ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1176/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1176/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

Prin hotărârea nr. 1924 din 29

octombrie 2009, Plenul C.S.M. a respins, ca inadmisibile, cererile formulate de

D.D.L. și I.I.S. procurori la Parchetul de pe lângă Judecătoria Arad, prin care

au solicitat promovarea la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad prin

valorificarea rezultatelor obținute la concursul de promovare în funcții de

execuție (pe loc), organizat la data de 31 mai 2009.

Pentru a pronunța această hotărâre, Plenul

C.S.M. a reținut că d

omnii procurori

D.D.L.

și I.I.S.

, au participat la concursul de

promovare în funcții de execuție din data de 31 mai 2009,

candidând

pentru promovarea pe loc la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad și au obținut

mediile 9,30, respectiv 9,20 fiind clasați pe locul 2 și respectiv 3.

Având în vedere faptul că pentru

promovarea pe loc la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad a fost scos la

concurs un post, domnii procurori D.D.L. și I.I.S.

au fost declarați respinși ca urmare a neîncadrării în limita

posturilor

alocate concursului.

În conformitate cu dispozițiile art.

30 alin. (1) din Regulamentul anterior

menționat,

„judecătorii și procurorii care îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 27,

dar care nu au fost

promovați ca urmare a lipsei posturilor vacante, pot

fi promovați în posturile ce se vacantează la instanțele pentru care au optat

la înscriere, în termen de 6 luni de la data comunicării rezultatelor finale

ale concursului”.

S-a mai reținut că potrivit

dispozițiilor art. 27, pentru a fi declarat admis la concurs, candidatul

trebuie să obțină cel puțin media generală 7 și nu mai puțin de 5 la fiecare

dintre cele

două probe de concurs menționate

la art. 17 (proba teoretică și proba practică).

Făcând referire

la „posturile ce se vacantează la instanțele sau parchetele pentru

care au optat

la înscriere”, Plenul C.S.M. a apreciat că dispozițiile art. 30 din Regulament

au în

vedere numai situația valorificării rezultatelor concursului pentru

promovarea efectivă.

Prin urmare, s-a

apreciat că este exclusă posibilitatea valorificării rezultatelor concursului pentru

candidații

care au participat la concurs pentru promovarea pe loc.

La această

concluzie se ajunge și prin interpretarea teleologică a dispozițiilor art.

30 din Regulament, dat fiind faptul

că scopul introducerii instituției „valorificării

rezultatelor concursului de promovare” în Regulament a fost acela de a

crea posibilitatea

ocupării

posturilor vacante la instanțele superioare, imediat după vacantarea acestora,

pe

baza rezultatelor obținute de

către cei care au optat pentru promovarea efectivă, fără a fi

necesară

organizarea unui nou concurs de promovare.

Plenul C.S.M. a

mai menționat că în conformitate cu dispozițiile art. 6 alin. (3) și (4) din

Regulament, prin

cererea

de înscriere la concurs fiecare candidat poate formula o singură opțiune cu

privire la felul promovații (efectivă sau pe loc), opțiune care nu poate fi

modificata ulterior, în scopul valorificării.

Împotriva acestei hotărâri petenții D.D.L.

și I.I.S. au declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea recursului recurenții arată

că au participat la concursul de promovare a judecătorilor și procurorilor în

funcții de execuție organizat la data de 31 mai 2009, fiind nevoiți să opteze

pentru promovarea pe loc la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad și au obținut

potrivit rezultatelor finale ale concursului, comunicate la data de 16 iunie

2009, media generală 9,30, respectiv 9,20 și note mai mari de 5 la fiecare

materie de concurs, conform art. 27 din Regulamentul privind organizarea și

desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor,

clasându-ne pe pozițiile a doua, respectiv a treia, în raport cu candidații

care au optat pentru acest parchet.

Întrucât pentru promovarea pe loc la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad a fost scos la concurs un singur post de execuție

recurenții, au fost declarați respinși, ca urmare a neîncadrării în limita

posturilor anunțate ca vacante pentru concurs, în raport de dispozițiile art. 28

alin. (3) și (4) din Regulament, care prevăd că promovarea în funcții de

execuție vacante sau pe loc a candidaților declarați admiși la concurs se face

în ordinea mediilor obținute, în limita numărului de posturi aprobate.

Deși se invocă art. 6 alin. (4) din

Regulament, se constată că acesta este discreționar invocat, fără o reproducere

a întregului text, acesta fiind cât se poate de limpede, deoarece privește

împrejurarea în care candidatul ar avea mai multe opțiuni, fiind obligat să se

oprească doar asupra uneia. La concursul din data de 31 mai 2009, pentru

promovarea la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad a fost prevăzut un singur

post, și acela pentru promovarea pe loc, astfel că niciunul din candidați nu au

avut libertatea de a alege, posibilitatea opțiunii între promovarea pe loc și

promovarea efectivă. Dacă o astfel de posibilitate ar fi existat, opțiunea ar

fi fost pentru promovarea efectivă.

Recurenții mai arată că în

condițiile în care la momentul înscrierii la concurs alegerea le-a fost

limitată la a opta pentru promovarea pe loc, și li s-a interzis dreptul de a-și

valorifica rezultatele obținute la concurs în condiții de egalitate a șanselor

și de prevederi regulamentare comune cu a candidaților care au putut opta

pentru promovarea efectivă și cărora acum le-au fost aprobate cererile de

valorificare în condițiile art. 30 alin. (l) din Regulament, s-a creat o

evidentă situație discriminatorie.

Recurenții mai consideră că hotărârea

este nelegală deoarece art. 27 din regulament reglementează posibilitatea

valorificării rezultatelor concursului de promovare de către candidații care

îndeplinesc condițiile de medie prevăzute de art. 27 din Regulament, dar care,

ca urmare a lipsei posturilor vacante, nu au fost promovați, situație în care

se regăsesc, fără a face distincție între candidații care au participat la

concurs pentru promovare efectivă sau promovare pe loc.

Distincția făcută de către intimat

nu are un suport legal (uhi lex non distinguit nec nos distuinguere debemus ) și

prin urmare nu trebuie făcută.

Analizând dispozițiile art. 27 din

Regulament care fixează media și notele minime ce trebuiesc obținute pentru

promovarea concursului, se poate lesne constata că textul vorbește despre

„candidați”, fără a distinge după cum magistrații au concurat pentru promovarea

efectivă sau pentru promovarea pe loc. De asemenea, reglementând posibilitatea

valorificării ulterioare a rezultatelor concursului, în intervalul celor 6 luni

de la comunicarea mediilor finale, textul art. 30 alin. l arată că „judecătorii

și procurorii care îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 27” pot solicita

această valorificare, tot fără a distinge în funcție de felul promovării.

Ca atare, a aplica diferențiat

dispozițiile art. 30 și a nu da posibilitatea tuturor candidaților care

îndeplinesc condițiile de a se bucura de posibilitatea valorificării rezultatelor

concursului, ar echivala cu a institui un tratament discriminatoriu, ar

nesocoti principiul egalității șanselor de promovare în cariera profesională.

Referitor la acest din urmă aspect

recurenții invocă practica deja existentă a instanței supreme, care în situații

similare a admis recursurile formulate de magistrați împotriva hotărârilor

Plenului prin care erau respinse cererile inițiale de valorificare a

rezultatelor concursurilor de promovare. Astfel, prin Decizia nr. 2038/2007

pronunțată de către Înalta Curte de Casație și Justiție, în dosarul nr. 12157/1/2006,

s-a dispus anularea hotărârii prin care s-a respins cererea recurentului de

valorificare a concursului de promovare fiind obligată intimata să emită o

hotărâre de promovare efectivă a acestuia cu motivarea că textul legal nu face

distincție între valorificarea rezultatelor concursului pentru promovarea

efectivă și promovarea pe loc.

Cu privire la inadmisibilitatea

creării unei situații discriminatorii între magistrații aflați în condiții identice

s-a pronunțat și Curtea Constituțională a României prin Deciziile nr. 785/2009

și 1.102/2009, când, examinând situații particulare ușor diferite și care vizau

dispoziții ale Legii nr. 303/2004, a statuat că instituirea unor privilegii în

favoarea unei categorii de magistrați în detrimentul tuturor celorlalți la un

moment ulterior este inechitabilă și încalcă prevederile constituționale

cuprinse în art. 16, privind egalitatea în drepturi și în art. 53, privind

restrângerea exercițiului unor drepturi sau libertăți.

Examinând cauza și hotărârea

atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile

legale incidente pricinii, Înalta Curte constată că recursul este nefondat,

pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Prin Hotărârea Plenului C.S.M. nr. 1924

din 29 octombrie 2009, a fost respinsă cererea petenților D.D.L. și I.I.S. de

valorificare a rezultatelor obținute la concursul de promovare în funcții de

execuție organizat la data de 31 mai 2009, în raport cu dispozițiile art. 30

din Regulamentul de concurs și cu opțiunea de promovare pe loc formulată de

petent, conform art. 6 alin. (3) și (4) din Regulamentul de concurs.

Dispozițiile incidente din

Regulamentul de concurs sunt următoarele:

- art. 6 alin. (3) și (4), conform

cărora:

„(3)

În termen de 15 zile de la data publicării datelor

prevăzute la alin. (1), cei interesați pot depune cereri de înscriere la

concurs la C.S.M., în care se menționează felul promovării, efectivă sau pe

loc, instanța ori parchetul la care se solicită promovarea, specializarea și,

pentru promovarea la curțile de apel, secția pentru care optează.

(4)

Fiecare candidat poate formula o

singură opțiune cu privire la felul promovării, instanța ori parchetul la care

solicită promovarea, respectiv secția pentru care optează în cazul promovării

la curțile de apel, precum și specializarea pentru care optează, în vederea

stabilirii materiilor de concurs.”

- art. 30, conform cărora:

„

(1)

Judecătorii și procurorii care îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 27, dar

care nu au fost promovați ca urmare a lipsei posturilor vacante pot fi

promovați în posturile ce se vacantează la instanțele și parchetele pentru care

au optat la înscriere, în termen de 6 luni de la data comunicării rezultatelor

finale ale concursului.

(2)

Dispozițiile art. 28 alin. (3) și ale art. 29 se aplică în

mod corespunzător.”

- art. 28 alin. (3), conform cărora:

„(3)

Promovarea în funcții de execuție vacante sau pe loc a candidaților declarați

admiși la concurs se face în ordinea mediilor obținute, în limita numărului de

posturi aprobate.”

Recurenții D.D.L. și I.I.S.,

procurori la Parchetul de pe lângă Judecătoria Arad, au participat la concursul

de promovare în funcții de execuție din 31 mai 2009, formulând opțiunea de

promovare pe loc la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, aspect necontestat

de către recurenți.

Recurenții au formulat opțiunea de

„promovare pe loc” cu respectarea dispozițiilor art. 6 alin. (3) și (4) din

Regulamentul de concurs, în deplină cunoștință de cauză și fără a contesta la

momentul respectiv legalitatea acestor dispoziții în raport cu reglementările

cu forță juridică superioară, în cauză cele ale Legii nr. 303/2004.

Hotărârea nr. 1924 a Plenului C.S.M.

prin care a fost respinsă cererea recurenților de valorificare a rezultatelor

obținute la concursul din 31 mai 2009 cu motivarea că valorificarea este

posibilă numai pentru candidații care au formulat opțiune de „promovare

efectivă” este legală și temeinică și în acord cu jurisprudența anterioară a

Instanței Supreme (Înalta Curte de Casație și Justiție,

secția de contencios administrativ și fiscal

, decizia nr. 3745

din 1 noiembrie 2006, publicată în Jurisprudența Secției pe anul 2006), de care

instanța de recurs este datoare să țină seama, în considerarea dreptului la un

proces echitabil consacrat de art. 6 din C.E.D.O., a principiului securității

raporturilor juridice și a jurisprudenței C.E.D.O. care a statuat în mod

constant că rolul jurisdicției supreme este acela de a stabili o interpretare

de urmat a dispozițiilor legale, prin înlăturarea divergențelor de

jurisprudență (C.E.D.O., Hotărârea din 6 decembrie 2007 în cauza B. împotriva

României (nr. 1), §39-40).

Hotărârea contestată este întemeiată

având în vedere că vacantarea unor posturi de execuție care să permită

valorificarea rezultatelor concursului în intervalul de 6 luni de la data

rezultatelor finale este posibilă numai în cazul opțiunii de promovare

efectivă, deoarece în situația promovării pe loc, nu se poate vorbi de posibila

vacantare în intervalul respectiv a unor posturi, atâta timp cât asemenea

posturi sunt scoase la concurs de către C.S.M. și nu presupun existența unui

post de execuție vacant.

În altă ordine de idei, Înalta Curte

apreciază ca nefondată și critica recurenților potrivit căreia dispozițiile art.

30 sunt aplicate diferențiat instituind aplicarea unui tratament discriminatoriu.

Principiul egalității sau

nediscriminării constă în aceea că persoanele care se găsesc într-o situație

identică au dreptul la un tratament identic, fără ca egalitatea să însemne

uniformitate.

Funcția sa este aceea de a preveni

formularea de distincții arbitrare și de a evita diferențele de tratament

juridic fără motive obiective.

Principiul nediscriminării este

înscris în toate tratatele și documentele internaționale de protecție a

drepturilor omului. Acest principiu presupune aplicarea unui tratament egal

tuturor indivizilor, care sunt egali în drepturi. Conceput astfel, principiul

nediscriminării apare ca o formă modernă și perfecționată a principiului

egalității tuturor în fața legii. De altfel, art. 7 din Declarația Universală

proclamă că toți oamenii sunt egali în fața legii și au dreptul, fără

deosebire, la protecția egală a legii.

Ca natură juridică, dreptul la

nediscriminare, prevăzut de art. 14 din C.E.D.O., este un drept subiectiv

substanțial. Textul în discuție enumeră un număr de 13 motive de

nediscriminare, însă această listă nu este limitativă. Cu alte cuvinte, este

interzisă orice formă de discriminare, indiferent de criteriul care stă la baza

ei.

Dreptul la nediscriminare prevăzut

de art. 14 din C.E.D.O. nu are o existență independentă în sistemul de

protecție europeană a drepturilor și libertăților fundamentale pe care aceasta

îl instituie, deoarece nu poate fi invocat decât prin raportare la acestea. El

poate apărea însă autonom, prin aceea că, într-o situație dată, este posibil să

fie încălcat, fără a se constata și o încălcare a drepturilor în legătură cu

care a fost invocat. Constatarea unei încălcări a acestor dispoziții se poate

face, însă, numai în legătură cu un alt drept apărat de Convenție și/sau de

protocoalele sale adiționale, iar după data de 1 aprilie 2005, când a intrat în vigoare Protocolul nr. 12 la Convenție privitor la interdicția generală a

oricărei forme de discriminare, și cu privire la orice drept recunoscut în

legislația națională a unui stat contractant.

Făcând o interpretare nuanțată a

prevederilor Convenției, organele acesteia au concluzionat însă că a distinge

nu înseamnă a discrimina, observând existența unor situații ale căror

particularități impun a fi tratate diferențiat.

Diferența de tratament devine

discriminare, în sensul art. 14 din Convenție, numai atunci când autoritățile

statele introduc distincții între situații analoage și comparabile, fără ca

acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă.

De asemenea, conform jurisprudenței

Curții Constituționale, în concordanță cu cea a C.E.D.O., principiul

constituțional al egalității în drepturi presupune identitatea de soluții numai

pentru situații identice, acest principiu neopunându-se la stabilirea unor

soluții diferite pentru persoanele aflate în situații distincte.

În plus, Protocolul nr. 12 la C.E.D.O.

impune interdicția generală a oricărei forme de discriminare.

Curtea de la Strasbourg reține două criterii cumulative de definire a discriminării: o inegalitate de

tratament în exercitarea sau beneficierea de un drept recunoscut (C.E.D.O., 23

noiembrie 1983, Van der Mussele, Seria A nr. 70, p. 46; C.E.D.O., 18 februarie

1991, Fredin, Seria A nr. 192, p. 60) și lipsa unei justificări obiective și

rezonabile (C.E.D.O., 23 iulie 1968, Affaire linguistique belge c/Belgique,

Seria A nr. 6, p. 9).

În sistemul nostru juridic,

principiul analizat se găsește reglementat în art. 16 alin. (1) din Constituție

și în O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de

discriminare, republicată.

Conform art. 2 alin. (1) din O.G. nr.

137/2000, republicată, discriminarea reprezintă orice deosebire, excludere,

restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă,

religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă,

handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o

categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect

restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în

condiții de egalitate, a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic,

economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice”.

În opinia Înaltei Curți, în cauza de

față, nu poate fi vorba de aplicarea unui tratament privilegiat sau

discriminatoriu, de constatarea unei inegalități, contrare prevederilor art. 16

alin. (1) din Constituție.

De altfel, prin decizia nr. 820/2008,

Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a

dispozițiilor art. 1, art. 2 alin. (3) și art. 27 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000

privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare,

republicată, și a reținut faptul că ele sunt neconstituționale în măsura în

care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au

competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de

lege, considerând că sunt discriminatorii și să le înlocuiască cu norme create

pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Or, în cauză diferența

de tratament, privită prin prisma condițiilor necesare procedurii de

valorificare a rezultatelor obținute la concursul de promovare în funcții de

execuție a judecătorilor și procurorilor, nu privește situații analoage sau

comparabile, întrucât nu vizează persoane aflate în aceeași situație, atâta

timp cât petenții, care au optat pentru promovarea pe loc, invocă existența

discriminării prin raportare la candidați care au formulat o altă opțiune, și

anume aceea de promovare efectivă.

Astfel, respingerea

cererii petenților are la bază o justificare obiectivă și rezonabilă decurgând

din existența situațiilor diferite în care se situează candidații care au

formulat opțiuni diferite și din împrejurarea că procedura valorificării

rezultatelor este posibilă, potrivit dispozițiilor Regulamentului de concurs,

în măsura vacantării unor posturi de execuție ce pot fi ocupate prin promovarea

efectivă, iar nu prin promovarea pe loc.

În ceea ce privește

Decizia nr. 2038/2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios

administrativ și fiscal, invocată de recurenți ca practică judiciară, Înalta

Curte constată că această decizie a avut ca obiect alt concurs, organizat în

baza unui alt regulament, astfel că aceasta nu poate fi reținută ca practică în

cauza de față.

Astfel fiind, Înalta Curte constată

că susținerile și criticile recurenților sunt neîntemeiate și nu pot fi

primite, iar hotărârea atacată este temeinică și legală.

În consecință, pentru considerentele

arătate și în conformitate cu dispozițiile art. 312 alin. (1) teza a II-a C.

proc. civ., raportat la art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004, republicată,

recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de D.D.L.

și I.I.S. împotriva Hotărârii nr. 1924 din 29 octombrie 2009 a Plenului C.S.M., ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică,

astăzi 3 martie 2010.