ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 44/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin hotărârea nr. 936 din 21 mai 2009, P.C.S.M. a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată de B.T.S., procuror în cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Aleșd, împotriva hotărârii nr. 176 din 14 mai 2009 a s ecției pentru procurori a C.S.M. Pentru a pronunța această hotărâre, P.C.S.M. a reținut că p rin hotărârea nr. 176 din 14 mai 2009 Secția pentru procurori a C.S.M.

a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată de B.T.S., procuror în cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Aleșd, împotriva hotărârii nr. 66 din 29 aprilie 2009 a Comisiei de organizare a concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor în funcții de execuție, efectivă și pe loc, organizat la data de 31 mai 2009. Comisia de organizare a respins cererea de înscriere la concurs a doamnei procuror B.T.S., deoarece s-a constatat că, nu este îndeplinită condiția de 5 ani vechime în funcția de judecător sau procuror, necesară pentru participarea la concursul de promovare efectivă în funcția de procuror la Parchetul de pe lângă Tribunalul Bihor. Doamna B.T.S. a fost numită procuror la Parchetul de pe lângă Judecătoria Aleșd, prin Decretul nr. 529/2006 al Președintelui României, având o vechime în funcția de procuror de 3 ani.

Anterior numirii în funcția de procuror, doamna B.T.S. a exercitat funcția de consilier juridic în cadrul C.J.P. Bihor (în perioada 01 aprilie 1999 - 01 octombrie 2005). î ntrucât, art. 44 prevede expres și limitativ funcțiile care trebuie exercitate pentru îndeplinirea condițiilor de vechime, respectiv, judecător, procuror sau avocat, la calcularea vechimii pentru participarea la concursul de promovare în funcții de execuție, efectivă și pe loc nu poate fi luată în considerare perioada în care doamna procuror B.T.S. a îndeplinit funcția de consilier juridic. Împotriva acestei hotărâri doamna procuror B.T.S., în temeiul dispozițiilor art. 29 alin. (7) din Legea nr. 314/2004 a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea recursului, recurenta arată că prin Decretul nr. 529/2006 al Președintelui României a fost numită procuror la Parchetul de pe lângă Judecătoria Aleșd, iar in prezent își desfășoară activitatea in cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Oradea. Î n luna aprilie 2009 s-a înscris la concursul pentru promovarea în funcție de execuție efectivă la Parchetul de pe lângă Tribunalul Bihor, iar prin hotărârea nr. 66 din 29 aprilie 2009 a Comisiei de organizare a concursului i-a fost respinsă cererea, cu motivarea că nu îndeplinește condițiile de vechime minimă necesară de 5 ani în funcția de procuror. Recurenta mai precizează că prin hotărârea recurată, i-a fost respinsă contestația formulată cu motivarea că nu îndeplinește condiția minimă de vechime necesară pentru participarea la concursul de promovare astfel cum stabilește expres și limitativ art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004.

Cu privire la lipsa vechimii recurenta arată că, la soluționarea cererii de înscriere la examen Comisia nu a luat în calcul vechimea de consilier juridic, avută anterior intrării in magistratură (de peste 6 ani), care adăugată la funcția de procuror (de 3 ani), rezultă o vechime in activitatea juridică de aproape 10 ani. Ab initio, consideră că se impune a fi făcută o scurtă prezentare a cadrului legal aplicabil în materia promovării în funcții de execuție (efectivă sau pe loc) a magistraților. În susținere, recurenta menționează prevederile art. 44 și art. 45 din Legea nr. 303/2004 privind Statutul magistraților. î n opinia recurentei, prin aceste dispoziții legale se instituie o discriminare evidentă între magistrații care anterior au fost avocați și cei care au ocupat alte funcții de specialitate juridică, fiind favorizați în mod nejustificat cei din prima categorie.

Punctul de vedere al C.S.M. care aplică literal dispozițiile legale de mai sus este vădit nelegal și se ignoră cu bună știință prevederile art. 14 din C.E.D.O. Recurenta mai arată că neluarea în considerare a vechimii de consilier juridic contravine normelor europene cu privire la condițiile de eligibilitate în funcția de Judecător European potrivit cărora vechimea în activitatea juridică (fără a se face diferențiere între judecători, procurori, avocați, consilieri juridici, juriști sau alte funcții juridice) este luată în calcul la numirea în funcția de judecător la cele mai înalte instanțe, Curtea Europeană de Justiție, Tribunalul Penal Internațional, C.E.D.O. Recurenta mai invocă Decizia nr. 785 din 12 mai 2009 a Curții Constituționale prin care s-a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004.

Se mai precizează că î n urma recursului formulat i s-a dat posibilitatea, de a participa la concursul de promovare obținând media finală 8,85, o medie care îi asigură îndeplinirea condiției de promovabilitate la Parchetul de pe lângă Tribunalul Bihor, fiind clasată a doua, astfel cum reiese din tabelul cu rezultatele finale la concurs. Se mai invocă practica judiciară în spețe similare, respectiv decizia nr. 4196 din 08 octombrie 2009 pronunțată de Secția de Contencios Administrativ și Fiscal, în dosar nr. 4591/1/2009, prin care s-a admis recursul formulat de d-nul judecător G.D. și a fost obligat C. S.M. să valideze rezultatul obținut de acesta la concursul din 31 mai 2009 în sensul de a-i recunoaște gradul profesional de judecător de tribunal.

Examinând cauza și hotărârea atacată în raport cu actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată că recursul este nefondat. Pentru a adopta această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate: În primul rând, trebuie subliniat faptul că, în prezent, principiul legalității a devenit un principiu fundamental în toate sistemele de drept, iar acesta constă în respectarea întocmai a legii de către destinatarii ei (cetățeanul și statul). În sistemul juridic românesc, acest principiu este reglementat în art. 1 alin (5) și art. 16 alin. (2) din Constituție. Astfel, primul text constituțional precizează faptul că, în România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie.

Pe de altă parte, al doilea text cuprins în Legea fundamentală arată că nimeni nu este mai presus de lege. În cazul actelor administrative, legalitatea înseamnă recunoașterea caracterului valabil al actelor și al efectelor lor până în momentul anulării, în baza prezumției de legalitate. Chiar dacă beneficiază de putere discreționară, autoritățile publice nu pot ignora legea, a cărei organizare a executării și executare în concret trebuie să o realizeze. Cu alte cuvinte, între actul administrativ și lege există în mod necesar un raport de subordonare. Cadrul normativ existent la momentul emiterii hotărârii contestate era reprezentat de dispozițiile art. 44 din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit art. 44 alin. (1) lit. a) din această lege, pot participa la concursul de promovare la instanțele sau parchetele imediat superioare judecătorii și procurorii care au avut calificativul „foarte bine” la ultima evaluare, nu au fost sancționați disciplinar în ultimii 3 ani și îndeplinesc condiția minimă de vechime de 5 ani în funcția de judecător sau procuror, pentru promovarea în funcțiile de judecător de tribunal sau tribunal specializat și procuror la parchetul de pe lângă tribunal sau la parchetul de pe lângă tribunalul specializat.

Art. 44 alin. (2) din aceeași lege, prevede că „La calcularea vechimii prevăzute la alin. (1) se ia în considerare și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat.” Ca atare, legea a stabilit, în mod expres, faptul că la calcularea vechimii în funcția de judecător sau procuror, pentru participarea la concursul de promovare în funcții de execuție se iau în considerare perioadele în care persoana respectivă a îndeplinit funcția de judecător, procuror sau avocat.

Este de menționat faptul că dispoziții similare se regăsesc și în art. 5 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, aprobat prin hotărârea nr. 621 din 28 iulie 2008 a P.C.S.M., conform căruia „pot participa la concursul de promovare în funcții de execuție vacante sau pe loc judecătorii care îndeplinesc condițiile minime de vechime, prevăzute la art. 44 alin. (1) lit. a), b), c) și alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare”. Prin urmare, în mod corect autoritatea intimată a apreciat că perioada în care recurenta a îndeplinit funcția de consilier juridic nu poate fi avută în vedere în calculul vechimii minime prevăzute de textele anterior arătate.

Înalta Curte consideră că este nefondată critica recurentei în sensul că, prin această soluție, a fost discriminată. Principiul egalității sau nediscriminării constă în aceea că persoanele care se găsesc într-o situație identică au dreptul la un tratament identic, fără ca egalitatea să însemne uniformitate. Funcția sa este aceea de a preveni formularea de distincții arbitrare și de a evita diferențele de tratament juridic fără motive obiective. Principiul nediscriminării este înscris în toate tratatele și documentele internaționale de protecție a drepturilor omului. Acest principiu presupune aplicarea unui tratament egal tuturor indivizilor, care sunt egali în drepturi. Conceput astfel, principiul nediscriminării apare ca o formă modernă și perfecționată a principiului egalității tuturor în fața legii.

De altfel, art. 7 din D.U.D.O. proclamă că toți oamenii sunt egali în fața legii și au dreptul, fără deosebire, la protecția egală a legii. Ca natură juridică, dreptul la nediscriminare, prevăzut de art. 14 din C.E.D.O., este un drept subiectiv substanțial. Textul în discuție enumeră un număr de 13 motive de nediscriminare, însă această listă nu este limitativă. Cu alte cuvinte, este interzisă orice formă de discriminare, indiferent de criteriul care stă la baza ei. În plus, Protocolul nr. 12 la C.E.D.O. impune interdicția generală a oricărei forme de discriminare.

Curtea de la Strasbourg reține două criterii cumulative de definire a discriminării: o inegalitate de tratament în exercitarea sau beneficierea de un drept recunoscut (C.E.D.O., 23 noiembrie 1983, Van der Mussele, Seria A nr. 70, p. 46; C.E.D.O., 18 februarie 1991, Fredin, Seria A nr. 192, p. 60) și lipsa unei justificări obiective și rezonabile (C.E.D.O., 23 iulie 1968, Affaire linguistique belge c/Belgique, Seria A nr. 6, p. 9). Mai precis, în opinia C.E.D.O., „a distinge nu înseamnă a discrimina”, iar diferența de tratament devine discriminare atunci când autoritățile naționale introduc distincții între situații analoage sau comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă.

În sistemul nostru juridic, principiul analizat se găsește reglementat în art. 16 alin. (1) din Constituție și în O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată. Conform art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, republicată, „discriminarea reprezintă orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice”.

Cu privire la problema dedusă judecății în prezenta cauză, instanța de control judiciar apreciază că nu poate constitui o încălcare a principiului egalității de tratament juridic impunerea de către legiuitor a anumitor condiții de vechime pentru a se putea participa la un concurs de promovare în funcții de execuție. Pe acest aspect, instanța de control judiciar reține că legiuitorul a simțit nevoia să realizeze o diferențiere între cele două momente din cariera unui magistrat, respectiv momentul admiterii în magistratură (când a fost luată în considerare vechimea în activitatea juridică, cu ocazia admiterii în magistratură prin concurs, în condițiile art. 33 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată) și cel al promovării.

Este normal ca, în acest ultim caz, legiuitorul să aibă în vedere o anumită vechime efectivă în funcția de magistrat, pentru a promova: specificitatea activității de judecată, exercitarea efectivă a profesiei de magistrat contribuie la dobândirea unei experiențe profesionale, absolut necesare pentru desfășurarea unei activități la o instanță superioară în grad, care presupune soluționarea unor litigii cu caracter complex. În opinia Înaltei Curți, în cauza de față, nu poate fi vorba de aplicarea unui tratament privilegiat sau discriminatoriu, de constatarea unei inegalități, contrare prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituție. În prezentul litigiu, este în discuție instituirea unui tratament diferențiat unor situații diferite, după cum s-a relevat anterior.

Vechimea în activitatea juridică de 5 ani a fost valorificată ca o condiție prealabilă, necesară pentru a participa la concursul de admitere în magistratură, în baza art. 33 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată. Însă, așa cum s-a reținut anterior, conform art. 44 alin. (1) din aceeași lege, pentru promovarea în funcții de execuție este necesară vechimea efectivă în funcția de judecător sau procuror. Pe de altă parte, Înalta Curte apreciază că nici invocarea de către recurentă a deciziei Curții Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 nu poate reprezenta un argument în sprijinul admiterii prezentului recurs, pentru motivele care vor fi expuse în continuare. Într-adevăr, prin decizia anterior individualizată, instanța de contencios constituțional a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată.

Însă, potrivit art. 147 alin. (1) din Constituția României, dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției; pe durata acestui termen, dispozițiile constate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept. De asemenea, alin. (4) al articolului anterior arătat, stabilește că deciziile Curții Constituționale se publică în M. Of. al României; de la data publicării, deciziile sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor.

În primul rând, din analiza și interpretarea acestor dispoziții constituționale, rezultă că prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, care au fost declarate neconstituționale în data de 12 mai 2009, au fost suspendate de drept de la momentul publicării deciziei Curții Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 în M. Of. al României, respectiv 15 iunie 2009. Ca atare, la momentul analizării cererii recurentei de înscriere la concurs au fost avute în vedere dispozițiile Legii nr. 303/2004, republicată, astfel cum erau în vigoare la acea dată. î n prezent, efectul deciziei Curții Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 este acela că norma în discuție, respectiv art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, nu mai există.

Într-o atare situație, dispoziția legală aplicabilă la acest moment unor situații similare cu cea a recurentei este art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, republicată. a accepta punctul de vedere al recurentei, în sensul înlăturării condiției de vechime efectivă de 5 ani în funcția de procuror pentru promovarea efectivă în funcția de procuror de tribunal, ar însemna ca magistratul investit cu soluționarea acestui litigiu de contencios administrativ să creeze o nouă normă juridică, ceea ce nu este în competența sa. De altfel, prin decizia nr. 820 din 3 iulie 2008, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, art. 2 alin. (3) și art. 27 alin. (1) din O.G.

nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată, și a reținut faptul că ele sunt neconstituționale în măsura în care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative. În ceea ce privește invocarea de către recurentă a soluției contrare pronunțate de această instanță într-o speță similară, Înalta Curte menționează că Plenul judecătorilor Secției de Contencios Administrativ și Fiscal au adoptat următoarea soluție de unificare a practicii judiciare: în considerarea dispozițiilor art. 147 alin. (1) din Constituție, prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, fiind declarate neconstituționale, nu mai produc efecte juridice.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea nr. 936 din 21 mai 2009 a P.C.S.M. este temeinică și legală motiv pentru care o va menține. În consecință, pentru considerentele arătate și în conformitate cu dispozițiile art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., raportat la art. 20 și 28 din Legea contenciosului administrativ, modificată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de B.T.S., împotriva Hotărârii nr. 936 din 21 mai 2009 a P.C.S.M., ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 ianuarie 2010.