ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 727/2011

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 727/2011 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2011)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

a) Cererea de chemare

în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta

SC ”E.” SRL Alba a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței

anularea Deciziei nr. 27 din 30 aprilie 2009 emisă de pârât și, în subsidiar,

diminuarea cuantumului amenzii contravenționale aplicate prin această decizie.

În motivarea

acțiunii, reclamanta a arătat că la data de 31 octombrie 2008 a fost semnat un

contract de cesiune prin care SC ”E.” SRL Alba a achiziționat un număr de 8.000

părți sociale emise de SC „V.2001” SRL, reprezentând 80% din capitalul social

al acestei societăți.

Operațiunea de

preluare a celor 8.000 părți sociale s-a realizat ca urmare a faptului a SC

”E.” SRL Alba și SC „M.” SRL, societăți care fac parte din grupul E., aveau

calitatea de creditor al SC „V.2001” SRL, pentru o sumă care în octombrie 2008

se cifra la 4.734.983,66 RON.

Reclamanta a

menționat că prin Adresa din 26 februarie 2009 a transmis pârâtului o

documentație cu privire la operațiunea de preluare, pentru a se constata că nu

sunt îndeplinite condițiile pentru ca operațiunea să fie considerată

„concentrare economică” în sensul art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr.

21/1996, dar a denumit respectiva adresă „notificare” și a folosit formularul

standard stabilit prin Regulamentul Consiliului Concurenței privind autorizarea

concentrărilor economice.

Ulterior, pârâtul i-a

solicitat punctul de vedere cu privire la omisiunea notificării în termen legal

a operațiunii de concentrare economică, iar la 07 mai 2009 i s-a comunicat

Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 prin care a fost sancționată pentru

săvârșirea contravenției prevăzută la art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996, cu

o amendă de 538.118 RON.

Reclamanta a invocat

dispozițiile art. 10 alin. (1), alin. (2) lit. b), alin. (4), art. 11 lit. c)

din Legea nr. 21/1996, susținând că raportat la aceste prevederi legale, simpla

dobândire de către un agent economic a controlului asupra unui alt agent

economic, prin participare la capital, nu conduce în mod automat la calificarea

operațiunii de dobândire a controlului ca fiind „concentrare economică".

Conform legislației în materie, dobândirea participației majoritare într-o

societate comercială nu reprezintă operațiune de concentrare economică dacă

scopul acestei operațiuni nu a fost acela de a determina, direct sau indirect,

comportamentul concurențial al agentului economic.

Reclamanta a precizat

că, deși a preluat controlul începând din data de 31 octombrie 2008, nu a

exercitat niciunul dintre drepturile prevăzute de pct. 82 din Regulamentul

Consiliului Concurenței privind autorizarea concentrărilor economice, nu s-a

pronunțat asupra adoptării bugetului de venituri și cheltuieli și nici asupra

planului de afaceri sau de investiții al SC „V.2001” SRL.

De asemenea, în

contractul de cesiune și în actul constitutiv adoptat după data preluării nu

s-au prevăzut drepturi speciale pentru reclamantă cu privire la adoptarea

deciziilor în problemele sus-menționate.

S-a mai susținut că

legislația în vigoare permite asociatului care a dobândit o poziție de control

să exercite anumite drepturi în cadrul societății preluate, respectiv acele

drepturi care sunt necesare pentru ca investitorul să-și poată proteja

interesele financiare, această exercitare nefiind considerată determinantă

pentru comportamentul concurențial al agentului economic preluat.

Reclamanta a susținut

că în speța de față au fost identificate arbitrar doar două circumstanțe atenuante

(prima abatere și neafectarea mediului concurențial), în condițiile în care ar

fi putut fi reținute și alte circumstanțe atenuante: colaborarea efectivă a

părților implicate cu Consiliul Concurenței, depunerea din proprie inițiativă a

„notificării", etc. - astfel că se impunea reducerea amenzii.

S-a arătat că în

cazuri similare Consiliului Concurenței (Decizia nr. 89 din 25 noiembrie 2008

pronunțată împotriva SC A.I. S.A. Bacău) a reținut și alte circumstanțe

atenuante.

Prin acțiunea

înregistrată în data de 29 iunie 2009, reclamanta SC ”E.” SRL Alba a chemat în

judecată pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând anularea Deciziei nr. 29 din

28 mai 2009 privind concentrarea economică realizată prin dobândirea SC

„V.2001” 2001 SRL, care, conform acestei instituții constituie o „decizie de

neobiecțiune privind concentrarea economică realizată de către SC ”E.” SRL Alba

prin dobândirea controlului unic direct asupra SC „V.2001” SRL", emisă în

temeiul art. 46 alin. (1), lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996,

republicată, ca fiind nelegală și netemeinică și pe cale de consecință,

anularea Deciziei nr. 38 din 23 iunie 2009 „privind recalcularea cifrei de

afaceri pentru taxa de autorizare în cazul concentrării economice realizate

prin dobândirea controlului unic direct de către SC ”E.” SRL Alba asupra SC

„V.2001” SRL" emisă în conformitate cu art. 5 din Decizia nr. 29 din 28

mai 2009.

În motivarea acțiunii

au fost reluate motivele din cuprinsul cererii de chemare în judecată care a

făcut obiectul Dosarului nr. 4979/2/2009 al aceleiași instanțe.

La termenul de

judecată din 06 noiembrie 2008, reclamanta și-a precizat acțiunea solicitând

introducerea în cauză a Statului Român (beneficiarul taxei de autorizare a

concentrării economice) și obligarea acestuia prin Ministerul Finanțelor

Publice, în situația anulării deciziilor, la restituirea taxei de 247.583 RON

plătită la 23 iulie 2009.

b) Întâmpinarea

formulată în cauză

Pârâtul Consiliul

Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii,

iar Statul Român prin Ministerul Finanțelor Publice a invocat prin întâmpinare,

excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Finanțelor Publice

în reprezentarea Statului Român.

La termenul de

judecată din 08 decembrie 2009, instanța a admis excepția de conexitate

invocată de reclamantă și a dispus conexarea Dosarului nr. 5972/2/2009 la

Dosarul nr. 4979/2/2009, iar la termenul din 09 februarie 2010, reclamanta a

depus o cerere prin care a renunțat la precizarea de acțiune prin care solicita

introducerea în cauză a Statului Român prin Ministerul Finanțelor Publice.

c) Sentința și

considerentele primei instanțe

Prin Sentința nr. 962

din 23 februarie 2010, Curtea de Apel București a respins, ca neîntemeiate,

acțiunile conexe formulate de reclamanta SC ”E.” SRL Alba în contradictoriu cu

pârâtul Consiliul Concurenței.

Pentru a hotărî

astfel, Curtea a reținut că cele trei decizii contestate de reclamantă sunt

legale, fiind emise cu respectarea dispozițiilor Legii nr. 21/1996, pentru

următoarele considerente:

Potrivit art. 10

alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată, o operațiune de

concentrare economică are loc atunci când una sau mai multe persoane care dețin

deja controlul asupra unui agent economic ori unul sau mai mulți agenți

economici dobândesc, direct sau indirect, controlul asupra unuia sau mai multor

alți agenți economici ori asupra unor părți ale acestora, fie prin luare de

participare la capital, fie prin cumpărarea de elemente de activ, prin contract

sau prin alte mijloace.

Conform art. 10 alin.

(4) lit. b) din aceeași lege, controlul decurge din drepturi, contracte sau

alte mijloace care conferă, fiecare în parte sau luate împreună și ținând seama

de circumstanțele de fapt sau de drept, posibilitatea de a exercita o influență

determinantă asupra unui agent economic, în special din drepturi sau contracte

care conferă o influență determinantă asupra constituirii deliberărilor ori

deciziilor organelor unui agent economic.

Curtea de apel a

apreciat că operațiunea de dobândire de către reclamantă a controlului unic

asupra SC „V.2001” SRL reprezintă o concentrare economică în sensul art. 10

alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată, ce trebuia notificată

Consiliului Concurenței având în vedere îndeplinirea cumulativă a condițiilor

prevăzute de art. 14 din aceeași lege și anume: cifra de afaceri cumulată a

agenților economici implicați depășește echivalentul în lei a 10.000.000 euro

și există cel puțin doi agenți economici implicați care realizează pe

teritoriul României, fiecare în parte o cifră de afaceri mai mare decât

echivalentul în lei a 4.000.000 euro (societățile din grupul E. au obținut

peste 4 milioane euro, iar SC „V.2001” SRL a avut, de asemenea, în anul 2007 o

cifră de afaceri de peste 4 milioane euro pe teritoriul României).

Curtea a avut în

vedere că însăși reclamanta a apreciat că operațiunea în cauză reprezintă o

concentrare economică, motiv pentru care a înaintat la Consiliul Concurenței

formularul de notificare, simpla precizare pe care o face în cuprinsul

notificării, că nu intenționează să determine comportamentul concurențial al SC

„V.2001” SRL, nefiind de natură să facă inaplicabile dispozițiile art. 10 alin.

(2) lit. b) din lege și să încadreze respectiva operațiune în ipoteza

reglementată de art. 11 lit. c) din lege.

Recunoașterea acestui

caracter al operațiunii a fost făcută și în cuprinsul Adresei din 20 martie

2009 emisă de reclamantă, înregistrată la pârât din 23 martie 2009, prin care

și-a exprimat punctul de vedere cu privire la omisiunea notificării concentrării

economice și în care invocă lipsa de experiență în probleme de concentrare,

faptul că este la prima operațiune de acest gen.

Curtea a constatat că

formularul de notificare a acestei operațiuni a fost depus de reclamantă la

Consiliul Concurenței la data de 26 februarie 2009, fiind depășit termenul

legal reglementat în acest scop, cu 2 luni și 25 de zile, astfel încât s-a

reținut în mod corect de către pârât încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. (1)

din Legea nr. 21/1996, republicată, conform cărora concentrările economice care

depășesc pragul prevăzut la art. 14 sunt supuse controlului și trebuie

notificate Consiliului Concurenței, în vederea analizării din perspectiva

compatibilității cu mediul concurențial normal pe piața românească.

Curtea a apreciat că

nu sunt aplicabile în cauză dispozițiile art. 11 lit. c) din lege având în

vedere că acestea au ca premisă situația în care un agent economic face o

investiție în cadrul altui agent economic și constatând că este pe cale să-i

fie afectată investiția, acționează în sensul dobândirii controlului la acel

agent economic și exercită drepturile sale de vot în scopul salvgardării

valorii integrale a investiției.

S-a arătat că

situația invocată de reclamantă nu poate încadra operațiunea de dobândire a

controlului unic asupra SC „V.2001” SRL în ipoteza de excepție anterior

menționată, întrucât raporturile contractuale stabilite între agenții economici

implicați în operațiune nu pot fi considerate o investiție în sensul avut în

vedere de legiuitor la reglementarea excepției.

Creanța deținută în

temeiul contractelor de vânzare-cumpărare încheiate între SC „M.” SRL care face

parte din grupul E. și SC „V.2001” SRL nu constituie o investiție și nu poate

justifica încadrarea operațiunii în dispozițiile art. 11 lit. c) din Legea nr.

21/1996, republicată.

Raporturile

comerciale contractuale dintre agenții economici sunt supuse normelor de drept

comun, reclamanta având posibilitatea de recuperare a creanței în condițiile

reglementate de legislația comercială, neputând fi considerată achiziționarea

de părți sociale efectuată cu scopul recuperării prejudiciului cauzat de

neîndeplinirea obligațiilor contractuale, ca o situație ce se încadrează în

dispozițiile legale sus-menționate.

Curtea a reținut că

relevant pentru calificarea operațiunii ca fiind o concentrare economică este

scopul în care vor fi exercitate drepturile la care se referă reclamanta și

anume, dacă sunt sau nu de natură să determine, direct sau indirect,

comportamentul concurențial al agentului economic asupra căruia se dobândește

controlul.

Nu prezintă relevanță

sub acest aspect exercitarea efectivă a drepturilor care au fost dobândite în

temeiul actului prin care s-a realizat operațiunea.

În ceea ce privește

susținerea din acțiune că nu a dobândit drepturi speciale, s-a reținut că în

formularul de notificare, reclamanta a precizat că „mijlocul de exercitare a

controlului asupra agenților economici menționați mai sus îl reprezintă

exercitarea drepturilor de vot conferite de pachetul majoritar de părți sociale

deținute în cadrul societății comerciale”.

Astfel, pachetul

majoritar de părți sociale obținut din capitalul social al SC „V.2001” SRL îi

conferă reclamantei drepturile de vot în luarea deciziilor acestei societăți și

posibilitatea de a le exercita pentru a influența comportamentul pe piață al

societății.

De altfel, s-a

constatat că au fost luate măsuri care influențează comportamentul pe piață al

societății, în Hotărârea Adunării Generale a Asociaților SC „V.2001” SRL nr. 6

din 13 noiembrie 2008 menționându-se deschiderea unui punct de lucru,

introducerea celei de-a doua semnături, cea a reprezentantului reclamantei, pe

contractele societății achiziționate.

În raport de toate

aceste considerente, nu s-a putut reține incidența în cauză a dispozițiilor

art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, dobândirea de către

reclamantă a controlului unic asupra SC „V.2001” SRL reprezentând o operațiune

de concentrare economică în sensul art. 10 alin. (2) lit. b) din aceeași lege.

S-a mai susținut că

Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 era lipsită de obiect la momentul emiterii,

întrucât abia la data de 28 mai 2009 Consiliul Concurenței emite Decizia nr. 29

prin care califică operațiunea de preluare a SC „V.2001” SRL ca reprezentând

concentrare economică, astfel încât pârâtul nu avea temeiul și posibilitatea

legală să o sancționeze pentru o faptă care nu există.

Această susținere

este neîntemeiată, având în vedere că operațiunea efectuată în temeiul

Contractului de cesiune nr. 1206/31 octombrie 2008 a fost calificată ca fiind o

concentrare economică prin Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 în care se

precizează în mod clar că dobândirea controlului asupra SC „V.2001” SRL,

reprezintă o operațiune de concentrare economică în sensul art. 10 alin. (2)

lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată și că sunt îndeplinite condițiile

cumulative prevăzute la art. 14 din lege pentru ca operațiunea realizată să fie

notificată Consiliului Concurenței.

În această decizie se

face referire la termenul în care operațiunea trebuia notificată, fiind

aplicată sancțiunea contravențională pentru omisiunea notificării concentrării

economice realizată de reclamantă.

Cu privire la Decizia

nr. 29 din 28 mai 2009, s-a reținut că aceasta a fost emisă ca urmare a

verificării operațiunii notificate din punct de vedere concurențial, pârâtul

stabilind în urma acestei analize conform art. 46, alin. (1) lit. b) că

operațiunea cade sub incidența legii, dar nu există îndoieli serioase privind

compatibilitatea cu un mediu concurențial normal pe piețele relevante

identificate.

Așadar, aceasta este

o decizie de neobiecțiune privind concentrarea economică realizată de

reclamantă prin care, contrar opiniei reclamantei, nu se califică operațiunea

prin prisma dispozițiilor art. 10 alin. (2) lit. b) din lege, ci sunt analizate

efectele acesteia asupra mediului concurențial constatându-se că nu are ca

efect crearea sau consolidarea unei poziții dominante care ar putea să conducă

la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenței pe

piața relevantă.

Referitor la modul de

individualizare a sancțiunii contravenționale aplicate, Curtea a reținut că

pârâtul a avut în vedere Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor

pentru contravențiile prevăzute la art. 50 din Legea nr. 21/1996, cuantumul amenzii

fiind stabilit ținându-se cont de gravitatea și durata faptei, de consecințele

acesteia asupra concurenței și de circumstanțele atenuante care au fost

identificate în speță.

Astfel, în raport de

natura faptei, impactul asupra concurenței și mărimea piețelor geografice s-a

constatat că fapta se înscrie în categoria celor de gravitate mică.

Având în vedere

întârzierea de 2 luni și 25 de zile cu care a fost notificată operațiunea de

concentrare economică s-a stabilit că fapta reclamantei este de durată medie.

În consecință, a fost

stabilit nivelul de bază al sancțiunii ca fiind minim, reprezentând 0,2% din

cifra de afaceri a contravenientului.

Curtea a apreciat că

o amendă de 0,16% din cifra de afaceri realizată de reclamantă în anul anterior

emiterii deciziei de sancționare respectă principiul proporționalității dintre

fapta săvârșită și sancțiunea aplicată, neavând drept consecință deteriorarea

situației financiare a societății și eliminarea sa de pe piață.

Curtea a reținut în

consecință, legalitatea celor trei decizii contestate, operațiunea realizată de

reclamantă fiind o operațiune de concentrare economică în sensul Legii nr.

21/1996, republicată, pentru care în mod corect a fost calculată taxa de

autorizare conform prevederilor Instrucțiunilor date de Consiliul Concurenței

în aplicarea art. 33 din Legea nr. 21/1996, republicată, în funcție de cifrele

de afaceri prevăzute în bilanțurile contabile la data de 31 decembrie 2008 și

ținând cont de veniturile realizate de părțile implicate.

Împotriva sentinței

pronunțată de instanța de fond a declarat recurs SC E. SRL Alba.

a) Motivele de recurs

În motivele de recurs

reclamanta a susținut că la data la care a fost sancționată nu se stabilise de

Consiliul Concurenței că se săvârșise fapta de concentrare economică.

Recurenta a precizat

că din împrejurările cauzei rezultă că preluarea de către SC „E.” SRL a unei

cote de 80% din capitalul social al SC ”V.2001” SRL, nu reprezintă o

concentrare economică, astfel că nu se poate reține omisiunea de a notifica

Consiliul Concurenței, motiv pentru care măsura amenzii este nelegală.

În sensul acestei

susțineri s-au invocat prevederile art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996,

potrivit cărora nu constituie concentrare economică situația în care controlul

este dobândit cu condiția ca drepturile de vot aferente participațiilor

existente să fie dobândite în scopul salvgardării valorii integrale a

investiției, fără a determina direct sau indirect comportamentul concurențial

al agentului economic controlat.

De asemenea, s-a

arătat că potrivit pct. 82 alin. (4) din Regulamentul Consiliului Concurenței

nu se consideră concentrare economică situația când investitorul a achiziționat

drepturile pentru a-și proteja interesele financiare, că în cauză investiția

s-a efectuat tocmai în acest sens.

A precizat că pentru

a se proteja investiția SC ”E.” SRL în cadrul SC ”V.2001” SRL s-a condiționat

valabilitatea actelor emise de această societate de existența semnăturii unei

persoane numite de noul acționar majoritar alături de vechiul administrator

unic al societății.

Recurenta a susținut

că nu avea obligația legală de a se adresa Consiliului Concurenței, iar

preluarea pachetului de 80% din capitalul SC ”V.2001” SRL nu reprezintă o

operațiune de concentrare economică și nu generează obligația notificării și a

autorizării.

S-a precizat că la

data aplicării amenzii contravenționale prin Decizia nr. 27 din 30 aprilie

2009, procedura de investigare nu se finalizase, că numai ulterior, prin

Decizia nr. 29 din 28 mai 2009 a fost calificată operațiunea ca o contrare

economică, stabilindu-se și taxa de autorizare.

Referitor la

diminuarea cuantumului amenzii contravenționale s-a solicitat reținerea a trei

circumstanțe atenuante, respectiv colaborarea părților implicate, neafectarea

mediului concurențial pe piața relevantă și împrejurarea că este la prima

abatere.

S-a menționat că

intimatul nu a luat în considerare toate aceste circumstanțe, în sensul că nu

s-a avut în vedere că fapta s-a săvârșit fără intenție, din neglijență, că

încetarea încălcărilor a avut loc de la primele intervenții ale Consiliului

Concurenței, că durata încălcărilor a fost medie.

b) Întâmpinarea

formulată în cauză

Intimatul Consiliul

Concurenței, a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea

recursului.

S-a susținut că prin

preluarea a 80% din capitalul social al SC ”V.2001” SRL, s-a realizat o

concentrare economică, care a fost notificată cu întârziere.

S-a precizat că

deținerea a 80% din capitalul social al SC ”V.2001” SRL, în condițiile actului

constitutiv al societății achiziționate, demonstrează că aceste drepturi se

regăsesc între cele enumerate la art. 82 din Regulamentul privind autorizarea

concentrărilor economice și sunt suficiente pentru a se considera că

achizitorul determină comportamentul concurențial al agentului economic la care

s-a dobândit participația.

Cu privire la

individualizarea amenzii s-a precizat că s-a aplicat o amendă de 0,16% din

cifra de afaceri realizată în 2008, prin aplicarea criteriilor de

individualizare a sancțiunii.

c) Examinarea

motivelor de recurs

Situația de fapt

Înalta Curte, din

examinarea motivelor de recurs, a legislației aplicabile, reține:

Prin Decizia nr. 27

din 30 aprilie 2009 Consiliul Concurenței a aplicat recurentei-reclamante o

amendă contravențională de 538.118 RON pentru încălcarea prevederilor art. 15

alin. (1) din Legea nr. 21/1996 pentru omisiunea notificării în termen legal a

concentrării economice realizate prin dobândirea controlului asupra SC ”V.2001”

SRL.

Prin Decizia nr. 29

din 28 mai 2009, s-a stabilit că deși operațiunea de concentrare economică

notificată cade sub incidența legii, nu există îndoieli serioase privind

compatibilitatea cu un mediu concurențial normal pe piețele relevante

identificate, astfel că s-a emis decizia de neobiecțiune privind concentrarea

economică referitoare la preluarea de către SC ”E.” SRL a controlului unic

direct asupra SC ”V.2001” SRL.

Legislația aplicabilă

Legea nr. 21/1996

art. 10 alin. (1) - ”Concentrarea economică se realizează prin orice act

juridic, indiferent de forma acestuia și care, fie operează transferul

proprietății sau al folosinței asupra totalității ori a unei părți a bunurilor,

drepturilor și obligațiilor unui agent economic, fie are ca obiect sau ca efect

să permită unui agent economic ori unei grupări de agenți economici de a

exercita, direct sau indirect, o influență determinantă asupra unui alt agent

economic sau mai multor alți agenți economici.

alin. (2) - O

operațiune de concentrare economică are loc atunci când:

lit. b) - una sau mai

multe persoane care dețin deja controlul cel puțin asupra unui agent economic

ori unul sau mai mulți agenți economici dobândesc, direct sau indirect,

controlul asupra unuia sau mai multor alți agenți economici ori asupra unor

părți ale acestora, fie prin luare de participare la capital, fie prin

cumpărare de elemente de activ, prin contract sau prin alte mijloace”.

Art. 11 - ”Nu

constituie o operațiune de concentrare economică situațiile în care:

lit. c) - controlul

este dobândit de persoanele sau agenții economici menționați la art. 10 alin.

(2) lit. b), cu condiția ca drepturile de vot aferente participării deținute să

nu fie exercitate, mai ales la numirea de membri în organele de administrare,

conducere executivă, supraveghere și control ale agentului economic la care

dețin participarea, decât în scopul salvgardării valorii integrale a acestei

investiții, fără a determina direct sau indirect comportamentul concurențial al

agentului economic controlat;”

Art. 15 alin. (1) -

”Concentrările economice care depășesc pragurile prevăzute la art. 14 sunt

supuse controlului și trebuie notificate Consiliului Concurenței.

alin. (3) - Procedura

de notificare, termenele, documentele și informațiile de prezentat,

comunicările și prezentarea de observații de către agenții economici interesați

se stabilesc prin regulament și instrucțiuni adoptate de Consiliul Concurenței.

alin. (4) - Este

interzisă punerea în aplicare a unei operațiuni de concentrare economică până

la emiterea de către Consiliul Concurenței a unei decizii în conformitate cu

art. 46”.

Art. 50 - ”Constituie

contravenții și se sancționează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri

totală din anul financiar anterior sancționării următoarele fapte:

lit. a) - omisiunea

notificării unei concentrări economice cerute de art. 15”.

Cu privire la

operațiunea de concentrare economică

Analiza legislației

aplicabile în materia concentrărilor economice, reglementate prin Legea nr.

21/1996 relevă că se realizează concentrarea economică, prin orice act juridic,

fie prin transferul drepturilor și obligațiilor unui agent economic, fie are ca

obiect sau ca efect să permită unui agent economic să exercite, direct sau

indirect, o influență determinantă asupra unui agent economic.

În cauză, prin

preluarea a 80% din capitalul social al SC ”V.2001” SRL, recurenta-reclamantă

se afla în situația de a exercita direct o influență determinantă asupra

agentului economic preluat.

Operațiunea de

concentrare economică s-a realizat prin preluarea de participare la capital,

așa cum se reglementează în cuprinsul art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr.

21/1996.

În speță nu sunt

incidente excepțiile de la concentrările economice instituite prin art. 11 lit.

c) din Legea nr. 21/1996, care exclud de la operațiunea de concentrare

economică situația când controlul este dobândit de agentul economic prevăzut la

art. 10 lit. b), cu condiția ca acesta să nu exercite drepturile de vot

aferente participațiilor deținute, mai ales în cadrul organelor de

administrare, conducere executivă, supraveghere și control al agentului

economic la care deține participarea, decât în scopul salvgardării investiției.

Ori, în speță, prin

Contractul de cesiune nr. 1206 din 31 octombrie 2008 s-au preluat de către SC

”E.” SRL  71% din părțile sociale deținute la SC ”V.2001” SRL de către D.M. și

9% din părțile sociale deținute la aceeași societate de către B.M..

Ca urmare cea mai

mare parte a capitalului social al SC ”V.2001” SRL a fost preluat de SC ”E.”

SRL, astfel încât în mod obiectiv și necesar SC ”E.” SRL exercită controlul SC

”V.2001” SRL, și potrivit Legii nr. 31/1990 desemnează organele de

administrare, conducere executivă, supraveghere și control al agentului

economic preluat, fiind proprietarul majoritar al participațiilor, 80% din

capital.

Dacă în societatea

preluată ar fi deținut o cotă mai mică de capital, atunci s-ar fi putut pune în

discuție eventuala incidență a art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996,

însă cum reclamanta deține 80% din capital, ipoteza reglementată în art. 11

lit. c) este exclusă de la aplicare.

Ca urmare, în cauză a

existat o concentrare economică, care însă nu afectează mediul concurențial

normal, așa cum a stabilit Consiliul Concurenței.

Cu privire la

Notificare și aplicarea amenzii contravenționale

Orice concentrare

economică, indiferent că afectează sau nu mediul concurențial, care depășește

pragul valoric reglementat în Legea nr. 21/1996, trebuie notificată Consiliului

Concurenței.

Potrivit art. 15

alin. (2) din Legea nr. 21/1996 este interzisă punerea în aplicare a unei

operațiuni de concentrare economică până la emiterea unei decizii de către

Consiliul Concurenței.

Consiliul Concurenței

emite după primirea notificării unei operațiuni de concentrare economică, o

decizie de neobiecțiune, când va constata că, deși operațiunea de concentrare

economică notificată cade sub incidența legii, totuși nu există îndoieli

serioase cu privire la compatibilitatea cu un mediu concurențial normal.

Omisiunea de a

notifica concentrarea economică cerută de art. 15 constituie contravenție.

Recurenta a notificat

operațiunea către Consiliul Concurenței la data de 26 februarie 2009, adică

după realizarea operațiunii de concentrare economică, prin achiziționarea a 80%

din capitalul SC ”V.2001” SRL.

Legiuitorul a

caracterizat ca faptă contravențională omisiunea de a notifica concentrarea

economică și punerea în practică a unei astfel de operațiuni înainte de

emiterea de către Consiliul Concurenței a unei decizii.

De altfel, Curtea

Constituțională, analizând excepția de neconstituționalitate a prevederilor

art. 50 și 51 din Legea nr. 21/1996 a arătat că prin sancționarea cu amendă a

societății comerciale pentru practici anticoncurențiale se descurajează

comportamentul contrar normelor adoptate în activitatea economică și financiară

și se asigură mediul concurențial loial între societățile comerciale.

Prin Decizia nr. 27

din 30 aprilie 2009 s-a aplicat recurentei amendă contravențională,

reținându-se săvârșirea faptei prevăzute de art. 50 alin. (1) lit. a),

respectiv omisiunea notificării unei concentrări economice.

Notificarea concentrării

după realizarea acesteia se circumscrie prevederilor art. 50 alin. (1) lit. a)

din Legea nr. 21/1996, astfel că sancțiunea a fost aplicată legal.

În raport de analiza

de mai sus, se constată că Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 și Decizia nr. 29/2009

adoptate de Consiliul Concurenței sunt legale.

În ceea ce privește

individualizarea sancțiunii

Potrivit art. 50 lit.

a) din Legea nr. 21/1996 omisiunea de a notifica o concentrare economică se

sancționează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri din anul anterior

sancționării.

În baza art. 52

individualizarea sancțiunii se face ținând seama de gravitatea și durata

faptei, a consecințelor sale asupra concurenței, sancțiuni ce se gradează pe

tranșe, prin instrucțiuni.

În speță, la

aplicarea amenzii de 0,16% asupra cifrei de afaceri s-au luat în calcul toate

circumstanțele cauzei, respectiv gravitatea, durata încălcării și inexistența

unor consecințe asupra mediului concurențial.

În raport de nivelul

maxim de 1% din cifra de afaceri reglementat de art. 50 din Legea nr. 21/1996

și cel aplicat efectiv de 0,16% se constată că intimatul a avut în vedere la

individualizarea amenzii criteriile legale introduse prin instrucțiuni,

aplicându-se un nivel minim de bază, cu respectarea criteriilor incluse în Ordinul

nr. 106/2004 al Consiliului Concurenței.

Potrivit Ordinului

nr. 106/2004, nivelul minim de bază este de 0,2% din cifra de afaceri, iar

acest nivel a fost diminuat prin aplicarea circumstanțelor atenuate, precum

încălcările săvârșite fără intenție, încetarea încălcărilor la primele

intervenții ale Consiliul Concurenței, colaborarea agentului economic cu

Consiliul Concurenței în cadrul procedurii.

d) Soluția instanței

de recurs

Având în vedere

considerentele acestei decizii Înalta Curte reține că toate criticile sunt

nefondate, motiv pentru care în baza art. 312 C. proc. civ., recursul se va

respinge.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de SC ”E.” SRL Alba împotriva Sentinței nr. 962 din 23 februarie 2010

a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 8 februarie 2011.