ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 230/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 230/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată

următoarele:

Prin sentința civilă nr. 441/2009 pronunțată la

data de 4 februarie 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea în contencios

administrativ formulată de reclamanta G.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul

Concurenței, acțiune ce are ca obiect anularea deciziei nr. 39 din 20 iunie

2008, ca nelegală și pe cale de consecință înlăturarea sancțiunii amenzii în

valoare de 507.521,6 RON aplicată în temeiul art. 50 lit. a) din Legea nr.

21/1996, iar în subsidiar, reindividualizarea sancțiunii aplicate prin

reducerea cuantumului acesteia, precum și suspendarea executării deciziei până

la data soluționării definitive a plângerii.

Pentru a pronunța această sentință,

prima instanță a reținut că prin decizia nr. 39 din 20 iunie 2008, Consiliul

Concurenței a sancționat reclamanta pentru săvârșirea contravenției prevăzute

de art. 50 lit. a) din Legea concurenței, cu amendă în valoare de 507.521,6

RON, constatându-se încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. (1) din Legea prin

omisiunea notificării concentrării economiei realizate prin dobândirea controlului

asupra SC V.V. SRL.

Precizează instanța de fond în

considerentele sentinței că reclamanta a dobândit controlul asupra SC V.V. SA prin

încheierea contractelor de cesiune de acțiuni nr. 6527 și 6528 din data de 11

decembrie 2006 și a depus notificarea la Consiliul Concurenței la data de 13 decembrie 2007, după împlinirea termenului de 30 de zile

de la data semnării actului în baza căruia a dobândit controlul, situație ce

echivalează cu omisiunea notificării în accepțiunea art. 50 alin. (1) lit. a)

raportat la art. 15 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996.

Reține instanța de fond că

notificarea din proprie inițiativă, cel mult va fi avută în vedere la

individualizarea sancțiunii, iar întârzierea depunerii acesteia va fi analizată

în contextul determinării faptei ca fiind o încălcare de scurtă, medie sau de

lungă durată.

Prima instanță a înlăturat apărările

reclamantei potrivit cărora dobândirea controlului asupra SC V.V. SA ar fi avut

loc mai târziu de data de 11 decembrie 2006, caz în care operațiunea de

concentrare economică ar fi fost notificată cu o întârziere de numai patru

zile, invocându-se și practica judiciară a instanței supreme în sensul că

termenul pentru notificarea unei acțiuni de concentrare economică începe să

curgă de la data semnării actului juridic în baza căruia se realizează

dobândirea controlului, textul privind autorizarea concentrărilor economice

nefăcând distincție după cum controlul dobândit prin semnarea actului poate sau

nu să fie exercitat efectiv.

În ceea ce privește individualizarea

sancțiunii, instanța de fond a reținut că și sub acest aspect decizia nr.

39/2008 emisă de pârât este legală și temeinică, în mod corect pârâtul, în

considerarea unei circumstanțe agravante – „încălcări repetate de același tip

săvârșite de același agent economic – și a trei circumstanțe atenuante –

netranspunerea în practică a celor două contracte de cesiune de acțiuni încheiate

la 11 decembrie 2006, colaborarea efectivă a părților implicate și depunerea

din proprie inițiativă a notificării operațiunii de concentrare economică de reclamantă

– a stabilit nivelul final al sancțiunii la 0,48% din cifra de afaceri a

reclamantei înregistrată în anul anterior sancționării, legea permițând

aplicarea unei sancțiuni de până la 1% din cifra de afaceri.

Împotriva sentinței a declarat

recurs reclamanta G.L., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie,

susținând în esență prin motivele de recurs formulate, următoarele:

- în mod greșit și nelegal instanța

de fond a asimilat fapta notificării cu întârziere a concentrării economice cu

fapta omisiunii notificării sancționată de art. 50 din Legea nr. 21/1996.

Sintagma „omisiunea notificării” nu

se poate extinde incluzând și „notificarea cu întârziere”.

- instanța de fond, în mod eronat,

nu a luat în considerare aplicarea art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996 în

speță, deși au fost invocate dispozițiile acestui text de lege, în considerarea

faptului că chiar pârâtul la pct. 12 lit. d) din Decizia nr. 39 din 20 iunie

2008, contestată, menționează faptul că drepturile aferente participației

achiziționate nu au fost exercitate de către reclamantă. Or, susține recurenta-reclamantă,

neexercitarea totală a acestor drepturi nu poate decât să confirme faptul că nu

se aflau în fața unei concentrări economice și deci obligația de notificare nu

exista până la data la care aceste drepturi puteau fi exercitate;

- la individualizarea sancțiunii

aplicate, intimatul-pârât nu a ținut seama de cele trei criterii impuse de art.

52 din Legea nr. 21/1996, respectiv gravitatea faptei, durata acesteia și

consecințele faptei asupra concurenței.

Au fost avute în vedere doar două

din cele trei criterii și anume gravitatea mică a faptei săvârșite și durata

lungă fără a se ține seama și de cel de-al treilea criteriu – consecințele

faptei asupra concurenței, consecințe, care în speță nici nu s-au produs asupra

concurenței, aspecte în raport de care se impunea stabilirea unui nivel minim

al amenzii de 0,2% din cifra de afaceri și nu nivelul mediu de 0,4% stabilit de

intimatul pârât.

- instanța a apreciat în mod greșit

faptul că încălcarea obligației de a notifica este de lungă durată.

Obligația de notificare trebuia

îndeplinită în termenul de 30 de zile calculat de la data la care erau în

prezența unei concentrări economice, adică de la data la care controlul

dobândit asupra unui agent economic se concretizează prin exercitarea

drepturilor aferente participațiilor dobândite, această dată fiind 9 noiembrie

2007 (data la care M. a dobândit controlul asupra V.), ceea ce înseamnă că au

depus notificarea doar cu o întârziere de 4 zile și nu de 11 luni și 2 zile cum

pretinde pârâtul-intimat.

- instanța de fond nu a sesizat disproporția

vădită și nejustificată între ponderea acordată circumstanței agravante și

ponderea acordată circumstanțelor atenuante reținute la individualizarea

sancțiunii.

Recunoașterea celor trei

circumstanțe atenuante trebuia să conducă la reducerea nivelului de bază al

amenzii aplicate sub 0,4% sau cel puțin să păstreze acest nivel neschimbat.

Totodată, susține

recurenta-reclamantă, procentul de 50% atribuit unei singure circumstanțe

agravante, cu care s-a majorat nivelul de bază al amenzii, este mult prea mare,

comparativ cu alte decizii emise de același intimat-pârât, prin care nu s-a

majorat atât de mult nivelul de bază al amenzii.

Nu au fost respectate nici

Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile

prevăzute la art. 55

2

din Legea concurenței, Secțiunea IV lit. b)

pentru că nu au fost luate în considerare nici una din datele obiective

menționate de acestea pentru a adapta cuantumul amenzii la situația concretă,

iar pe de altă parte trebuiau a fi reținute și alte circumstanțe atenuante în

cauză, cum ar fi „încălcarea săvârșită din neglijență, fără intenție”.

- instanța de fond a considerat

greșit faptul că cifra de afaceri a recurentei-reclamante este formată din

cifra de afaceri a agenților economici controlați de aceasta și anume M. și V.

Recurenta-reclamantă a solicitat

admiterea recursului și modificarea în tot a sentinței atacate, în principal

prin anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 39 din 20 iunie 2008, iar în

subsidiar, prin reindividualizarea sancțiunii aplicate și reducerea cuantumului

amenzii conform uneia din cele trei variante propuse și la instanța de fond.

Intimatul-pârât a depus întâmpinare,

solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței

de fond ca fiind legală și temeinică.

Analizând recursul formulat prin

prisma motivelor invocate și în raport de dispozițiile legale incidente în

cauză precum și de probatoriile administrate în cauză, Înalta Curte constată că

este nefondat, astfel că în baza art. 312 C. proc. civ. urmează a fi respins.

Într-un prim motiv de recurs este

criticată sentința instanței de fond în sensul că în mod greșit și nelegal

instanța de fond a asimilat „fapta notificării cu întârziere” a concentrării

economice cu „fapta omisiunii notificării”, sancționată de art. 50 din legea

concurenței.

În cazul notificării cu întârziere,

susține recurenta-reclamantă, nu ne aflăm în fața unei lipse totale a

notificării, ci pur și simplu „notificarea are loc din propria inițiativă a

celui obligat de lege să notifice, singura încălcare legală fiind aceea că

notificarea s-a realizat cu întârziere”, faptă nesancționată de lege.

Însă, potrivit art. 15 alin. (2) din

Legea concurenței, nr. 21/1996 „

Concentrările

economice care se realizează prin fuziunea a două sau mai multor agenți economici

trebuie notificate de către fiecare dintre părțile implicate; în celelalte

cazuri, notificarea trebuie să fie înaintată de către persoana, agentul

economic sau agenții economici care dobândesc controlul asupra unuia sau mai

multor agenți economici ori asupra unor părți ale acestora”.

Potrivit pct. 128 din

Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, „părțile implicate

într-o operațiune de concentrare economică notificabilă au obligația legală, ca

în termen de 30 de zile de la semnarea actului în baza căruia se dobândește

controlul, să depună la Consiliul Concurenței formulatul de notificare a

concentrării economice, în vederea analizării de către autoritatea de

concurență și stabilirii compatibilității operațiunii cu un mediu concurențial

normal”

Așadar, nedepunerea

notificării în termenul de 30 de zile determină aplicarea unei sancțiuni

contravenționale, sancțiune care se consideră săvârșită de la momentul

expirării acestui termen legal în care trebuia îndeplinită această obligație și

este reglementată de art. 50 lit. a) din Legea concurenței.

Faptul că

recurenta-reclamantă a depus notificarea cu depășirea acestui termen de 30 de

zile, fiind vorba doar de o întârziere, nu înlătură răspunderea

contravențională, așa cum pretinde aceasta, indiferent că notificarea s-a depus

ulterior, din proprie inițiativă sau la solicitarea Consiliului Concurenței.

Este de fapt o încălcare

a legii și ea nu poate rămâne nesancționată, câtă vreme textul de lege este

imperativ și prevede această obligație, așa încât în mod corect instanța de

fond a reținut că depunerea notificării din proprie inițiativă dar cu depășirea

termenului de 30 de zile de la data semnării actului în baza căruia se

dobândește controlul echivalează cu omisiunea notificării în accepțiunea art.

50 lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Scopul pentru care

legiuitorul a prevăzut obligația de notificare a operațiunilor de concentrare

economică este acela de a da posibilitatea Consiliului Concurenței să exercite

un control „ex ante” asupra unei concentrări economice, în vederea evaluării

efectelor pe care respectiva operațiune le are asupra mediului concurențial,

autoritatea de concurență putând emite o decizie de autorizare a concentrării

economice sau poate refuza emiterea unei astfel de decizii.

Cea de-a doua critică a

recurentei-reclamante în sensul că instanța de fond nu a luat în calcul

apărarea sa în sensul că în cazul de față se aplică art. 11 lit. c) din Legea

nr. 21/1996, este și ea neîntemeiată atâta timp cât în mod corect prin

hotărârea criticată s-a reținut că operațiunea reprezintă o concentrare

economică.

Art. 11 din Legea

concurenței prevede într-adevăr mai multe situații de excepție în care deși se

vorbește de operațiuni prin care se dobândește, controlul, operațiunile

respective nu reprezintă concentrări economice, lit. c) a acestui text de lege

reglementând situația când deși se dobândește controlul în condițiile art. 10

alin. (2) lit. b)

9

din Legea concurenței, prin acest control nu se

urmărește determinarea direct sau indirect a comportamentului concurențial al

agentului economic controlat, drepturile de vot aferente participării deținute

putând fi exercitate doar în anumite scopuri expres prevăzute de lege,

respectiv în scopul salvgardării valorii integrale a investiției.

Or, recurenta-reclamantă

care a înțeles să invoce pentru prima dată în procedura judiciară aplicarea

acestei excepții, nu a făcut dovada faptului că se încadrează în această

excepție, fiind cert că a acceptat, cel puțin în faza procedurii administrative

desfășurată în fața Consiliului Concurenței că operațiunea respectivă este o

concentrare economică în sensul prevederilor art. 10 alin. (2) lit. b)

10

din Legea concurenței, atâta timp cât a notificat operațiunea ca fiind o

concentrare economică, fără a invoca și demonstra că prin acest control nu avea

să determine în mod direct sau indirect comportamentul agentului economic

controlat, ceea ce a determinat și emiterea deciziei de neobiecțiune nr.

40/2008 de care intimatul-pârât, prin care s-a autorizat operațiunea de concentrare

economică, decizie ce nu a fost contestată.

Faptul că la data

semnării actului prin care s-a realizat concentrarea economică, respectiv data

încheierii contractelor, în baza cărora recurenta-reclamantă urma să

dobândească controlul unic asupra SC V.V. SA și până la momentul emiterii

deciziei de autorizare de către Consiliul Concurenței nu au fost luate decizii

în cadrul agentului achiziționat, nu implică incidența art. 11 lit. c) din

Legea concurenței, acest text de lege devenind incident doar în măsura în care

s-ar fi dovedit că în urma dobândirii controlului drepturile aferente urmau a

fi exercitate doar în scopul salvgardării valorii investiției, fără a se

determina în mod direct sau indirect comportamentul concurențial al agentului

economic contestat.

Este deci evident, față

de cele reținute mai sus, că recurenta-reclamantă, în mod greșit, încercă să

susțină că neexercitarea efectivă a controlului face ca operațiunea să nu fie

supusă obligației de notificare și prin urmare decizia contestată este

nelegală.

Cât privește cel de al

treilea motiv de recurs, referitor la greșita individualizare a sancțiunii

aplicate, ca un subsidiar al solicitării recurentei-reclamante fiind reducerea

cuantumului amenzii aplicate prin decizia contestată, se constată că și acesta

este nefondat, astfel cum se va arăta în continuare.

Instanța de fond în urma

analizei temeinice a prevederilor legale incidente, a constatat faptul că

autoritatea de concurență a respectat prevederile din Instrucțiunile privind

individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55

11

din Legea concurenței nr. 21/1996.

Potrivit art. 50 din

Legea concurenței „constituie contravenții și se sancționează cu amendă de până

la 1% din cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancționării

următoarele fapte:

a) omisiunea notificării

unei concentrări economice cerute de art. 15.

Deci, legiuitorul a

stabilit o limită maximă a amenzii care se poate aplica de către Consiliul

Concurenței – 1% din cifra de afaceri totală din anul anterior sancționării.

Instrucțiunile privind

individualizarea sancțiunilor menționează că stabilirea sancțiunii aplicate

pentru omisiunea notificării se face prin determinarea unui nivel de bază în

funcție de gravitatea și durata faptei și a consecințelor sale asupra

concentrării, conform criteriilor prevăzute de art. 52 din Legea concurenței.

Așa cum corect a reținut

și instanța de fond, intimatul-pârât la individualizarea sancțiunii a apreciat

și a încadrat în mod just faptele ca fiind de gravitate mică, încălcarea legii

fiind una de lungă durată, la evaluarea gravității faptei avându-se în vedere impactul

concret al faptei pe piața relevantă, respectiv consecințele produse asupra

concurenței.

Critica

recurentei-reclamante se referă îndeosebi asupra faptului că în mod eronat

prima instanță a apreciat că încălcarea obligației de a notifica este de lungă

durată, când în realitate întârzierea în emiterea notificării a fost de numai 4

zile, iar nu de 11 luni și două zile cum apreciază eronat intimatul-pârât, apreciere

menținută și de instanța de fond.

Recurenta-reclamantă

susține că deși contractele de cesiune de acțiuni nr. 6527 și 6528 au fost

semnate la data de 12 noiembrie 2006, transferul dreptului de proprietate

asupra acțiunilor a operat la o dată ulterioară, respectiv 9 noiembrie 2007,

data înregistrării în registrul acționarilor a ultimei tranșe din pachetul de

acțiuni cesionat.

Critica este

neîntemeiată, pentru că așa cum s-a arătat mai sus, prevederile pct. 126 și 128

din Regulamentul pentru autorizarea concentrărilor economice sunt de strictă interpretare,

acestea stipulând că „termenul pentru notificarea unei acțiuni de concentrare

economică curge de la data semnării actului juridic în baza căruia se

realizează dobândirea controlului, în condițiile în care textul legal privind

autorizarea concentrărilor economice nu face distincția după cum controlul dobândit

prin semnarea actului poate sau nu să fie exercitat efectiv”.

Or, având în vedere

aceste reglementări este clar că nașterea obligației de notificare este legată

de momentul semnării actului în baza căruia se dobândește controlul și nu de

momentul în care agentul economic își poate exercita respectivul control, așa

cum în mod eronat interpretează dispoziția legală recurenta-reclamantă, astfel

că încadrarea faptei în categoria celor de lungă durată (peste 14 zile) este

cea corectă.

De fapt

recurenta-reclamantă nu contestă faptul că actul juridic în baza căruia s-a

dobândit controlul, act la care face referire pct. 128 din Regulament, ca

moment de la care începe să curgă termenul de 30 zile de notificare a

operațiunii, este reprezentat de contractele de cesiune încheiate la 11

decembrie 2006.

O altă critică a

recurentei-reclamante se referă la stabilirea eronată a unui nivel de bază

mediu al amenzii aplicate, de 0,4 % din cifra de afaceri, nivel de bază care

trebuia să fie minim iar amenda aplicată până la 0,4% din cifra de afaceri, în

condițiile în care s-ar fi reținut și pericolul social redus al faptei, mai

precis inexistența unor consecințe ale faptei asupra concurenței.

În speță, se observă

însă că intimatul-pârât a reținut mai multe circumstanțe atenuante și una

agravantă, care au condus la stabilirea unei amenzi de 0,48% din cifra de

afaceri totală a contravenientei, din anul financiar anterior sancționării,

limită care respectă întrutotul prevederile legale, atât cele din art. 50 din

Legea concurenței cât și cele din Instrucțiuni.

Circumstanța agravantă

reținută în sarcina recurentei-reclamante, constând în „încălcări repetate de

același tip săvârșite de același agent economic” este prevăzută expres în Instrucțiunile

privind individualizarea și este dovedită întrucât prin Decizia nr. 225 din 8

iunie 2001 emisă de Consiliul Concurenței a mai fost sancționată pentru

săvârșirea aceluiași tip de contravenție – omisiunea notificării unei

concentrări economice, decizie menținută de instanța supremă prin Decizia nr.

2589/2004.

Majorarea nivelului de

bază cu 50% s-a făcut deci, în considerarea comportamentului pe care

recurenta-reclamantă îl are și care reflectă o ignorare voită a prevederilor

legale, mai ales că cunoștea obligațiile legale care îi reveneau prin prisma

legislației aplicabile în materie de concurență.

Au fost reținute și

circumstanțe atenuante, precum colaborarea efectivă a părților implicate cu

autoritatea concurentă, depunerea din propria inițiativă a notificării

operațiunii de concentrare economică, fiind în mod just înlăturată pretinsa

circumstanță atenuantă cerută de recurentă, aceea că încălcarea a fost

săvârșită din neglijență sau culpă”, de vreme ce așa cum s-a precizat deja mai

fusese sancționată pentru o faptă asemănătoare, deci cunoștea procedura în ceea

ce privește notificarea acestor operațiuni la Consiliul Concurenței.

În considerarea acestor

circumstanțe atenuante s-a diminuat cu 30% nivelul de bază al omisiunii.

Pentru considerentele

expuse, instanța de control judiciar consideră că în mod justificat instanța de

fond a menținut individualizarea sancțiunii astfel cum a fost făcută de

intimatul-pârât, apreciind că în mod corect a fost stabilit nivelul final al

sancțiunii la 0,48% din cifra de afaceri a contravenientei înregistrată în anul

anterior sancționării, în condițiile în care legea concurenței permite

aplicarea unei sancțiuni de până la 1% din cifra de afaceri.

Este neîntemeiată și

susținerea recurentei-reclamante în sensul că instanța de fond a apreciat în

mod greșit faptul că cifra de afaceri a recurentei este formată din cifra de

afaceri a agenților economici contestați de aceasta și anume M. și V.

Aceasta pentru că,

recurenta-reclamantă s-a făcut vinovată de încălcarea prevederilor legale în

materie de concurență, nu în considerarea simplei sale calități de persoană

fizică, ci în considerarea calității sale de persoană implicată într-o

concentrare economică, astfel că potrivit prevederilor incidente în materia

controlului concentrărilor economice, ea este asimilată unui agent economic.

Așa, cum corect a

reținut și instanța de fond, cifra de afaceri a recurentei-reclamante în

calitate de persoană, care la momentul realizării operațiunii notificate,

controla deja singură sau în comun, alți agenți economici, exercitând o

influență determinantă asupra agenților pe care îi controlează, nu poate fi

calculată decât prin raportare la cifrele de afaceri ale societăților pe care

le controlează și care formează „grupul L.G.” la momentul realizării

concentrării economice.

Având în vedere,

considerentele expuse, se constată că sentința instanței de fond este

pronunțată cu aplicarea și interpretarea corectă a legii, concluzie la care a

ajuns instanța de fond cu privire la legalitatea și temeinicia Deciziei nr.

39/2008 a Consiliului Concurenței fiind una corectă, astfel că recursul

declarat de reclamantă se privește ca nefondat și în baza art. 312 C. proc.

civ. urmează a fi respins.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de G.L. împotriva

sentinței civile nr. 441 din 4 februarie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 20

ianuarie 2010.