ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1323/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1323/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată pe calea contenciosului

administrativ, reclamanta "R." Buzău a chemat în judecată pârâtul Consiliul

Concurenței, solicitând:

-  anularea deciziei

nr. 96 din 19 decembrie 2008 emisă de pârât;

- suspendarea executării

deciziei menționate, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cererii principale;

- obligarea pârâtului

la plata cheltuielilor de judecată.

Motivându-și cererea,

reclamanta a arătat că:

Prin decizia nr. 96/2008,

Consiliul Concurenței a apreciat că reclamanta a încălcat prevederile art. 15

alin. (1) și (2) teza finală din Legea nr. 21/1996, motiv pentru care a sancționat

regia cu o amendă de 29.966 RON.

Reclamanta a mai arătat

că a fost înființată prin hotărârea nr. 40/1994 a Consiliului Local al Municipiului

Buzău, având ca obiect principal de activitate producerea, furnizarea și distribuția

energiei termice în sistem centralizat.

Prin hotărârea nr. 306

din 10 decembrie 2007 a Consiliului Local al Municipiului Buzău, s-a dispus ca

serviciul de producere și furnizare energie termică să fie realizat de o nouă societate

înființată, SC E.E. SA, care avea ca acționari:

- Consiliul Local al Municipiului

Buzău, cu o cotă de participare la capitalul social de 5,1 % prin aport în numerar;

- "R.", cu o

cotă de participare la capitalul social de 21,42 %, prin aport în natură;

- SC R. SA București,

cu o cotă de participare la capitalul social de 25%, prin aport în numerar;

- I.S.P.E. SA București,

cu o cotă de participare la capitalul social de 25%, prin aport în numerar;

- E.G. SRL Buzău, cu o

cotă de participare la capitalul social de 23,48 %, prin aport în numerar.

Consiliul Local al Municipiului

Buzău, prin decizia nr. 102 din 29 decembrie 2008, a decis realizarea unui proiect

comun, prin constituirea unei societăți comerciale tip producător, care să producă

energie termică pentru consumatorii racordați la sistemul municipal de căldură.

În acest fel pe piața producerii și comercializării energiei termice și apei calde

are loc o schimbare a identității unui concurent deținut de stat – R. Buzău, cu

un agent economic controlat de stat și agenți economici privați.

La notificarea transmisă

Consiliului Concurenței de SC R. SA, în numele acționarilor la SC E.E. SA, prin

care se solicită emiterea unei decizii de neintervenție, consiliul menționat comunică

faptul că societatea nou înființată poate reprezenta o concentrare economică în

cazul îndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 10 din Legea nr. 21/1996.

În susținerea cererii

de suspendare a executării deciziei atacate, până la soluționarea definitivă și

irevocabilă a cererii principale, reclamanta s-a raportat la Recomandarea nr. R

(89) 8, adoptată de Consiliul de Miniștri din Consiliul Europei la 13

septembrie 1989, referitoare la protecția jurisdicțională provizorie în materie

administrativă, precum și la actele normative interne, în materia contenciosului

administrativ și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Prin sentința civilă

nr. 2653 din 19 iunie 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, a respins cererea reclamantei „R." Buzău, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța o asemenea

soluție, instanța fondului a reținut că, în baza Legii nr. 21/1996 și a Regulamentului

privind autorizarea concentrărilor economice, Comisia Consiliului Concurenței a

emis decizia nr. 96/2008 privind sancționarea R. Buzău pentru săvârșirea contravenției

prevăzute de art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996, prin omisiunea notificării concentrării

economice, aplicându-i-se o amendă în cuantum de 29.966 RON, reprezentând 0,05%

din cifra de afaceri realizată în anul anterior sancționării (2007).

S-a mai reținut că la

11 februarie 2008, reclamanta R. Buzău, Consiliul Local al Municipiului Buzău, SC

E.G. SRL, SC R. SA București și SC I.S.P.E. SA București au înființat în comun societatea

concentrativă SC E.E. SA Buzău.

Deși, în conformitate

cu prevederile art. 15 alin. (2) din Legea concurenței, R. Buzău avea obligația

de a notifica Consiliul Concurenței, în termen de 30 de zile de la data înființării

SC E.E. SA, operațiunea de concentrare economică, această notificare s-a făcut la

4 luni și 20 de zile de la data expirării termenului.

Instanța fondului a reținut

că sancțiunea aplicată a fost corect individualizată, în conformitate cu Instrucțiunile

privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 55

din Legea nr. 21/1996, fapta fiind considerată de gravitate mică.

De asemenea, s-a reținut

că, la aplicarea sancțiunii disciplinare s-au avut în vedere circumstanțe atenuante,

reclamanta dând dovadă de bună credință, prin colaborare și punere la dispoziție

a informațiilor și documentelor solicitate, precum și faptul că săvârșirea contravenției

s-a făcut din neglijență, fără intenție.

Cu privire la cererea

de suspendare a executării deciziei atacate, până la soluționarea definitivă și

irevocabilă a cauzei, instanța fondului a apreciat-o ca neîntemeiată, nefiind îndeplinită

condiția existenței unui caz bine justificat, neexistând o îndoială serioasă asupra

legalității deciziei respective.

Împotriva acestei sentințe

a formulat recurs reclamanta R. Buzău criticând sentința pentru nelegalitate și

netemeinicie pentru următoare motive:

Instanța de fond a interpretat

în mod eronat dispozițiile legale incidente în cauză.

- Instanța de judecată

face aplicarea greșită a prevederilor art. 15 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 deoarece

prin decizia nr. 96/2008, Consiliul Concurenței impută recurentei doar încălcarea

dispozițiilor art. 15 alin. (2) teza finală. În acest sens, instanța nu a motivat

aplicabilitatea acestui articol de lege atâta timp cât regia R. a demonstrat că

nu deține controlul SC E.E. SA, iar pe cale de consecință nu trebuia realizată de

R. Buzău.

- Consideră recurenta

că în realitate sancțiunea a fost aplicabilă prin decizia nr. 96/2008 în temeiul

art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996 și nu art. 55.

Se mai arată că nu constituie

operațiune de concentrare economică situațiile în care agenții economici, inclusiv

cei care fac parte din grupuri economice, realizează operațiuni de restructurare

sau reorganizare a propriilor activități.

- În mod greșit a fost

respinsă cererea de suspendare a executării, de vreme ce s-a amânat pronunțarea,

instanța a avut dubii asupra legalității și totodată nu s-a pronunțat asupra motivelor

invocate de regie Recomandarea nr. R (89) 8 a Consiliului de Miniștri.

- S-a mai arătat că instanța

de fond a ținut cont de înscrisurile și prevederile normative invocate de reclamantă.

Astfel, în cazul în care

se consideră că prin înființarea SC E.E. SA Buzău se realizează o concentrate economică,

astfel cum precizează Legea nr. 21/1986, notificarea trebuia să fie înaintată potrivit

art. 15 alin. (2) teza finală de către agentul economic care a dobândit controlul

asupra celorlalți agenți din cadrul societății nou înființate (R. SA București este

acționar în SC E.E. SA cu 25%) SC R. SA București realizând notificarea către Consiliul

Concurenței încă din 28 ianuarie 2008 (adresa din 28 ianuarie 2008 înregistrată

în data de 30 ianuarie 2008).

Dat fiind modul de înființare

a SC E.E. SA – achiziție publică realizată în baza O.U.G. nr. 34/2006, aprobată

prin Hotărârea Consiliului Local Buzău nr. 306/2007 – prin care a avut loc o externalizare

a serviciului de producere și furnizare energie termică în sistem centralizat, Consiliul

Concurenței prin adresa din 21 februarie 2008, a precizat că înființarea societății

SC E.E. SA poate reprezenta o concentrare economică, dubii legate de faptul că noua

societate înființată se crea ca urmare a reorganizării restructurării „R.” Buzău.

Prin decizia nr. 102

din 29 decembrie 2008 emisă de Consiliul Concurenței se precizează că societatea

nou înființată SC E.E. SA va activa în sistemul centralizat de termoficare al Municipiului

Buzău, preluând practic această activitate de la una dintre societățile mamă – respectiv

de la R. Buzău.

Se mai precizează că decizia

nr. 102 din 29 decembrie 2008 a Consiliului Concurenței arată că prin concentrarea

economică realizată pe piața producerii și comercializării de energie termică și

apă caldă menajeră în Municipiul Buzău, are loc o schimbare a identității unui concurent,

respectiv de pe această piață dispare un concurent deținut de R. Buzău, locul acestuia

fiind luat de un agent economic controlat în comun de stat și de agenți economici

privați.

În fine, s-a mai arătat

că prin art. 3 din hotărârea Consiliului Local al Municipiului Buzău nr. 360/2007

se precizează că se aprobă participațiunea R. Buzău la constituirea capitalului

social al societății nou înființate cu aport în natură „bunuri mobile și imobile

care asiguraseră până la acea dată producerea și furnizarea energiei termice în

sistem centralizat pe raza Municipiului Buzău”.

În drept cererea de recurs

se întemeiază pe dispozițiile art. 304 pct. 7-9 C. proc. civ., Legea nr. 21/1996,

Legea nr. 554/2004, Legea nr. 15/1990 ș.a.

Pârâtul – intimat Consiliul

Concurenței a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat

și menținerea sentinței civile de fond ca temeinică și legală.

Analizând cererea de recurs

prin prisma motivelor invocate și a normelor legale incidente în cauză, Înalta Curte

constată că aceasta este nefondată.

- În ceea ce privește

aplicarea dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 21/1996 Înalta Curte apreciază că

instanța de fond a făcut o corectă aplicare a lor, dat fiind faptul că recurentul

a preluat controlul asupra altui agent economic.

Nu se poate susține ipoteza

recurentului în sensul că nu ar deține controlul asupra SC E.E. SA.

Controlul reprezintă potrivit

art. 10 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, dreptul sau posibilitatea unor agenți economici

ori persoane fizice de a exercita direct sau indirect, o influență determinantă

asupra unuia sau mai multor agenți economici.

Recurenta afirmă în același

timp că nu deține controlul asupra SC E.E. SA – societate nou înființată dar în

același timp recunoaște că împreună cu E. SR., R. SA și I.S.P.E. SA au înființat

SC E.E. SA și deci ca membru fondator deține controlul în comun.

Această situație este

confirmată și de cotele de participare la capitalul social al SC E.E. SA – situație

confirmată de recurentă.

Potrivit art. 103 din

Legea nr. 21/1996 concentrarea economică se realizează prin fuziunea sau prin dobândirea

controlului.

Societatea controlată

în comun este SC E.E. SA Buzău, iar prin înființarea acesteia, s-a realizat concentrarea

economică, fiind îndeplinite și condițiile art. 14 din Legea nr. 21/1996 privind

cifrele de afaceri și respectiv depunerea notificării respectivei operațiuni la

Consiliul Concurenței.

Nu se poate considera

că SC R., unul dintre agenții economici membrii fondatori a depus o notificare la

data de 28 ianuarie 2008 –întrucât ceea ce s-a trimis reprezenta doar o corespondență,

nefiind îndeplinite cerințele prevăzute în Regulamentul privind autorizarea concentrărilor

economice și anume formularul prevăzut de pct. 126 – 127 și pct. 128 – completat

în termen de 30 de zile de la înființarea societății în comun. R. avea obligația

de a verifica dacă aceasta reprezintă o concentrare economică și dacă din perspectiva

cifrelor de afaceri sunt îndeplinite condițiile notificării.

- Referitor la decizia

nr. 102/2008 emisă de Consiliul Concurenței se reține așa cum a precizat și instanța

de fond că prin realizarea unei structuri interne, nu se adaugă o nouă entitate

juridică și nu rezultă o concentrare economică, respectiv nu se ajunge la situația

deținerii poziției de control.

Sub acest aspect, se reține

că nu sunt incidente dispozițiile art. 11 lit. d) din Legea nr. 21/1996 „Nu constituie

o operațiune de concentrare economică situațiile în care agenții economici, inclusiv

cei care fac parte din grupuri economice, realizează operațiuni de restructurare

sau reorganizare a propriilor activități”.

Desfășurarea de către

societatea înființată a uneia dintre activitățile R. Buzău nu poate fi considerată

reorganizare/restructurare internă a recurentei.

- Înalta Curte reține

că prin adresa din 21 februarie 2008 Consiliul Concurenței a transmis un răspuns

către agentul economic SC R. SA București în care a precizat că, în cazul în care

operațiunea realizată reprezintă o concentrare economică, iar condițiile referitoare

la cifrele de afaceri prevăzute de art. 14 din Legea nr. 21/1996 sunt îndeplinite

trebuie depusă la autoritatea de concurență notificarea acestei operațiuni.

Operațiunea de concentrare

economică realizată de R. Buzău prin dobândirea controlului în comun asupra SC E.E.

SA, a fost notificată Consiliului Concurenței la 4 luni și 20 de zile de la data

expirării termenului până la care avea obligația să depună formularul de notificare.

Această omisiune a notificării

a fost sancționată de pârâtul Consiliul Concurenței – prin decizia nr. 86/2008

pentru săvârșirea contravenției prevăzute de art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996

- situație corect reținută și de instanța fondului.

- În ceea ce privește

cererea de suspendare a executării deciziei nr. 96/2008, se constată că nu reprezintă

un caz bine justificat împrejurarea că a fost amânată pronunțarea la instanța de

fond, aceasta nu echivalează cu „a avea dubii” asupra legalității deciziei emise

de Consiliul Concurenței.

Recomandarea nr. R (89)

8 adoptată de către Consiliul de Miniștrii din cadrul Consiliului Europei este apreciată

de la caz la caz de către instanțele judecătorești prin raportare la circumstanțele

speței și dispozițiile legale aplicabile în cauză.

Constatând că nu există

motive care să atragă modificarea sau casarea sentinței civile recurate, în conformitate

cu art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de „R.” Buzău împotriva sentinței civile nr. 2653 din 19 iunie 2009 a Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 9 martie 2010.