndeplinirea criteriilor,
refuzul avizării înființării farmaciei recurentei este motivat
în sensul că în Constanta nu mai pot fi înființate farmacii în baza
criteriului demografic având în vedere farmacii existente/număr de
locuitori. (adresa nr. 61014 din 09 decembrie 2008).
Ori, așa cum s-a arătat
mai sus, invocarea acestui criteriu demografic este nelegală și în disprețul
pronunțării unei hotărâri judecătorești irevocabile,
ceea ce conferă refuzului de a emite avizul conform, un caracter evident
nejustificat și abuziv.
Totodată, se reține că
în raport de obiectul acțiunii-obligarea acestora la programarea
inspecției la sediul SC B. SRL, instanța de fond nu s-a
pronunțat, analizându-se în mod netemeinic incidența criteriului
demografic ca o condiție ce trebuie îndeplinită pentru acordarea
autorizației de funcționare.
Autoritatea pârâta invocă, deasemenea,
în mod abuziv nerespectarea criteriului demografic fără a motiva
refuzul privind programarea inspecției în vederea eliberării
autorizației de funcționare pentru farmacia recurentei.
Deși nu rezultă din
răspunsurile autorității pârâtului intimat decât neîndeplinirea
criteriului demografic de către recurenta reclamanta, în întâmpinarea
formulata de intimat, acesta face aprecieri privind neîndeplinirea
cerințelor prevăzute de lit. g), h), j) din art. 2 al O.M.S. nr. 621/2001,
așa cum a fost modificat prin art. II din Ordinul nr. 1199/2004, respectiv
neîndeplinirea unor cerințe legate de avizul de liberă practică,
cerere de mențiune la R.C., localul farmaciei, depozitul acesteia, dotarea
cu mobilier, ustensile, aparatură. Ori, tocmai în această etapă
se află reclamanta recurenta, care a solicitat obligarea
autorității la programarea inspecției, raportul de
inspecție fiind prealabil și emis în vederea obținerii
autorizației.
Conform prevederilor O.M.S.
nr. 626/2001, modificat prin O.M.S. nr. 1199/2004, obținerea
autorizației de funcționare se face pe baza cererii pentru
planificarea inspecției farmaceutice și a documentelor care se depun
la Ministerul Sănătății Publice.
În urma
analizării documentației complete depuse, solicitantului i se va
răspunde în
termen
de maximum 15 zile de la data înregistrării cererii,
iar în cazul unei documentații incomplete termenul de maximum 15 zile
curge de la data completării acestora.
În cazul unui
răspuns favorabil, inspectorii vor efectua inspecția în
termen
de 30 de zile de la data comunicării.
Inspecția se
realizează pe baza unei grile de inspecție. Raportul de
inspecție va fi întocmit în doua exemplare, unul din exemplare fiind
transmis unității inspectate, și va cuprinde
neconformitățile găsite, termenele acordate pentru remedierea
acestora și concluzia provizorie. Raportul poate fi contestat în
termen
de 30 zile, în caz contrar concluzia rămâne definitivă
[(
art. 3 alin. (3)
].
Recurenta reclamanta a
depus cererea pentru eliberarea autorizației de funcționare
însoțită de: - avizul de liberă practică, încheierea irevocabilă
a judecătorului
delegat
pentru autorizarea și înmatricularea
societății comerciale, actul constitutiv al societății
comerciale, copie după certificatul de înmatriculare la R.C., organigrama
unității farmaceutice, în care precizează că în calitate de
asociat va fi farmacistul societății; lista cuprinzând literatura de
specialitate și legislația în vigoare, aflata în dotarea
unității farmaceutice.
Cum în răspunsurile
sale autoritatea pârâta intimată se referă în numeroase rânduri doar
la neîndeplinirea criteriului demografic despre care Înalta Curte a precizat în
cele expuse anterior că în mod nelegal și abuziv s-a constatat
neîndeplinirea acestuia, rezultă că lipsurile menționate de
intimatul pârât prin întâmpinare nu pot fi analizate.
Față de cele
arătate mai sus, Înalta Curte constata că instanța de fond a
pronunțat o sentință nelegală și netemeinică, în cauză
fiind incidente dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., astfel că
se va admite recursul, se va modifica sentința atacată, în sensul
că se va admite acțiunea în parte, va obliga pârâții să programeze
inspecția la sediul farmaciei reclamantei recurente SC B. SRL, cu sediul
situat în Constanța, în vederea eliberării autorizației de
funcționare.
Vor fi respinse
celelalte capete de cerere ca prematur formulate, având în vedere că după
efectuarea inspecției se va putea elibera autorizația de
funcționare pentru farmacie, iar solicitarea unor daune reprezentând contravaloarea
salariului de farmacist pentru o perioadă anterioară obținerii
autorizației de funcționare este prematură.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de reclamanta
B.F. împotriva sentinței civile nr. 2764 din 24 iunie 2009 a Curții
de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ
și fiscal.
Modifică s
entința atacată în sensul că admite în
parte acțiunea. Obligă pârâții să programeze inspecția
la sediul SC B. SRL în vederea eliberării autorizației de
funcționare
pentru farmacia B. SRL.
Respinge
celelalte
capete de cerere ca prematur formulate.
Irevocabilă.
Pronunțată în
ședință publică, astăzi 11 iunie 2010.