ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 44/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 44/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin hotărârea nr. 936 din

21 mai 2009, P.C.S.M. a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată de B.T.S.,

procuror în cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Aleșd, împotriva hotărârii

nr. 176 din 14 mai 2009 a

s

ecției

pentru procurori a C.S.M.

Pentru a pronunța această

hotărâre, P.C.S.M. a reținut că p

rin hotărârea

nr. 176 din 14 mai 2009 Secția pentru procurori a C.S.M. a respins, ca

neîntemeiată, contestația formulată de

B.T.S.,

procuror în cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria

Aleșd, împotriva hotărârii

nr. 66 din 29 aprilie 2009 a Comisiei de organizare a

concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor în funcții de

execuție,

efectivă și pe loc, organizat la data de 31 mai 2009.

Comisia

de organizare a respins cererea de înscriere la concurs a doamnei

procuror

B.T.S., deoarece s-a constatat că, nu este îndeplinită

condiția de 5

ani vechime în funcția de judecător sau procuror, necesară pentru

participarea

la concursul de promovare efectivă în funcția de procuror la Parchetul de

pe lângă Tribunalul Bihor. Doamna B.T.S. a fost numită procuror la

Parchetul

de pe

lângă Judecătoria Aleșd, prin Decretul nr. 529/2006 al

Președintelui

României, având o vechime în funcția de procuror de 3 ani. Anterior

numirii

în funcția de procuror, doamna B.T.S. a exercitat funcția de

consilier

juridic în cadrul C.J.P. Bihor (în perioada 01 aprilie 1999 -

01 octombrie 2005).

î

ntrucât, art. 44 prevede expres și limitativ

funcțiile care trebuie exercitate

pentru îndeplinirea condițiilor de

vechime, respectiv, judecător, procuror sau avocat, la calcularea vechimii

pentru participarea la concursul de promovare în funcții de execuție, efectivă

și pe loc nu poate fi luată în considerare perioada în care doamna

procuror

B.T.S. a îndeplinit funcția de consilier juridic.

Împotriva

acestei hotărâri doamna procuror B.T.S., în temeiul dispozițiilor art. 29 alin.

(7) din Legea nr. 314/2004 a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate

și netemeinicie.

În

motivarea recursului, recurenta arată

că prin Decretul nr. 529/2006 al Președintelui

României a fost

numită procuror la Parchetul de pe lângă Judecătoria Aleșd, iar in prezent își desfășoară

activitatea in

cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Oradea.

Î

n luna aprilie 2009 s-a înscris la concursul pentru promovarea în

funcție de

execuție efectivă la Parchetul de pe lângă Tribunalul Bihor, iar prin hotărârea nr. 66 din 29 aprilie 2009 a

Comisiei de organizare a concursului i-a fost respinsă cererea, cu

motivarea că nu îndeplinește condițiile de vechime

minimă necesară de 5 ani în funcția de

procuror.

Recurenta mai precizează că

prin hotărârea recurată, i-a fost respinsă contestația formulată cu

motivarea că nu îndeplinește condiția minimă de

vechime necesară pentru participarea la concursul de promovare astfel cum

stabilește expres și limitativ art. 44 alin. (1) din Legea

nr. 303/2004.

Cu

privire la lipsa vechimii recurenta arată că, la soluționarea cererii de

înscriere la examen

Comisia nu a luat în calcul vechimea de consilier

juridic, avută anterior intrării in

magistratură (de peste 6 ani), care

adăugată la funcția de procuror (de 3 ani), rezultă o

vechime in activitatea juridică de

aproape 10 ani.

Ab initio, consideră că se

impune a fi făcută o scurtă prezentare a cadrului legal aplicabil în materia

promovării în funcții de execuție (efectivă sau pe loc) a magistraților.

În susținere, recurenta

menționează prevederile art. 44 și art. 45 din Legea nr. 303/2004 privind

Statutul magistraților.

î

n opinia recurentei, prin

aceste dispoziții legale se instituie o discriminare evidentă între magistrații

care anterior au fost avocați și cei care au ocupat alte funcții de

specialitate juridică, fiind favorizați în mod nejustificat cei din prima

categorie.

Punctul de vedere al C.S.M. care

aplică literal dispozițiile legale de mai sus este vădit nelegal și se ignoră

cu bună știință prevederile art. 14 din C.E.D.O.

Recurenta mai arată că

neluarea în considerare a vechimii de consilier juridic contravine normelor

europene cu privire la condițiile de eligibilitate în funcția de Judecător

European potrivit cărora vechimea în activitatea juridică (fără a se face

diferențiere între judecători, procurori, avocați, consilieri juridici, juriști

sau alte funcții juridice) este luată în calcul la numirea în funcția de

judecător la cele mai înalte instanțe, Curtea Europeană de Justiție, Tribunalul

Penal Internațional, C.E.D.O.

Recurenta mai invocă Decizia

nr. 785 din 12 mai 2009 a Curții Constituționale prin care s-a constatat

neconstituționalitatea dispozițiilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004.

Se mai precizează că î

n urma recursului formulat i s-a dat

posibilitatea, de a participa la

concursul de promovare obținând media

finală 8,85, o medie care îi asigură îndeplinirea condiției de promovabilitate la Parchetul de pe lângă Tribunalul Bihor, fiind clasată a doua,  astfel cum reiese din tabelul

cu rezultatele finale la concurs.

Se mai

invocă practica judiciară în spețe similare, respectiv

decizia nr. 4196 din 08 octombrie 2009

pronunțată de Secția de Contencios

Administrativ

și Fiscal, în dosar nr. 4591/1/2009, prin care s-a admis

recursul

formulat de d-nul judecător G.D. și a fost obligat C.

S.M. să valideze rezultatul obținut de acesta la concursul din

31

mai 2009 în sensul de a-i recunoaște gradul profesional de judecător de

tribunal.

Examinând cauza și hotărârea

atacată în raport cu actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată că

recursul este nefondat.

Pentru a adopta această

soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate:

În primul rând, trebuie

subliniat faptul că, în prezent, principiul legalității a devenit un principiu

fundamental în toate sistemele de drept, iar acesta constă în respectarea

întocmai a legii de către destinatarii ei (cetățeanul și statul).

În sistemul juridic

românesc, acest principiu este reglementat în art. 1 alin (5) și art. 16 alin. (2)

din Constituție. Astfel, primul text constituțional precizează faptul că, în

România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este

obligatorie. Pe de altă parte, al doilea text cuprins în Legea fundamentală

arată că nimeni nu este mai presus de lege.

În cazul actelor

administrative, legalitatea înseamnă recunoașterea caracterului valabil al

actelor și al efectelor lor până în momentul anulării, în baza prezumției de legalitate.

Chiar dacă beneficiază de putere discreționară, autoritățile publice nu pot

ignora legea, a cărei organizare a executării și executare în concret trebuie

să o realizeze.

Cu alte cuvinte, între actul

administrativ și lege există în mod necesar un raport de subordonare.

Cadrul normativ existent la

momentul emiterii hotărârii contestate era reprezentat de dispozițiile art. 44

din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările

ulterioare.

Potrivit art. 44 alin. (1) lit.

a) din această lege, pot participa la concursul de promovare la instanțele sau

parchetele imediat superioare judecătorii și procurorii care au avut

calificativul „foarte bine” la ultima evaluare, nu au fost sancționați

disciplinar în ultimii 3 ani și îndeplinesc condiția minimă de vechime de 5 ani

în funcția de judecător sau procuror, pentru promovarea în funcțiile de

judecător de tribunal sau tribunal specializat și procuror la parchetul de pe

lângă tribunal sau la parchetul de pe lângă tribunalul specializat.

Art. 44 alin. (2) din

aceeași lege, prevede că „La calcularea vechimii prevăzute la alin. (1) se ia

în considerare și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat.”

Ca atare, legea a stabilit,

în mod expres, faptul că la calcularea vechimii în funcția de judecător sau

procuror, pentru participarea la concursul de promovare în funcții de execuție

se iau în considerare perioadele în care persoana respectivă a îndeplinit

funcția de judecător, procuror sau avocat.

Este de menționat faptul că

dispoziții similare se regăsesc și în art. 5 din Regulamentul privind

organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și

procurorilor, aprobat prin hotărârea nr. 621 din 28 iulie 2008 a P.C.S.M.,

conform căruia „pot participa la concursul de promovare în funcții de execuție

vacante sau pe loc judecătorii care îndeplinesc condițiile minime de vechime,

prevăzute la art. 44 alin. (1) lit. a), b), c) și alin. (2) din Legea nr. 303/2004

privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și

completările ulterioare”.

Prin urmare, în mod corect

autoritatea intimată a apreciat că perioada în care recurenta a îndeplinit

funcția de consilier juridic nu poate fi avută în vedere în calculul vechimii

minime prevăzute de textele anterior arătate.

Înalta Curte consideră că

este nefondată critica recurentei în sensul că, prin această soluție, a fost

discriminată.

Principiul egalității sau

nediscriminării constă în aceea că persoanele care se găsesc într-o situație

identică au dreptul la un tratament identic, fără ca egalitatea să însemne

uniformitate.

Funcția sa este aceea de a

preveni formularea de distincții arbitrare și de a evita diferențele de

tratament juridic fără motive obiective.

Principiul nediscriminării

este înscris în toate tratatele și documentele internaționale de protecție a

drepturilor omului. Acest principiu presupune aplicarea unui tratament egal

tuturor indivizilor, care sunt egali în drepturi. Conceput astfel, principiul

nediscriminării apare ca o formă modernă și perfecționată a principiului

egalității tuturor în fața legii. De altfel, art. 7 din D.U.D.O. proclamă că

toți oamenii sunt egali în fața legii și au dreptul, fără deosebire, la

protecția egală a legii.

Ca natură juridică, dreptul

la nediscriminare, prevăzut de art. 14 din C.E.D.O., este un drept subiectiv

substanțial. Textul în discuție enumeră un număr de 13 motive de

nediscriminare, însă această listă nu este limitativă. Cu alte cuvinte, este

interzisă orice formă de discriminare, indiferent de criteriul care stă la baza

ei.

În plus, Protocolul nr. 12

la C.E.D.O. impune interdicția generală a oricărei forme de discriminare.

Curtea de la Strasbourg reține două criterii cumulative de definire a discriminării: o inegalitate de

tratament în exercitarea sau beneficierea de un drept recunoscut (C.E.D.O., 23

noiembrie 1983, Van der Mussele, Seria A nr. 70, p. 46; C.E.D.O., 18 februarie

1991, Fredin, Seria A nr. 192, p. 60) și lipsa unei justificări obiective și

rezonabile (C.E.D.O., 23 iulie 1968, Affaire linguistique belge c/Belgique,

Seria A nr. 6, p. 9).

Mai precis, în opinia C.E.D.O.,

„a distinge nu înseamnă a discrimina”, iar diferența de tratament devine

discriminare atunci când autoritățile naționale introduc distincții între

situații analoage sau comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o

justificare rezonabilă și obiectivă.

În sistemul nostru juridic,

principiul analizat se găsește reglementat în art. 16 alin. (1) din Constituție

și în O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de

discriminare, republicată.

Conform art. 2 alin. (1) din

O.G. nr. 137/2000, republicată, „discriminarea reprezintă orice deosebire,

excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie,

limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă,

handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o

categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect

restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în

condiții de egalitate, a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic,

economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice”.

Cu privire la problema

dedusă judecății în prezenta cauză, instanța de control judiciar apreciază că

nu poate constitui o încălcare a principiului egalității de tratament juridic

impunerea de către legiuitor a anumitor condiții de vechime pentru a se putea

participa la un concurs de promovare în funcții de execuție.

Pe acest aspect, instanța de

control judiciar reține că legiuitorul a simțit nevoia să realizeze o

diferențiere între cele două momente din cariera unui magistrat, respectiv

momentul admiterii în magistratură (când a fost luată în considerare vechimea

în activitatea juridică, cu ocazia admiterii în magistratură prin concurs, în

condițiile art. 33 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată) și cel al

promovării.

Este normal ca, în acest

ultim caz, legiuitorul să aibă în vedere o anumită vechime efectivă în funcția

de magistrat, pentru a promova: specificitatea activității de judecată,

exercitarea efectivă a profesiei de magistrat contribuie la dobândirea unei

experiențe profesionale, absolut necesare pentru desfășurarea unei activități

la o instanță superioară în grad, care presupune soluționarea unor litigii cu

caracter complex.

În opinia Înaltei Curți, în

cauza de față, nu poate fi vorba de aplicarea unui tratament privilegiat sau

discriminatoriu, de constatarea unei inegalități, contrare prevederilor art. 16

alin. (1) din Constituție.

În prezentul litigiu, este

în discuție instituirea unui tratament diferențiat unor situații diferite, după

cum s-a relevat anterior.

Vechimea în activitatea

juridică de 5 ani a fost valorificată ca o condiție prealabilă, necesară pentru

a participa la concursul de admitere în magistratură, în baza art. 33 alin. (1)

din Legea nr. 303/2004, republicată.

Însă, așa cum s-a reținut

anterior, conform art. 44 alin. (1) din aceeași lege, pentru promovarea în

funcții de execuție este necesară vechimea efectivă în funcția de judecător sau

procuror.

Pe de altă parte, Înalta

Curte apreciază că nici invocarea de către recurentă a deciziei Curții

Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 nu poate reprezenta un argument în

sprijinul admiterii prezentului recurs, pentru motivele care vor fi expuse în

continuare.

Într-adevăr, prin decizia

anterior individualizată, instanța de contencios constituțional a admis

excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 44 alin. (2) din Legea nr.

303/2004, republicată.

Însă, potrivit art. 147 alin.

(1) din Constituția României, dispozițiile din legile și ordonanțele în

vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale,

își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții

Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu

pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției; pe

durata acestui termen, dispozițiile constate ca fiind neconstituționale sunt suspendate

de drept.

De asemenea, alin. (4) al

articolului anterior arătat, stabilește că deciziile Curții Constituționale se

publică în M. Of. al României; de la data publicării, deciziile sunt general

obligatorii și au putere numai pentru viitor.

În primul rând, din analiza

și interpretarea acestor dispoziții constituționale, rezultă că prevederile art.

44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, care au fost declarate

neconstituționale în data de 12 mai 2009, au fost suspendate de drept de la

momentul publicării deciziei Curții Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 în M.

Of. al României, respectiv 15 iunie 2009.

Ca atare, la momentul

analizării cererii recurentei de înscriere la concurs au fost avute în vedere

dispozițiile Legii nr. 303/2004, republicată, astfel cum erau în vigoare la

acea dată.

î

n prezent, efectul deciziei

Curții Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 este acela că norma în discuție,

respectiv art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, nu mai există.

Într-o atare situație,

dispoziția legală aplicabilă la acest moment unor situații similare cu cea a

recurentei este art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, republicată.

a

accepta punctul de vedere

al recurentei, în sensul înlăturării condiției de vechime efectivă de 5 ani în

funcția de procuror pentru promovarea efectivă în funcția de procuror de

tribunal, ar însemna ca magistratul investit cu soluționarea acestui litigiu de

contencios administrativ să creeze o nouă normă juridică, ceea ce nu este în

competența sa.

De altfel, prin decizia nr. 820

din 3 iulie 2008, Curtea Constituțională a admis excepția de

neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, art. 2 alin. (3) și art. 27 alin.

(1) din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor

de discriminare, republicată, și a reținut faptul că ele sunt neconstituționale

în măsura în care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele

judecătorești au competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte

normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii și să le

înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte

acte normative.

În ceea ce privește

invocarea de către recurentă a soluției contrare pronunțate de această instanță

într-o speță similară, Înalta Curte menționează că Plenul judecătorilor Secției

de Contencios Administrativ și Fiscal au adoptat următoarea soluție de

unificare a practicii judiciare: în considerarea dispozițiilor art. 147 alin. (1)

din Constituție, prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004,

republicată, fiind declarate neconstituționale, nu mai produc efecte juridice.

Astfel fiind, Înalta Curte

constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi

primite, iar hotărârea nr. 936 din 21 mai 2009 a P.C.S.M. este temeinică și legală motiv pentru care o va menține.

În consecință, pentru

considerentele arătate și în conformitate cu dispozițiile art. 312 alin. (1)

teza a II-a C. proc. civ., raportat la art. 20 și 28 din Legea contenciosului

administrativ, modificată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de B.T.S., împotriva Hotărârii nr. 936 din 21 mai 2009 a P.C.S.M., ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 13 ianuarie 2010.