ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1323/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea formulată pe calea contenciosului administrativ, reclamanta "R." Buzău a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând: - anularea deciziei nr. 96 din 19 decembrie 2008 emisă de pârât; - suspendarea executării deciziei menționate, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cererii principale; - obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată. Motivându-și cererea, reclamanta a arătat că: Prin decizia nr. 96/2008, Consiliul Concurenței a apreciat că reclamanta a încălcat prevederile art. 15 alin. (1) și (2) teza finală din Legea nr. 21/1996, motiv pentru care a sancționat regia cu o amendă de 29.966 RON.

Reclamanta a mai arătat că a fost înființată prin hotărârea nr. 40/1994 a Consiliului Local al Municipiului Buzău, având ca obiect principal de activitate producerea, furnizarea și distribuția energiei termice în sistem centralizat. Prin hotărârea nr. 306 din 10 decembrie 2007 a Consiliului Local al Municipiului Buzău, s-a dispus ca serviciul de producere și furnizare energie termică să fie realizat de o nouă societate înființată, SC E.E. SA, care avea ca acționari: - Consiliul Local al Municipiului Buzău, cu o cotă de participare la capitalul social de 5,1 % prin aport în numerar; - "R.", cu o cotă de participare la capitalul social de 21,42 %, prin aport în natură; - SC R. SA București, cu o cotă de participare la capitalul social de 25%, prin aport în numerar; - I.S.P.E.

SA București, cu o cotă de participare la capitalul social de 25%, prin aport în numerar; - E.G. SRL Buzău, cu o cotă de participare la capitalul social de 23,48 %, prin aport în numerar. Consiliul Local al Municipiului Buzău, prin decizia nr. 102 din 29 decembrie 2008, a decis realizarea unui proiect comun, prin constituirea unei societăți comerciale tip producător, care să producă energie termică pentru consumatorii racordați la sistemul municipal de căldură. În acest fel pe piața producerii și comercializării energiei termice și apei calde are loc o schimbare a identității unui concurent deținut de stat – R. Buzău, cu un agent economic controlat de stat și agenți economici privați. La notificarea transmisă Consiliului Concurenței de SC R. SA, în numele acționarilor la SC E.E.

SA, prin care se solicită emiterea unei decizii de neintervenție, consiliul menționat comunică faptul că societatea nou înființată poate reprezenta o concentrare economică în cazul îndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 10 din Legea nr. 21/1996. În susținerea cererii de suspendare a executării deciziei atacate, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cererii principale, reclamanta s-a raportat la Recomandarea nr. R (89) 8, adoptată de Consiliul de Miniștri din Consiliul Europei la 13 septembrie 1989, referitoare la protecția jurisdicțională provizorie în materie administrativă, precum și la actele normative interne, în materia contenciosului administrativ și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Prin sentința civilă nr. 2653 din 19 iunie 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea reclamantei „R." Buzău, ca neîntemeiată. Pentru a pronunța o asemenea soluție, instanța fondului a reținut că, în baza Legii nr. 21/1996 și a Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice, Comisia Consiliului Concurenței a emis decizia nr. 96/2008 privind sancționarea R. Buzău pentru săvârșirea contravenției prevăzute de art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996, prin omisiunea notificării concentrării economice, aplicându-i-se o amendă în cuantum de 29.966 RON, reprezentând 0,05% din cifra de afaceri realizată în anul anterior sancționării (2007). S-a mai reținut că la 11 februarie 2008, reclamanta R. Buzău, Consiliul Local al Municipiului Buzău, SC E.G.

SRL, SC R. SA București și SC I.S.P.E. SA București au înființat în comun societatea concentrativă SC E.E. SA Buzău. Deși, în conformitate cu prevederile art. 15 alin. (2) din Legea concurenței, R. Buzău avea obligația de a notifica Consiliul Concurenței, în termen de 30 de zile de la data înființării SC E.E. SA, operațiunea de concentrare economică, această notificare s-a făcut la 4 luni și 20 de zile de la data expirării termenului. Instanța fondului a reținut că sancțiunea aplicată a fost corect individualizată, în conformitate cu Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 55 din Legea nr. 21/1996, fapta fiind considerată de gravitate mică.

De asemenea, s-a reținut că, la aplicarea sancțiunii disciplinare s-au avut în vedere circumstanțe atenuante, reclamanta dând dovadă de bună credință, prin colaborare și punere la dispoziție a informațiilor și documentelor solicitate, precum și faptul că săvârșirea contravenției s-a făcut din neglijență, fără intenție. Cu privire la cererea de suspendare a executării deciziei atacate, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, instanța fondului a apreciat-o ca neîntemeiată, nefiind îndeplinită condiția existenței unui caz bine justificat, neexistând o îndoială serioasă asupra legalității deciziei respective. Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta R. Buzău criticând sentința pentru nelegalitate și netemeinicie pentru următoare motive: Instanța de fond a interpretat în mod eronat dispozițiile legale incidente în cauză.

- Instanța de judecată face aplicarea greșită a prevederilor art. 15 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 deoarece prin decizia nr. 96/2008, Consiliul Concurenței impută recurentei doar încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. (2) teza finală. În acest sens, instanța nu a motivat aplicabilitatea acestui articol de lege atâta timp cât regia R. a demonstrat că nu deține controlul SC E.E. SA, iar pe cale de consecință nu trebuia realizată de R. Buzău. - Consideră recurenta că în realitate sancțiunea a fost aplicabilă prin decizia nr. 96/2008 în temeiul art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996 și nu art. 55. Se mai arată că nu constituie operațiune de concentrare economică situațiile în care agenții economici, inclusiv cei care fac parte din grupuri economice, realizează operațiuni de restructurare sau reorganizare a propriilor activități.

- În mod greșit a fost respinsă cererea de suspendare a executării, de vreme ce s-a amânat pronunțarea, instanța a avut dubii asupra legalității și totodată nu s-a pronunțat asupra motivelor invocate de regie Recomandarea nr. R (89) 8 a Consiliului de Miniștri. - S-a mai arătat că instanța de fond a ținut cont de înscrisurile și prevederile normative invocate de reclamantă. Astfel, în cazul în care se consideră că prin înființarea SC E.E. SA Buzău se realizează o concentrate economică, astfel cum precizează Legea nr. 21/1986, notificarea trebuia să fie înaintată potrivit art. 15 alin. (2) teza finală de către agentul economic care a dobândit controlul asupra celorlalți agenți din cadrul societății nou înființate (R. SA București este acționar în SC E.E.

SA cu 25%) SC R. SA București realizând notificarea către Consiliul Concurenței încă din 28 ianuarie 2008 (adresa din 28 ianuarie 2008 înregistrată în data de 30 ianuarie 2008). Dat fiind modul de înființare a SC E.E. SA – achiziție publică realizată în baza O.U.G. nr. 34/2006, aprobată prin Hotărârea Consiliului Local Buzău nr. 306/2007 – prin care a avut loc o externalizare a serviciului de producere și furnizare energie termică în sistem centralizat, Consiliul Concurenței prin adresa din 21 februarie 2008, a precizat că înființarea societății SC E.E. SA poate reprezenta o concentrare economică, dubii legate de faptul că noua societate înființată se crea ca urmare a reorganizării restructurării „R.” Buzău.

Prin decizia nr. 102 din 29 decembrie 2008 emisă de Consiliul Concurenței se precizează că societatea nou înființată SC E.E. SA va activa în sistemul centralizat de termoficare al Municipiului Buzău, preluând practic această activitate de la una dintre societățile mamă – respectiv de la R. Buzău. Se mai precizează că decizia nr. 102 din 29 decembrie 2008 a Consiliului Concurenței arată că prin concentrarea economică realizată pe piața producerii și comercializării de energie termică și apă caldă menajeră în Municipiul Buzău, are loc o schimbare a identității unui concurent, respectiv de pe această piață dispare un concurent deținut de R. Buzău, locul acestuia fiind luat de un agent economic controlat în comun de stat și de agenți economici privați.

În fine, s-a mai arătat că prin art. 3 din hotărârea Consiliului Local al Municipiului Buzău nr. 360/2007 se precizează că se aprobă participațiunea R. Buzău la constituirea capitalului social al societății nou înființate cu aport în natură „bunuri mobile și imobile care asiguraseră până la acea dată producerea și furnizarea energiei termice în sistem centralizat pe raza Municipiului Buzău”. În drept cererea de recurs se întemeiază pe dispozițiile art. 304 pct. 7-9 C. proc. civ., Legea nr. 21/1996, Legea nr. 554/2004, Legea nr. 15/1990 ș.a. Pârâtul – intimat Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței civile de fond ca temeinică și legală.

Analizând cererea de recurs prin prisma motivelor invocate și a normelor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că aceasta este nefondată. - În ceea ce privește aplicarea dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 21/1996 Înalta Curte apreciază că instanța de fond a făcut o corectă aplicare a lor, dat fiind faptul că recurentul a preluat controlul asupra altui agent economic. Nu se poate susține ipoteza recurentului în sensul că nu ar deține controlul asupra SC E.E. SA. Controlul reprezintă potrivit art. 10 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, dreptul sau posibilitatea unor agenți economici ori persoane fizice de a exercita direct sau indirect, o influență determinantă asupra unuia sau mai multor agenți economici.

Recurenta afirmă în același timp că nu deține controlul asupra SC E.E. SA – societate nou înființată dar în același timp recunoaște că împreună cu E. SR., R. SA și I.S.P.E. SA au înființat SC E.E. SA și deci ca membru fondator deține controlul în comun. Această situație este confirmată și de cotele de participare la capitalul social al SC E.E. SA – situație confirmată de recurentă. Potrivit art. 103 din Legea nr. 21/1996 concentrarea economică se realizează prin fuziunea sau prin dobândirea controlului. Societatea controlată în comun este SC E.E. SA Buzău, iar prin înființarea acesteia, s-a realizat concentrarea economică, fiind îndeplinite și condițiile art. 14 din Legea nr. 21/1996 privind cifrele de afaceri și respectiv depunerea notificării respectivei operațiuni la Consiliul Concurenței.

Nu se poate considera că SC R., unul dintre agenții economici membrii fondatori a depus o notificare la data de 28 ianuarie 2008 –întrucât ceea ce s-a trimis reprezenta doar o corespondență, nefiind îndeplinite cerințele prevăzute în Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice și anume formularul prevăzut de pct. 126 – 127 și pct. 128 – completat în termen de 30 de zile de la înființarea societății în comun. R. avea obligația de a verifica dacă aceasta reprezintă o concentrare economică și dacă din perspectiva cifrelor de afaceri sunt îndeplinite condițiile notificării. - Referitor la decizia nr. 102/2008 emisă de Consiliul Concurenței se reține așa cum a precizat și instanța de fond că prin realizarea unei structuri interne, nu se adaugă o nouă entitate juridică și nu rezultă o concentrare economică, respectiv nu se ajunge la situația deținerii poziției de control.

Sub acest aspect, se reține că nu sunt incidente dispozițiile art. 11 lit. d) din Legea nr. 21/1996 „Nu constituie o operațiune de concentrare economică situațiile în care agenții economici, inclusiv cei care fac parte din grupuri economice, realizează operațiuni de restructurare sau reorganizare a propriilor activități”. Desfășurarea de către societatea înființată a uneia dintre activitățile R. Buzău nu poate fi considerată reorganizare/restructurare internă a recurentei. - Înalta Curte reține că prin adresa din 21 februarie 2008 Consiliul Concurenței a transmis un răspuns către agentul economic SC R. SA București în care a precizat că, în cazul în care operațiunea realizată reprezintă o concentrare economică, iar condițiile referitoare la cifrele de afaceri prevăzute de art. 14 din Legea nr. 21/1996 sunt îndeplinite trebuie depusă la autoritatea de concurență notificarea acestei operațiuni.

Operațiunea de concentrare economică realizată de R. Buzău prin dobândirea controlului în comun asupra SC E.E. SA, a fost notificată Consiliului Concurenței la 4 luni și 20 de zile de la data expirării termenului până la care avea obligația să depună formularul de notificare. Această omisiune a notificării a fost sancționată de pârâtul Consiliul Concurenței – prin decizia nr. 86/2008 pentru săvârșirea contravenției prevăzute de art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996 - situație corect reținută și de instanța fondului. - În ceea ce privește cererea de suspendare a executării deciziei nr. 96/2008, se constată că nu reprezintă un caz bine justificat împrejurarea că a fost amânată pronunțarea la instanța de fond, aceasta nu echivalează cu „a avea dubii” asupra legalității deciziei emise de Consiliul Concurenței.

Recomandarea nr. R (89) 8 adoptată de către Consiliul de Miniștrii din cadrul Consiliului Europei este apreciată de la caz la caz de către instanțele judecătorești prin raportare la circumstanțele speței și dispozițiile legale aplicabile în cauză. Constatând că nu există motive care să atragă modificarea sau casarea sentinței civile recurate, în conformitate cu art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de „R.” Buzău împotriva sentinței civile nr. 2653 din 19 iunie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 9 martie 2010.