ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1176/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin hotărârea nr. 1924 din 29 octombrie 2009, Plenul C.S.M. a respins, ca inadmisibile, cererile formulate de D.D.L. și I.I.S. procurori la Parchetul de pe lângă Judecătoria Arad, prin care au solicitat promovarea la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad prin valorificarea rezultatelor obținute la concursul de promovare în funcții de execuție (pe loc), organizat la data de 31 mai 2009. Pentru a pronunța această hotărâre, Plenul C.S.M. a reținut că d omnii procurori D.D.L. și I.I.S. , au participat la concursul de promovare în funcții de execuție din data de 31 mai 2009, candidând pentru promovarea pe loc la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad și au obținut mediile 9,30, respectiv 9,20 fiind clasați pe locul 2 și respectiv 3. Având în vedere faptul că pentru promovarea pe loc la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad a fost scos la concurs un post, domnii procurori D.D.L.

și I.I.S. au fost declarați respinși ca urmare a neîncadrării în limita posturilor alocate concursului. În conformitate cu dispozițiile art. 30 alin. (1) din Regulamentul anterior menționat, „judecătorii și procurorii care îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 27, dar care nu au fost promovați ca urmare a lipsei posturilor vacante, pot fi promovați în posturile ce se vacantează la instanțele pentru care au optat la înscriere, în termen de 6 luni de la data comunicării rezultatelor finale ale concursului”. S-a mai reținut că potrivit dispozițiilor art. 27, pentru a fi declarat admis la concurs, candidatul trebuie să obțină cel puțin media generală 7 și nu mai puțin de 5 la fiecare dintre cele două probe de concurs menționate la art. 17 (proba teoretică și proba practică).

Făcând referire la „posturile ce se vacantează la instanțele sau parchetele pentru care au optat la înscriere”, Plenul C.S.M. a apreciat că dispozițiile art. 30 din Regulament au în vedere numai situația valorificării rezultatelor concursului pentru promovarea efectivă. Prin urmare, s-a apreciat că este exclusă posibilitatea valorificării rezultatelor concursului pentru candidații care au participat la concurs pentru promovarea pe loc. La această concluzie se ajunge și prin interpretarea teleologică a dispozițiilor art. 30 din Regulament, dat fiind faptul că scopul introducerii instituției „valorificării rezultatelor concursului de promovare” în Regulament a fost acela de a crea posibilitatea ocupării posturilor vacante la instanțele superioare, imediat după vacantarea acestora, pe baza rezultatelor obținute de către cei care au optat pentru promovarea efectivă, fără a fi necesară organizarea unui nou concurs de promovare.

Plenul C.S.M. a mai menționat că în conformitate cu dispozițiile art. 6 alin. (3) și (4) din Regulament, prin cererea de înscriere la concurs fiecare candidat poate formula o singură opțiune cu privire la felul promovații (efectivă sau pe loc), opțiune care nu poate fi modificata ulterior, în scopul valorificării. Împotriva acestei hotărâri petenții D.D.L. și I.I.S. au declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea recursului recurenții arată că au participat la concursul de promovare a judecătorilor și procurorilor în funcții de execuție organizat la data de 31 mai 2009, fiind nevoiți să opteze pentru promovarea pe loc la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad și au obținut potrivit rezultatelor finale ale concursului, comunicate la data de 16 iunie 2009, media generală 9,30, respectiv 9,20 și note mai mari de 5 la fiecare materie de concurs, conform art. 27 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, clasându-ne pe pozițiile a doua, respectiv a treia, în raport cu candidații care au optat pentru acest parchet.

Întrucât pentru promovarea pe loc la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad a fost scos la concurs un singur post de execuție recurenții, au fost declarați respinși, ca urmare a neîncadrării în limita posturilor anunțate ca vacante pentru concurs, în raport de dispozițiile art. 28 alin. (3) și (4) din Regulament, care prevăd că promovarea în funcții de execuție vacante sau pe loc a candidaților declarați admiși la concurs se face în ordinea mediilor obținute, în limita numărului de posturi aprobate. Deși se invocă art. 6 alin. (4) din Regulament, se constată că acesta este discreționar invocat, fără o reproducere a întregului text, acesta fiind cât se poate de limpede, deoarece privește împrejurarea în care candidatul ar avea mai multe opțiuni, fiind obligat să se oprească doar asupra uneia.

La concursul din data de 31 mai 2009, pentru promovarea la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad a fost prevăzut un singur post, și acela pentru promovarea pe loc, astfel că niciunul din candidați nu au avut libertatea de a alege, posibilitatea opțiunii între promovarea pe loc și promovarea efectivă. Dacă o astfel de posibilitate ar fi existat, opțiunea ar fi fost pentru promovarea efectivă. Recurenții mai arată că în condițiile în care la momentul înscrierii la concurs alegerea le-a fost limitată la a opta pentru promovarea pe loc, și li s-a interzis dreptul de a-și valorifica rezultatele obținute la concurs în condiții de egalitate a șanselor și de prevederi regulamentare comune cu a candidaților care au putut opta pentru promovarea efectivă și cărora acum le-au fost aprobate cererile de valorificare în condițiile art. 30 alin. (l) din Regulament, s-a creat o evidentă situație discriminatorie.

Recurenții mai consideră că hotărârea este nelegală deoarece art. 27 din regulament reglementează posibilitatea valorificării rezultatelor concursului de promovare de către candidații care îndeplinesc condițiile de medie prevăzute de art. 27 din Regulament, dar care, ca urmare a lipsei posturilor vacante, nu au fost promovați, situație în care se regăsesc, fără a face distincție între candidații care au participat la concurs pentru promovare efectivă sau promovare pe loc. Distincția făcută de către intimat nu are un suport legal (uhi lex non distinguit nec nos distuinguere debemus ) și prin urmare nu trebuie făcută. Analizând dispozițiile art. 27 din Regulament care fixează media și notele minime ce trebuiesc obținute pentru promovarea concursului, se poate lesne constata că textul vorbește despre „candidați”, fără a distinge după cum magistrații au concurat pentru promovarea efectivă sau pentru promovarea pe loc.

De asemenea, reglementând posibilitatea valorificării ulterioare a rezultatelor concursului, în intervalul celor 6 luni de la comunicarea mediilor finale, textul art. 30 alin. l arată că „judecătorii și procurorii care îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 27” pot solicita această valorificare, tot fără a distinge în funcție de felul promovării. Ca atare, a aplica diferențiat dispozițiile art. 30 și a nu da posibilitatea tuturor candidaților care îndeplinesc condițiile de a se bucura de posibilitatea valorificării rezultatelor concursului, ar echivala cu a institui un tratament discriminatoriu, ar nesocoti principiul egalității șanselor de promovare în cariera profesională.

Referitor la acest din urmă aspect recurenții invocă practica deja existentă a instanței supreme, care în situații similare a admis recursurile formulate de magistrați împotriva hotărârilor Plenului prin care erau respinse cererile inițiale de valorificare a rezultatelor concursurilor de promovare. Astfel, prin Decizia nr. 2038/2007 pronunțată de către Înalta Curte de Casație și Justiție, în dosarul nr. 12157/1/2006, s-a dispus anularea hotărârii prin care s-a respins cererea recurentului de valorificare a concursului de promovare fiind obligată intimata să emită o hotărâre de promovare efectivă a acestuia cu motivarea că textul legal nu face distincție între valorificarea rezultatelor concursului pentru promovarea efectivă și promovarea pe loc.

Cu privire la inadmisibilitatea creării unei situații discriminatorii între magistrații aflați în condiții identice s-a pronunțat și Curtea Constituțională a României prin Deciziile nr. 785/2009 și 1.102/2009, când, examinând situații particulare ușor diferite și care vizau dispoziții ale Legii nr. 303/2004, a statuat că instituirea unor privilegii în favoarea unei categorii de magistrați în detrimentul tuturor celorlalți la un moment ulterior este inechitabilă și încalcă prevederile constituționale cuprinse în art. 16, privind egalitatea în drepturi și în art. 53, privind restrângerea exercițiului unor drepturi sau libertăți. Examinând cauza și hotărârea atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Prin Hotărârea Plenului C.S.M. nr. 1924 din 29 octombrie 2009, a fost respinsă cererea petenților D.D.L. și I.I.S. de valorificare a rezultatelor obținute la concursul de promovare în funcții de execuție organizat la data de 31 mai 2009, în raport cu dispozițiile art. 30 din Regulamentul de concurs și cu opțiunea de promovare pe loc formulată de petent, conform art. 6 alin. (3) și (4) din Regulamentul de concurs. Dispozițiile incidente din Regulamentul de concurs sunt următoarele: - art. 6 alin. (3) și (4), conform cărora: „(3) În termen de 15 zile de la data publicării datelor prevăzute la alin. (1), cei interesați pot depune cereri de înscriere la concurs la C.S.M., în care se menționează felul promovării, efectivă sau pe loc, instanța ori parchetul la care se solicită promovarea, specializarea și, pentru promovarea la curțile de apel, secția pentru care optează.

(4) Fiecare candidat poate formula o singură opțiune cu privire la felul promovării, instanța ori parchetul la care solicită promovarea, respectiv secția pentru care optează în cazul promovării la curțile de apel, precum și specializarea pentru care optează, în vederea stabilirii materiilor de concurs.” - art. 30, conform cărora: „ (1) Judecătorii și procurorii care îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 27, dar care nu au fost promovați ca urmare a lipsei posturilor vacante pot fi promovați în posturile ce se vacantează la instanțele și parchetele pentru care au optat la înscriere, în termen de 6 luni de la data comunicării rezultatelor finale ale concursului.

(2) Dispozițiile art. 28 alin. (3) și ale art. 29 se aplică în mod corespunzător.” - art. 28 alin. (3), conform cărora: „(3) Promovarea în funcții de execuție vacante sau pe loc a candidaților declarați admiși la concurs se face în ordinea mediilor obținute, în limita numărului de posturi aprobate.” Recurenții D.D.L. și I.I.S., procurori la Parchetul de pe lângă Judecătoria Arad, au participat la concursul de promovare în funcții de execuție din 31 mai 2009, formulând opțiunea de promovare pe loc la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, aspect necontestat de către recurenți. Recurenții au formulat opțiunea de „promovare pe loc” cu respectarea dispozițiilor art. 6 alin. (3) și (4) din Regulamentul de concurs, în deplină cunoștință de cauză și fără a contesta la momentul respectiv legalitatea acestor dispoziții în raport cu reglementările cu forță juridică superioară, în cauză cele ale Legii nr. 303/2004.

Hotărârea nr. 1924 a Plenului C.S.M. prin care a fost respinsă cererea recurenților de valorificare a rezultatelor obținute la concursul din 31 mai 2009 cu motivarea că valorificarea este posibilă numai pentru candidații care au formulat opțiune de „promovare efectivă” este legală și temeinică și în acord cu jurisprudența anterioară a Instanței Supreme (Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal , decizia nr. 3745 din 1 noiembrie 2006, publicată în Jurisprudența Secției pe anul 2006), de care instanța de recurs este datoare să țină seama, în considerarea dreptului la un proces echitabil consacrat de art. 6 din C.E.D.O., a principiului securității raporturilor juridice și a jurisprudenței C.E.D.O.

care a statuat în mod constant că rolul jurisdicției supreme este acela de a stabili o interpretare de urmat a dispozițiilor legale, prin înlăturarea divergențelor de jurisprudență (C.E.D.O., Hotărârea din 6 decembrie 2007 în cauza B. împotriva României (nr. 1), §39-40). Hotărârea contestată este întemeiată având în vedere că vacantarea unor posturi de execuție care să permită valorificarea rezultatelor concursului în intervalul de 6 luni de la data rezultatelor finale este posibilă numai în cazul opțiunii de promovare efectivă, deoarece în situația promovării pe loc, nu se poate vorbi de posibila vacantare în intervalul respectiv a unor posturi, atâta timp cât asemenea posturi sunt scoase la concurs de către C.S.M.

și nu presupun existența unui post de execuție vacant. În altă ordine de idei, Înalta Curte apreciază ca nefondată și critica recurenților potrivit căreia dispozițiile art. 30 sunt aplicate diferențiat instituind aplicarea unui tratament discriminatoriu. Principiul egalității sau nediscriminării constă în aceea că persoanele care se găsesc într-o situație identică au dreptul la un tratament identic, fără ca egalitatea să însemne uniformitate. Funcția sa este aceea de a preveni formularea de distincții arbitrare și de a evita diferențele de tratament juridic fără motive obiective. Principiul nediscriminării este înscris în toate tratatele și documentele internaționale de protecție a drepturilor omului.

Acest principiu presupune aplicarea unui tratament egal tuturor indivizilor, care sunt egali în drepturi. Conceput astfel, principiul nediscriminării apare ca o formă modernă și perfecționată a principiului egalității tuturor în fața legii. De altfel, art. 7 din Declarația Universală proclamă că toți oamenii sunt egali în fața legii și au dreptul, fără deosebire, la protecția egală a legii. Ca natură juridică, dreptul la nediscriminare, prevăzut de art. 14 din C.E.D.O., este un drept subiectiv substanțial. Textul în discuție enumeră un număr de 13 motive de nediscriminare, însă această listă nu este limitativă. Cu alte cuvinte, este interzisă orice formă de discriminare, indiferent de criteriul care stă la baza ei.

Dreptul la nediscriminare prevăzut de art. 14 din C.E.D.O. nu are o existență independentă în sistemul de protecție europeană a drepturilor și libertăților fundamentale pe care aceasta îl instituie, deoarece nu poate fi invocat decât prin raportare la acestea. El poate apărea însă autonom, prin aceea că, într-o situație dată, este posibil să fie încălcat, fără a se constata și o încălcare a drepturilor în legătură cu care a fost invocat. Constatarea unei încălcări a acestor dispoziții se poate face, însă, numai în legătură cu un alt drept apărat de Convenție și/sau de protocoalele sale adiționale, iar după data de 1 aprilie 2005, când a intrat în vigoare Protocolul nr. 12 la Convenție privitor la interdicția generală a oricărei forme de discriminare, și cu privire la orice drept recunoscut în legislația națională a unui stat contractant.

Făcând o interpretare nuanțată a prevederilor Convenției, organele acesteia au concluzionat însă că a distinge nu înseamnă a discrimina, observând existența unor situații ale căror particularități impun a fi tratate diferențiat. Diferența de tratament devine discriminare, în sensul art. 14 din Convenție, numai atunci când autoritățile statele introduc distincții între situații analoage și comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă. De asemenea, conform jurisprudenței Curții Constituționale, în concordanță cu cea a C.E.D.O., principiul constituțional al egalității în drepturi presupune identitatea de soluții numai pentru situații identice, acest principiu neopunându-se la stabilirea unor soluții diferite pentru persoanele aflate în situații distincte.

În plus, Protocolul nr. 12 la C.E.D.O. impune interdicția generală a oricărei forme de discriminare. Curtea de la Strasbourg reține două criterii cumulative de definire a discriminării: o inegalitate de tratament în exercitarea sau beneficierea de un drept recunoscut (C.E.D.O., 23 noiembrie 1983, Van der Mussele, Seria A nr. 70, p. 46; C.E.D.O., 18 februarie 1991, Fredin, Seria A nr. 192, p. 60) și lipsa unei justificări obiective și rezonabile (C.E.D.O., 23 iulie 1968, Affaire linguistique belge c/Belgique, Seria A nr. 6, p. 9). În sistemul nostru juridic, principiul analizat se găsește reglementat în art. 16 alin. (1) din Constituție și în O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată.

Conform art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, republicată, discriminarea reprezintă orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice”. În opinia Înaltei Curți, în cauza de față, nu poate fi vorba de aplicarea unui tratament privilegiat sau discriminatoriu, de constatarea unei inegalități, contrare prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituție.

De altfel, prin decizia nr. 820/2008, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, art. 2 alin. (3) și art. 27 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată, și a reținut faptul că ele sunt neconstituționale în măsura în care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Or, în cauză diferența de tratament, privită prin prisma condițiilor necesare procedurii de valorificare a rezultatelor obținute la concursul de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor, nu privește situații analoage sau comparabile, întrucât nu vizează persoane aflate în aceeași situație, atâta timp cât petenții, care au optat pentru promovarea pe loc, invocă existența discriminării prin raportare la candidați care au formulat o altă opțiune, și anume aceea de promovare efectivă. Astfel, respingerea cererii petenților are la bază o justificare obiectivă și rezonabilă decurgând din existența situațiilor diferite în care se situează candidații care au formulat opțiuni diferite și din împrejurarea că procedura valorificării rezultatelor este posibilă, potrivit dispozițiilor Regulamentului de concurs, în măsura vacantării unor posturi de execuție ce pot fi ocupate prin promovarea efectivă, iar nu prin promovarea pe loc.

În ceea ce privește Decizia nr. 2038/2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, invocată de recurenți ca practică judiciară, Înalta Curte constată că această decizie a avut ca obiect alt concurs, organizat în baza unui alt regulament, astfel că aceasta nu poate fi reținută ca practică în cauza de față. Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurenților sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea atacată este temeinică și legală. În consecință, pentru considerentele arătate și în conformitate cu dispozițiile art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., raportat la art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004, republicată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de D.D.L. și I.I.S. împotriva Hotărârii nr. 1924 din 29 octombrie 2009 a Plenului C.S.M., ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 martie 2010.