ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 727/2011

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Prima instanță a) Cererea de chemare în judecată Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC ”E.” SRL Alba a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței anularea Deciziei nr. 27 din 30 aprilie 2009 emisă de pârât și, în subsidiar, diminuarea cuantumului amenzii contravenționale aplicate prin această decizie. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că la data de 31 octombrie 2008 a fost semnat un contract de cesiune prin care SC ”E.” SRL Alba a achiziționat un număr de 8.000 părți sociale emise de SC „V.2001” SRL, reprezentând 80% din capitalul social al acestei societăți.

Operațiunea de preluare a celor 8.000 părți sociale s-a realizat ca urmare a faptului a SC ”E.” SRL Alba și SC „M.” SRL, societăți care fac parte din grupul E., aveau calitatea de creditor al SC „V.2001” SRL, pentru o sumă care în octombrie 2008 se cifra la 4.734.983,66 RON. Reclamanta a menționat că prin Adresa din 26 februarie 2009 a transmis pârâtului o documentație cu privire la operațiunea de preluare, pentru a se constata că nu sunt îndeplinite condițiile pentru ca operațiunea să fie considerată „concentrare economică” în sensul art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996, dar a denumit respectiva adresă „notificare” și a folosit formularul standard stabilit prin Regulamentul Consiliului Concurenței privind autorizarea concentrărilor economice.

Ulterior, pârâtul i-a solicitat punctul de vedere cu privire la omisiunea notificării în termen legal a operațiunii de concentrare economică, iar la 07 mai 2009 i s-a comunicat Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 prin care a fost sancționată pentru săvârșirea contravenției prevăzută la art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996, cu o amendă de 538.118 RON.

Reclamanta a invocat dispozițiile art. 10 alin. (1), alin. (2) lit. b), alin. (4), art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, susținând că raportat la aceste prevederi legale, simpla dobândire de către un agent economic a controlului asupra unui alt agent economic, prin participare la capital, nu conduce în mod automat la calificarea operațiunii de dobândire a controlului ca fiind „concentrare economică". Conform legislației în materie, dobândirea participației majoritare într-o societate comercială nu reprezintă operațiune de concentrare economică dacă scopul acestei operațiuni nu a fost acela de a determina, direct sau indirect, comportamentul concurențial al agentului economic.

Reclamanta a precizat că, deși a preluat controlul începând din data de 31 octombrie 2008, nu a exercitat niciunul dintre drepturile prevăzute de pct. 82 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind autorizarea concentrărilor economice, nu s-a pronunțat asupra adoptării bugetului de venituri și cheltuieli și nici asupra planului de afaceri sau de investiții al SC „V.2001” SRL. De asemenea, în contractul de cesiune și în actul constitutiv adoptat după data preluării nu s-au prevăzut drepturi speciale pentru reclamantă cu privire la adoptarea deciziilor în problemele sus-menționate. S-a mai susținut că legislația în vigoare permite asociatului care a dobândit o poziție de control să exercite anumite drepturi în cadrul societății preluate, respectiv acele drepturi care sunt necesare pentru ca investitorul să-și poată proteja interesele financiare, această exercitare nefiind considerată determinantă pentru comportamentul concurențial al agentului economic preluat.

Reclamanta a susținut că în speța de față au fost identificate arbitrar doar două circumstanțe atenuante (prima abatere și neafectarea mediului concurențial), în condițiile în care ar fi putut fi reținute și alte circumstanțe atenuante: colaborarea efectivă a părților implicate cu Consiliul Concurenței, depunerea din proprie inițiativă a „notificării", etc. - astfel că se impunea reducerea amenzii. S-a arătat că în cazuri similare Consiliului Concurenței (Decizia nr. 89 din 25 noiembrie 2008 pronunțată împotriva SC A.I. S.A. Bacău) a reținut și alte circumstanțe atenuante.

Prin acțiunea înregistrată în data de 29 iunie 2009, reclamanta SC ”E.” SRL Alba a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând anularea Deciziei nr. 29 din 28 mai 2009 privind concentrarea economică realizată prin dobândirea SC „V.2001” 2001 SRL, care, conform acestei instituții constituie o „decizie de neobiecțiune privind concentrarea economică realizată de către SC ”E.” SRL Alba prin dobândirea controlului unic direct asupra SC „V.2001” SRL", emisă în temeiul art. 46 alin. (1), lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, ca fiind nelegală și netemeinică și pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 38 din 23 iunie 2009 „privind recalcularea cifrei de afaceri pentru taxa de autorizare în cazul concentrării economice realizate prin dobândirea controlului unic direct de către SC ”E.” SRL Alba asupra SC „V.2001” SRL" emisă în conformitate cu art. 5 din Decizia nr. 29 din 28 mai 2009. În motivarea acțiunii au fost reluate motivele din cuprinsul cererii de chemare în judecată care a făcut obiectul Dosarului nr. 4979/2/2009 al aceleiași instanțe.

La termenul de judecată din 06 noiembrie 2008, reclamanta și-a precizat acțiunea solicitând introducerea în cauză a Statului Român (beneficiarul taxei de autorizare a concentrării economice) și obligarea acestuia prin Ministerul Finanțelor Publice, în situația anulării deciziilor, la restituirea taxei de 247.583 RON plătită la 23 iulie 2009. b) Întâmpinarea formulată în cauză Pârâtul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii, iar Statul Român prin Ministerul Finanțelor Publice a invocat prin întâmpinare, excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Finanțelor Publice în reprezentarea Statului Român.

La termenul de judecată din 08 decembrie 2009, instanța a admis excepția de conexitate invocată de reclamantă și a dispus conexarea Dosarului nr. 5972/2/2009 la Dosarul nr. 4979/2/2009, iar la termenul din 09 februarie 2010, reclamanta a depus o cerere prin care a renunțat la precizarea de acțiune prin care solicita introducerea în cauză a Statului Român prin Ministerul Finanțelor Publice. c) Sentința și considerentele primei instanțe Prin Sentința nr. 962 din 23 februarie 2010, Curtea de Apel București a respins, ca neîntemeiate, acțiunile conexe formulate de reclamanta SC ”E.” SRL Alba în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

Pentru a hotărî astfel, Curtea a reținut că cele trei decizii contestate de reclamantă sunt legale, fiind emise cu respectarea dispozițiilor Legii nr. 21/1996, pentru următoarele considerente: Potrivit art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată, o operațiune de concentrare economică are loc atunci când una sau mai multe persoane care dețin deja controlul asupra unui agent economic ori unul sau mai mulți agenți economici dobândesc, direct sau indirect, controlul asupra unuia sau mai multor alți agenți economici ori asupra unor părți ale acestora, fie prin luare de participare la capital, fie prin cumpărarea de elemente de activ, prin contract sau prin alte mijloace.

Conform art. 10 alin. (4) lit. b) din aceeași lege, controlul decurge din drepturi, contracte sau alte mijloace care conferă, fiecare în parte sau luate împreună și ținând seama de circumstanțele de fapt sau de drept, posibilitatea de a exercita o influență determinantă asupra unui agent economic, în special din drepturi sau contracte care conferă o influență determinantă asupra constituirii deliberărilor ori deciziilor organelor unui agent economic.

Curtea de apel a apreciat că operațiunea de dobândire de către reclamantă a controlului unic asupra SC „V.2001” SRL reprezintă o concentrare economică în sensul art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată, ce trebuia notificată Consiliului Concurenței având în vedere îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de art. 14 din aceeași lege și anume: cifra de afaceri cumulată a agenților economici implicați depășește echivalentul în lei a 10.000.000 euro și există cel puțin doi agenți economici implicați care realizează pe teritoriul României, fiecare în parte o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro (societățile din grupul E. au obținut peste 4 milioane euro, iar SC „V.2001” SRL a avut, de asemenea, în anul 2007 o cifră de afaceri de peste 4 milioane euro pe teritoriul României).

Curtea a avut în vedere că însăși reclamanta a apreciat că operațiunea în cauză reprezintă o concentrare economică, motiv pentru care a înaintat la Consiliul Concurenței formularul de notificare, simpla precizare pe care o face în cuprinsul notificării, că nu intenționează să determine comportamentul concurențial al SC „V.2001” SRL, nefiind de natură să facă inaplicabile dispozițiile art. 10 alin. (2) lit. b) din lege și să încadreze respectiva operațiune în ipoteza reglementată de art. 11 lit. c) din lege. Recunoașterea acestui caracter al operațiunii a fost făcută și în cuprinsul Adresei din 20 martie 2009 emisă de reclamantă, înregistrată la pârât din 23 martie 2009, prin care și-a exprimat punctul de vedere cu privire la omisiunea notificării concentrării economice și în care invocă lipsa de experiență în probleme de concentrare, faptul că este la prima operațiune de acest gen.

Curtea a constatat că formularul de notificare a acestei operațiuni a fost depus de reclamantă la Consiliul Concurenței la data de 26 februarie 2009, fiind depășit termenul legal reglementat în acest scop, cu 2 luni și 25 de zile, astfel încât s-a reținut în mod corect de către pârât încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, conform cărora concentrările economice care depășesc pragul prevăzut la art. 14 sunt supuse controlului și trebuie notificate Consiliului Concurenței, în vederea analizării din perspectiva compatibilității cu mediul concurențial normal pe piața românească.

Curtea a apreciat că nu sunt aplicabile în cauză dispozițiile art. 11 lit. c) din lege având în vedere că acestea au ca premisă situația în care un agent economic face o investiție în cadrul altui agent economic și constatând că este pe cale să-i fie afectată investiția, acționează în sensul dobândirii controlului la acel agent economic și exercită drepturile sale de vot în scopul salvgardării valorii integrale a investiției. S-a arătat că situația invocată de reclamantă nu poate încadra operațiunea de dobândire a controlului unic asupra SC „V.2001” SRL în ipoteza de excepție anterior menționată, întrucât raporturile contractuale stabilite între agenții economici implicați în operațiune nu pot fi considerate o investiție în sensul avut în vedere de legiuitor la reglementarea excepției.

Creanța deținută în temeiul contractelor de vânzare-cumpărare încheiate între SC „M.” SRL care face parte din grupul E. și SC „V.2001” SRL nu constituie o investiție și nu poate justifica încadrarea operațiunii în dispozițiile art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată. Raporturile comerciale contractuale dintre agenții economici sunt supuse normelor de drept comun, reclamanta având posibilitatea de recuperare a creanței în condițiile reglementate de legislația comercială, neputând fi considerată achiziționarea de părți sociale efectuată cu scopul recuperării prejudiciului cauzat de neîndeplinirea obligațiilor contractuale, ca o situație ce se încadrează în dispozițiile legale sus-menționate.

Curtea a reținut că relevant pentru calificarea operațiunii ca fiind o concentrare economică este scopul în care vor fi exercitate drepturile la care se referă reclamanta și anume, dacă sunt sau nu de natură să determine, direct sau indirect, comportamentul concurențial al agentului economic asupra căruia se dobândește controlul. Nu prezintă relevanță sub acest aspect exercitarea efectivă a drepturilor care au fost dobândite în temeiul actului prin care s-a realizat operațiunea. În ceea ce privește susținerea din acțiune că nu a dobândit drepturi speciale, s-a reținut că în formularul de notificare, reclamanta a precizat că „mijlocul de exercitare a controlului asupra agenților economici menționați mai sus îl reprezintă exercitarea drepturilor de vot conferite de pachetul majoritar de părți sociale deținute în cadrul societății comerciale”.

Astfel, pachetul majoritar de părți sociale obținut din capitalul social al SC „V.2001” SRL îi conferă reclamantei drepturile de vot în luarea deciziilor acestei societăți și posibilitatea de a le exercita pentru a influența comportamentul pe piață al societății. De altfel, s-a constatat că au fost luate măsuri care influențează comportamentul pe piață al societății, în Hotărârea Adunării Generale a Asociaților SC „V.2001” SRL nr. 6 din 13 noiembrie 2008 menționându-se deschiderea unui punct de lucru, introducerea celei de-a doua semnături, cea a reprezentantului reclamantei, pe contractele societății achiziționate. În raport de toate aceste considerente, nu s-a putut reține incidența în cauză a dispozițiilor art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, dobândirea de către reclamantă a controlului unic asupra SC „V.2001” SRL reprezentând o operațiune de concentrare economică în sensul art. 10 alin. (2) lit. b) din aceeași lege.

S-a mai susținut că Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 era lipsită de obiect la momentul emiterii, întrucât abia la data de 28 mai 2009 Consiliul Concurenței emite Decizia nr. 29 prin care califică operațiunea de preluare a SC „V.2001” SRL ca reprezentând concentrare economică, astfel încât pârâtul nu avea temeiul și posibilitatea legală să o sancționeze pentru o faptă care nu există. Această susținere este neîntemeiată, având în vedere că operațiunea efectuată în temeiul Contractului de cesiune nr. 1206/31 octombrie 2008 a fost calificată ca fiind o concentrare economică prin Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 în care se precizează în mod clar că dobândirea controlului asupra SC „V.2001” SRL, reprezintă o operațiune de concentrare economică în sensul art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată și că sunt îndeplinite condițiile cumulative prevăzute la art. 14 din lege pentru ca operațiunea realizată să fie notificată Consiliului Concurenței.

În această decizie se face referire la termenul în care operațiunea trebuia notificată, fiind aplicată sancțiunea contravențională pentru omisiunea notificării concentrării economice realizată de reclamantă. Cu privire la Decizia nr. 29 din 28 mai 2009, s-a reținut că aceasta a fost emisă ca urmare a verificării operațiunii notificate din punct de vedere concurențial, pârâtul stabilind în urma acestei analize conform art. 46, alin. (1) lit. b) că operațiunea cade sub incidența legii, dar nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurențial normal pe piețele relevante identificate.

Așadar, aceasta este o decizie de neobiecțiune privind concentrarea economică realizată de reclamantă prin care, contrar opiniei reclamantei, nu se califică operațiunea prin prisma dispozițiilor art. 10 alin. (2) lit. b) din lege, ci sunt analizate efectele acesteia asupra mediului concurențial constatându-se că nu are ca efect crearea sau consolidarea unei poziții dominante care ar putea să conducă la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenței pe piața relevantă. Referitor la modul de individualizare a sancțiunii contravenționale aplicate, Curtea a reținut că pârâtul a avut în vedere Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 50 din Legea nr. 21/1996, cuantumul amenzii fiind stabilit ținându-se cont de gravitatea și durata faptei, de consecințele acesteia asupra concurenței și de circumstanțele atenuante care au fost identificate în speță.

Astfel, în raport de natura faptei, impactul asupra concurenței și mărimea piețelor geografice s-a constatat că fapta se înscrie în categoria celor de gravitate mică. Având în vedere întârzierea de 2 luni și 25 de zile cu care a fost notificată operațiunea de concentrare economică s-a stabilit că fapta reclamantei este de durată medie. În consecință, a fost stabilit nivelul de bază al sancțiunii ca fiind minim, reprezentând 0,2% din cifra de afaceri a contravenientului. Curtea a apreciat că o amendă de 0,16% din cifra de afaceri realizată de reclamantă în anul anterior emiterii deciziei de sancționare respectă principiul proporționalității dintre fapta săvârșită și sancțiunea aplicată, neavând drept consecință deteriorarea situației financiare a societății și eliminarea sa de pe piață.

Curtea a reținut în consecință, legalitatea celor trei decizii contestate, operațiunea realizată de reclamantă fiind o operațiune de concentrare economică în sensul Legii nr. 21/1996, republicată, pentru care în mod corect a fost calculată taxa de autorizare conform prevederilor Instrucțiunilor date de Consiliul Concurenței în aplicarea art. 33 din Legea nr. 21/1996, republicată, în funcție de cifrele de afaceri prevăzute în bilanțurile contabile la data de 31 decembrie 2008 și ținând cont de veniturile realizate de părțile implicate. 2. Instanța de recurs Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a declarat recurs SC E. SRL Alba. a) Motivele de recurs În motivele de recurs reclamanta a susținut că la data la care a fost sancționată nu se stabilise de Consiliul Concurenței că se săvârșise fapta de concentrare economică.

Recurenta a precizat că din împrejurările cauzei rezultă că preluarea de către SC „E.” SRL a unei cote de 80% din capitalul social al SC ”V.2001” SRL, nu reprezintă o concentrare economică, astfel că nu se poate reține omisiunea de a notifica Consiliul Concurenței, motiv pentru care măsura amenzii este nelegală. În sensul acestei susțineri s-au invocat prevederile art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, potrivit cărora nu constituie concentrare economică situația în care controlul este dobândit cu condiția ca drepturile de vot aferente participațiilor existente să fie dobândite în scopul salvgardării valorii integrale a investiției, fără a determina direct sau indirect comportamentul concurențial al agentului economic controlat.

De asemenea, s-a arătat că potrivit pct. 82 alin. (4) din Regulamentul Consiliului Concurenței nu se consideră concentrare economică situația când investitorul a achiziționat drepturile pentru a-și proteja interesele financiare, că în cauză investiția s-a efectuat tocmai în acest sens. A precizat că pentru a se proteja investiția SC ”E.” SRL în cadrul SC ”V.2001” SRL s-a condiționat valabilitatea actelor emise de această societate de existența semnăturii unei persoane numite de noul acționar majoritar alături de vechiul administrator unic al societății. Recurenta a susținut că nu avea obligația legală de a se adresa Consiliului Concurenței, iar preluarea pachetului de 80% din capitalul SC ”V.2001” SRL nu reprezintă o operațiune de concentrare economică și nu generează obligația notificării și a autorizării.

S-a precizat că la data aplicării amenzii contravenționale prin Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009, procedura de investigare nu se finalizase, că numai ulterior, prin Decizia nr. 29 din 28 mai 2009 a fost calificată operațiunea ca o contrare economică, stabilindu-se și taxa de autorizare. Referitor la diminuarea cuantumului amenzii contravenționale s-a solicitat reținerea a trei circumstanțe atenuante, respectiv colaborarea părților implicate, neafectarea mediului concurențial pe piața relevantă și împrejurarea că este la prima abatere. S-a menționat că intimatul nu a luat în considerare toate aceste circumstanțe, în sensul că nu s-a avut în vedere că fapta s-a săvârșit fără intenție, din neglijență, că încetarea încălcărilor a avut loc de la primele intervenții ale Consiliului Concurenței, că durata încălcărilor a fost medie.

b) Întâmpinarea formulată în cauză Intimatul Consiliul Concurenței, a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului. S-a susținut că prin preluarea a 80% din capitalul social al SC ”V.2001” SRL, s-a realizat o concentrare economică, care a fost notificată cu întârziere. S-a precizat că deținerea a 80% din capitalul social al SC ”V.2001” SRL, în condițiile actului constitutiv al societății achiziționate, demonstrează că aceste drepturi se regăsesc între cele enumerate la art. 82 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice și sunt suficiente pentru a se considera că achizitorul determină comportamentul concurențial al agentului economic la care s-a dobândit participația.

Cu privire la individualizarea amenzii s-a precizat că s-a aplicat o amendă de 0,16% din cifra de afaceri realizată în 2008, prin aplicarea criteriilor de individualizare a sancțiunii. c) Examinarea motivelor de recurs Situația de fapt Înalta Curte, din examinarea motivelor de recurs, a legislației aplicabile, reține: Prin Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 Consiliul Concurenței a aplicat recurentei-reclamante o amendă contravențională de 538.118 RON pentru încălcarea prevederilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 pentru omisiunea notificării în termen legal a concentrării economice realizate prin dobândirea controlului asupra SC ”V.2001” SRL.

Prin Decizia nr. 29 din 28 mai 2009, s-a stabilit că deși operațiunea de concentrare economică notificată cade sub incidența legii, nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurențial normal pe piețele relevante identificate, astfel că s-a emis decizia de neobiecțiune privind concentrarea economică referitoare la preluarea de către SC ”E.” SRL a controlului unic direct asupra SC ”V.2001” SRL. Legislația aplicabilă Legea nr. 21/1996 art. 10 alin. (1) - ”Concentrarea economică se realizează prin orice act juridic, indiferent de forma acestuia și care, fie operează transferul proprietății sau al folosinței asupra totalității ori a unei părți a bunurilor, drepturilor și obligațiilor unui agent economic, fie are ca obiect sau ca efect să permită unui agent economic ori unei grupări de agenți economici de a exercita, direct sau indirect, o influență determinantă asupra unui alt agent economic sau mai multor alți agenți economici.

alin. (2) - O operațiune de concentrare economică are loc atunci când: lit. b) - una sau mai multe persoane care dețin deja controlul cel puțin asupra unui agent economic ori unul sau mai mulți agenți economici dobândesc, direct sau indirect, controlul asupra unuia sau mai multor alți agenți economici ori asupra unor părți ale acestora, fie prin luare de participare la capital, fie prin cumpărare de elemente de activ, prin contract sau prin alte mijloace”.

Art. 11 - ”Nu constituie o operațiune de concentrare economică situațiile în care: lit. c) - controlul este dobândit de persoanele sau agenții economici menționați la art. 10 alin. (2) lit. b), cu condiția ca drepturile de vot aferente participării deținute să nu fie exercitate, mai ales la numirea de membri în organele de administrare, conducere executivă, supraveghere și control ale agentului economic la care dețin participarea, decât în scopul salvgardării valorii integrale a acestei investiții, fără a determina direct sau indirect comportamentul concurențial al agentului economic controlat;” Art. 15 alin. (1) - ”Concentrările economice care depășesc pragurile prevăzute la art. 14 sunt supuse controlului și trebuie notificate Consiliului Concurenței.

alin. (3) - Procedura de notificare, termenele, documentele și informațiile de prezentat, comunicările și prezentarea de observații de către agenții economici interesați se stabilesc prin regulament și instrucțiuni adoptate de Consiliul Concurenței. alin. (4) - Este interzisă punerea în aplicare a unei operațiuni de concentrare economică până la emiterea de către Consiliul Concurenței a unei decizii în conformitate cu art. 46”. Art. 50 - ”Constituie contravenții și se sancționează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancționării următoarele fapte: lit. a) - omisiunea notificării unei concentrări economice cerute de art. 15”.

Cu privire la operațiunea de concentrare economică Analiza legislației aplicabile în materia concentrărilor economice, reglementate prin Legea nr. 21/1996 relevă că se realizează concentrarea economică, prin orice act juridic, fie prin transferul drepturilor și obligațiilor unui agent economic, fie are ca obiect sau ca efect să permită unui agent economic să exercite, direct sau indirect, o influență determinantă asupra unui agent economic. În cauză, prin preluarea a 80% din capitalul social al SC ”V.2001” SRL, recurenta-reclamantă se afla în situația de a exercita direct o influență determinantă asupra agentului economic preluat. Operațiunea de concentrare economică s-a realizat prin preluarea de participare la capital, așa cum se reglementează în cuprinsul art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996.

În speță nu sunt incidente excepțiile de la concentrările economice instituite prin art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, care exclud de la operațiunea de concentrare economică situația când controlul este dobândit de agentul economic prevăzut la art. 10 lit. b), cu condiția ca acesta să nu exercite drepturile de vot aferente participațiilor deținute, mai ales în cadrul organelor de administrare, conducere executivă, supraveghere și control al agentului economic la care deține participarea, decât în scopul salvgardării investiției. Ori, în speță, prin Contractul de cesiune nr. 1206 din 31 octombrie 2008 s-au preluat de către SC ”E.” SRL 71% din părțile sociale deținute la SC ”V.2001” SRL de către D.M.

și 9% din părțile sociale deținute la aceeași societate de către B.M.. Ca urmare cea mai mare parte a capitalului social al SC ”V.2001” SRL a fost preluat de SC ”E.” SRL, astfel încât în mod obiectiv și necesar SC ”E.” SRL exercită controlul SC ”V.2001” SRL, și potrivit Legii nr. 31/1990 desemnează organele de administrare, conducere executivă, supraveghere și control al agentului economic preluat, fiind proprietarul majoritar al participațiilor, 80% din capital. Dacă în societatea preluată ar fi deținut o cotă mai mică de capital, atunci s-ar fi putut pune în discuție eventuala incidență a art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, însă cum reclamanta deține 80% din capital, ipoteza reglementată în art. 11 lit. c) este exclusă de la aplicare.

Ca urmare, în cauză a existat o concentrare economică, care însă nu afectează mediul concurențial normal, așa cum a stabilit Consiliul Concurenței. Cu privire la Notificare și aplicarea amenzii contravenționale Orice concentrare economică, indiferent că afectează sau nu mediul concurențial, care depășește pragul valoric reglementat în Legea nr. 21/1996, trebuie notificată Consiliului Concurenței. Potrivit art. 15 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 este interzisă punerea în aplicare a unei operațiuni de concentrare economică până la emiterea unei decizii de către Consiliul Concurenței. Consiliul Concurenței emite după primirea notificării unei operațiuni de concentrare economică, o decizie de neobiecțiune, când va constata că, deși operațiunea de concentrare economică notificată cade sub incidența legii, totuși nu există îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea cu un mediu concurențial normal.

Omisiunea de a notifica concentrarea economică cerută de art. 15 constituie contravenție. Recurenta a notificat operațiunea către Consiliul Concurenței la data de 26 februarie 2009, adică după realizarea operațiunii de concentrare economică, prin achiziționarea a 80% din capitalul SC ”V.2001” SRL. Legiuitorul a caracterizat ca faptă contravențională omisiunea de a notifica concentrarea economică și punerea în practică a unei astfel de operațiuni înainte de emiterea de către Consiliul Concurenței a unei decizii. De altfel, Curtea Constituțională, analizând excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 50 și 51 din Legea nr. 21/1996 a arătat că prin sancționarea cu amendă a societății comerciale pentru practici anticoncurențiale se descurajează comportamentul contrar normelor adoptate în activitatea economică și financiară și se asigură mediul concurențial loial între societățile comerciale.

Prin Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 s-a aplicat recurentei amendă contravențională, reținându-se săvârșirea faptei prevăzute de art. 50 alin. (1) lit. a), respectiv omisiunea notificării unei concentrări economice. Notificarea concentrării după realizarea acesteia se circumscrie prevederilor art. 50 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, astfel că sancțiunea a fost aplicată legal. În raport de analiza de mai sus, se constată că Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 și Decizia nr. 29/2009 adoptate de Consiliul Concurenței sunt legale. În ceea ce privește individualizarea sancțiunii Potrivit art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996 omisiunea de a notifica o concentrare economică se sancționează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri din anul anterior sancționării.

În baza art. 52 individualizarea sancțiunii se face ținând seama de gravitatea și durata faptei, a consecințelor sale asupra concurenței, sancțiuni ce se gradează pe tranșe, prin instrucțiuni. În speță, la aplicarea amenzii de 0,16% asupra cifrei de afaceri s-au luat în calcul toate circumstanțele cauzei, respectiv gravitatea, durata încălcării și inexistența unor consecințe asupra mediului concurențial. În raport de nivelul maxim de 1% din cifra de afaceri reglementat de art. 50 din Legea nr. 21/1996 și cel aplicat efectiv de 0,16% se constată că intimatul a avut în vedere la individualizarea amenzii criteriile legale introduse prin instrucțiuni, aplicându-se un nivel minim de bază, cu respectarea criteriilor incluse în Ordinul nr. 106/2004 al Consiliului Concurenței.

Potrivit Ordinului nr. 106/2004, nivelul minim de bază este de 0,2% din cifra de afaceri, iar acest nivel a fost diminuat prin aplicarea circumstanțelor atenuate, precum încălcările săvârșite fără intenție, încetarea încălcărilor la primele intervenții ale Consiliul Concurenței, colaborarea agentului economic cu Consiliul Concurenței în cadrul procedurii. d) Soluția instanței de recurs Având în vedere considerentele acestei decizii Înalta Curte reține că toate criticile sunt nefondate, motiv pentru care în baza art. 312 C. proc. civ., recursul se va respinge.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC ”E.” SRL Alba împotriva Sentinței nr. 962 din 23 februarie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 8 februarie 2011.