ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3444/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3444/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată

următoarele:

Prin sentința civilă nr. 3210 din 13 octombrie

2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și

fiscal, a admis în parte excepția de nelegalitate invocată de reclamanta SC D. SA,

a constatat nelegalitatea dispozițiilor art. 6 și art. 7 din Regulamentul

privind stabilirea și perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile

prevăzute de Legea nr. 21/1996 și dispozițiilor art. 133, art. 134 și art. 189

din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, a

luat

act de renunțarea reclamantei la

judecată cu privire la excepția de nelegalitate a dispozițiilor art. 135, art. 136,

art. 137 alin. (1), (3), (4) din cel de-al doilea Regulament, a admis acțiunea

formulată în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și a anulat

Decizia nr. 49 din 16 noiembrie 2007 a Consiliului Concurenței și procesul

verbal AG 1265 din 16 noiembrie 2007 ce a stat la baza emiterii deciziei,

exonerând reclamanta de plata amenzii în cuantum de 151.557,956 lei.

Pentru a pronunța această sentință,

instanța de fond a reținut, în esență următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată,

reclamanta SC D. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul

Concurenței, anularea Deciziei nr. 49 din 16 noiembrie 2007 emisă de pârât și

exonerarea sa de la plata amenzii ce i-a fost aplicată prin această decizie.

Instanța de fond a mai reținut că

reclamanta, prin completarea adusă la acțiunea formulată, a invocat excepția

nelegalității dispozițiilor art. 6, art. 7 din Regulamentul din 26 martie 2004

pentru stabilirea și perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile

prevăzute de Legea 21/1996 și a dispozițiilor art. 133, art. 134, art. 135,

art. 136, art. 137 alin. (1) și (2), art. 189 din Regulamentul din 29 martie 2004

privind autorizarea concentrărilor economice, solicitând și anularea procesului

verbal nr. AG 1265 din 16 noiembrie 2007 ce a stat la baza Deciziei 49/2007.

S-a mai arătat în considerentele

sentinței atacate că reclamanta a formulat la termenul din 14 octombrie 2008 cerere

precizatoare prin care a arătat că invocă nelegalitatea dispozițiile art. 6, art.

7 din Regulamentul din 26 martie 2004 și a dispozițiilor art. 133, art. 134, art.

189 din Regulamentul din 29 martie 2004, solicitând totodată să se ia act de

renunțarea la judecată cu privire la capătul de cerere ce vizează nelegalitatea

dispozițiilor art. 135, art. 136, art. 137 alin. (1), (3), (4) din Regulamentul

din 29 martie 2004.

Instanța investită cu soluționarea

fondului a reținut că, printr-o nouă cerere precizatoare formulată la termenul

din 05 noiembrie 2009, reclamanta a invocat neconstituționalitatea

dispozițiilor art. 28 alin. (2) din Legea 21/1996 în raport de dispozițiile

art. 16 alin. (1), art. 20, art. 148, art. 21, art. 24, art. 52, art. 53, art. 126

alin. (1) din Constituția României.

Prin Decizia nr. 1037 din 09 iulie 2009,

Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate invocată de SC

D. SA și a constatat că prevederile art. 28 alin. (2) din Legea nr. 21/1996

sunt neconstituționale.

În consecință, cu privire la

dispozițiile articolelor supuse controlului de legalitate pe calea excepției de

nelegalitate invocată de reclamantă, prima instanța a apreciat că aceste

prevederi încalcă atât principiul ierarhiei și forței juridice a actelor

normative cât și principiul liberului acces la justiție consacrat de art. 21

din Constituția României și art. 6 din CEDO,

prin

introducerea unor condiții suplimentare fața de prevederile legii și prin

impunerea unui formalism excesiv, respectiv, condiționarea înregistrării

notificării de plata tarifului nou introdus și obligativitatea transmiterii

notificării în 3 exemplare în original.

S-a mai arătat în considerentele

sentinței atacate că interzicerea transmiterii notificării prin fax reprezintă

o condiție restrictivă față de cele impuse instituției, respectiv Consiliului

Concurenței, care potrivit art. 188 din Regulamentul

din

29 martie 2004, poate folosi transmisia prin fax.

Stabilind nelegalitatea prevederilor

din cele două Regulamente ale Consiliului Concurenței, instanța a apreciat că reclamanta

a îndeplinit cerința impusă de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 21/1996,

depunând notificarea în termen de 30 de zile de la achiziționarea pachetului majoritar

de acțiuni emise de SC C. SA Brașov.

În considerarea faptului că

documentul transmis către Consiliul Concurenței conținea majoritatea

informațiilor relevante referitoare la această operațiune și că acestea pot fi completate

ulterior, apreciind și că este de un formalism excesiv condiționarea

înregistrării valabile a notificării în contextul art. 188 al Regulamentului de

aprobare a concentrărilor economice, instanța a apreciat că nu este vorba de o omisiune

a notificării concentrării economice și a făcut aplicația art. 1-18 din Legea

nr. 554/2004 anulând actele contestate de societatea reclamantă.

În termen legal, împotriva acestei sentințe

a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței.

Prin cererea de recurs, au fost

aduse critici subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C.

proc. civ., invocându-se și dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ.,

aceste critici vizând atât soluția dată excepției de nelegalitate invocate de

intimata-reclamantă S.C. D. S.A. cât și cea dată fondului acțiunii în anulare

formulată de aceasta.

Astfel, referitor la excepția de

nelegalitate, au fost punctate următoarele:

- În considerarea legăturii directe între

prevederile art. 6 și art. 7 din Regulamentul privind stabilirea și perceperea

tarifelor pentru procedurile și serviciile prevăzute de Legea Concurenței nr.

21/1996 și regulamentele emise în aplicarea acesteia și pct. 134 din Regulamentul

privind autorizarea concentrărilor economice, recurentul a subliniat că

instanța de fond a reținut, în mod greșit că a fost încălcat principiul

ierarhiei actelor normative, fără a observa că prevederile a căror legalitate este

contestată reprezintă o prerogativă acordată de legiuitor Consiliului

Concurenței, prin art. 27 alin. (1) și (2) lit. f) din Legea nr. 21/1996

republicată, anume aceea de a adopta reglementări privind tarifele care trebuie

plătite de agenții economici în cadrul procedurilor derulate în fața

autorității de concurență. Așadar este apreciată ca greșită concluzia primei instanțe

că prin cele două articole din Regulamentul amintit mai sus se introduce în plus

un tarif.

Condiționarea valabilității

înregistrării notificării de atașarea dovezii de plată a tarifului este absolut

necesară, de asemenea din perspectiva art. 27 alin. (1) și (2) lit. f) din Legea

concurenței, numai după îndeplinirea acestei condiții de formă, procedurală,

Consiliul Concurenței putând analiza pe fond informațiile furnizate și, în

fond, concentrarea economică; neîndeplinirea acestei condiții face distincție

între „notificare” și cerere/petiție adresate autorității de concurență și de

aceea precizarea judecătorului de fond că dispozițiile în discuție încalcă și principiul

constituțional al liberului acces la justiție prevăzut de art. 21 din

Constituție și art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu se

justifică.

- Eroarea de interpretare a primei instanțe

s-a extins și asupra alin. (2) din art. 6 din Regulamentul publicat în M.Of.

Partea I, nr. 288 din 1 aprilie 2004, text care nu îndeplinește cerințele

legăturii cu examinarea legalității Deciziei nr. 49/2007, căci conform acestui

text „Accesul la documentație se acordă după plata tarifului la casierie.

Eliberarea de copii sau extrase după documentație se face după plata tarifului

la casieria Consiliului Concurenței”.

- Din perspectiva Legii nr. 21/1996

și a Legii nr. 24/2000 apare ca nefundamentată juridic și concluzia că

prevederile art. 133 și art. 189 din Regulamentul privind autorizarea

concentrărilor economice exced dispozițiilor legale prevăzute de Legea nr.

21/1996, impun un formalism excesiv și condiții mai restrictive decât cele impuse

autorității care poate folosi transmisia prin telefax conform art. 188 din același

Regulament.

Pentru aceleași rațiuni legate de raportul

legislație primară – legislație secundară, recurentul a subliniat că nu sunt impuse

condiții noi față de cele prevăzute de lege, iar prin modul de reglementare a

procedurii de notificare (în concret instituirea unui formular de notificare și

depunerea documentelor în original sau în copie certificată) s-a ținut seama de

faptul că analiza compatibilității unei concentrări economice cu un mediu concurențial

normal este subsumată atât interesului privat dar în mod evident interesului

public care poate fi satisfăcut doar prin instituirea și a unei proceduri riguroase.

Obligația probării autenticității

informațiilor furnizate de agentul economic prin formularul de notificare reprezintă

o garanție pentru Consiliul Concurenței, iar „pretinsele condiții mai restrictive”

nu pot fi reținute câtă vreme actele administrative se bucură de prezumția de legalitate

inclusiv prin atestarea provenienței respectivelor acte în contextul în care

acestea sunt transmise pe căi recunoscute legal ( e-mail-ul oficial, respectiv

securizat, fiind o garanție că, corespondența s-a purtat chiar cu autoritatea de

concurență).

- Asupra fondului pricinii, în

opinia recurentului, în mod greșit s-a anulat actul administrativ individual ca

o consecință imediată a constatării nelegalității prevederilor cuprinse în cele

două Regulamente ale Consiliului Concurenței.

De asemenea, greșit s-a acceptat asimilarea

celor două adrese transmise de reclamantă (la 1 iunie și respectiv 7 iunie

2007) unui formular de notificare, fiind ignorate dispozițiile cuprinse în pct.

125-128 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, astfel

că nu se poate analiza compatibilitatea concentrării economice cu un mediu concurențial

normal.

Instanța a făcut o confuzie între noțiunea

de notificare incompletă cu cea de încercare de notificare, nu a observat că

documentația depusă de societatea reclamantă este sumară și nu se constituie

într-o notificare realizată conform art. 15 din Legea concurenței, și nu în

ultimul rând că notificarea operațiunii de concentrare economică realizată de SC

D. SA prin dobândirea controlului unic asupra SC C. SA a fost transmisă la 27 iulie

2007, cu o întârziere de 49 de zile, deși actul prin care s-a dobândit

controlul a fost semnat la 9 mai 2007.

Prin întâmpinare, intimata SC D. SA

a reiterat apărările expuse și în fața instanței de fond, atât în ceea ce

privește excepția de nelegalitate invocată în temeiul art. 4 alin. (1) din

Legea nr. 554/2004, cât și în privința fondului litigiului ce se referă la decizia

nr. 49/2009 pe care o consideră emisă de către Consiliul Concurenței cu „exces

de putere”, solicitând menținerea sentinței recurate pe care o consideră temeinică

și legală.

Examinând cauza, Înalta Curte de

Casație și Justiție reține ca fiind întemeiate criticile recurentului care vizează

excepția de nelegalitate invocată de intimata-reclamată SC D. SA și care se

circumscriu motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

- Asupra excepției de nelegalitate,

Înalta Curte constată că:

Conform completării și precizării

din 14 octombrie 2008 a acțiunii formulate de reclamanta SC D. SA, aceasta a

solicitat ca pe calea excepției reglementate de art. 4 alin. (1) din Legea

contenciosului administrativ să se constate nelegalitatea următoarelor prevederi:

- art. 6 și art. 7 din Regulamentul privind

stabilirea și perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile prevăzute

de Legea concurenței nr. 21/1996 și regulamentele emise în aplicarea acesteia,

publicat în M.Of. nr. 288/2004;

- art. 133, art. 134 și art. 139 din

Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, publicat în M.Of. nr.

280/2004.

În evaluarea nelegalității acestor prevederi

instanța de fond s-a raportat la elementele ce au fost prezentate în sinteză în

considerentele deciziei de față, punând accent pe încălcarea principiului ierarhiei

și forței juridice a actelor normative și a liberului acces la justiție, pe

introducerea prin respectivele norme din Regulamentul în discuție a unor

condiții suplimentare, chiar restrictive în comparație cu cele impuse

Consiliului Concurenței și pe un formalism excesiv impus de această autoritate.

Înalta Curte nu va împărtăși abordarea

instanței fondului, apreciind-o eronată.

Procedura specială instituită prin art.

4 din Legea nr. 554/2004 dă instanței de contencios administrativ competența de

a examina concordanța actului administrativ dedus judecății – în speță articolele

precizate mai sus din Regulamentele Consiliului Concurenței publicate în M.Of. nr.

288/2004 și nr. 280/2004 – cu actele normative cu forță juridică superioară, în

temeiul și în executarea cărora acesta a fost emis, în cauză, Legea concurenței

nr. 21/1996 republicată și modificată -, tocmai în aplicarea principiului ierarhiei

și forței juridice a actelor normative consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituția

României și art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică

legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Or, în pricina de față, nu s-a

demonstrat că principiul amintit a fost nesocotit prin cele două Regulamente,

Legea nr. 21/1996 reprezentând legislația cadru/primară, iar regulamentele/instrucțiunile

(ș.a.) adoptate de autoritatea administrativă în domeniul concurenței

constituindu-se într-o legislație secundară absolut necesară în contextul complexității

și multitudinii de raporturi juridice care se pot naște în acest domeniu.

În concret, prerogativa de a stabili

prevederi de natura celor ce au fost contestate este fixată prin dispozițiile

art. 27 alin. (1) și (2) lit. f) din Legea concurenței republicată potrivit

cărora: „Consiliul Concurenței adoptă regulamente și instrucțiuni, emite ordine,

ia decizii și formulează avize, face recomandări în aplicarea prevederilor

prezentei legi [art. 27 alin. (1)]; „Consiliul Concurenței adoptă regulamente,

în special cele care privesc [art. 27 alin. (2)] tarifele pentru notificări [ …

]”.- lit. f).

Concluziile legate de introducerea unor

condiții suplimentare, care ar adăuga la lege în optica instanței de fond, nu

pot fi acceptate.

În concret, Regulamentul privind stabilirea

și perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile prevăzute de Legea

concurenței nr. 21/1996 și regulamentele emise în aplicarea acesteia (aprobat

prin Ordinul nr. 61 din 26 martie 2004 al Președintelui Consiliului Concurenței

și publicat în M.Of. partea I, nr. 288 din 1 aprilie 2004) stabilește prin prevederile

contestate că:

Art. 6- (1) Notificarea operatorilor

de concentrare economică […] vor fi înregistrate numai după ce se prezintă dovada

achitării tarifelor.

(2) Accesul la documentație se

acordă după plata tarifului la casierie. Eliberarea de copii sau extrase după

documentație se face după plata tarifului la casieria Consiliului Concurenței.

Art. 7. Notificarea concentrărilor economice

[…] precum și cererile la care nu sunt anexate dovezile de achitare a

tarifelor, nu se consideră depuse la Consiliul Concurenței”.

Acest regulament specifică în art. 1

că „tarifele reprezintă contravaloarea unor servicii prestate de Consiliul

Concurenței pentru agenții economici sau pentru persoanele fizice interesate”.

În mod logic, față de obiectul

acțiunii, critica referitoare la dezlegarea dată dispozițiilor mai înainte citate

a fost abordată de recurent și prin referire la art. 134 din Regulamentul privind

autorizarea concentrărilor economice potrivit căruia „Odată cu înaintarea

notificării, părțile vor face dovada plății tarifului de notificare”.

Trebuie observat că alin. (2) din art.

6 al celui dintâi Regulament și care privește o procedură distinctă de cea a

notificării a fost în mod eronat analizat și calificat ca nelegal, în cazul

acesta nefiind îndeplinită condiția cerută de art. 4 alin. (1) din Legea nr.

554/2004, anume că de examinarea legalității Deciziei nr. 49/2007 a Consiliului

Concurenței să depindă constatarea legalității/nelegalității dispozițiilor din regulamentele

incidente.

Revenind însă la substanța problemei,

anume aceea dacă stabilirea unor tarife prin textele citate este în concordanță

cu Legea nr. 21/1996, Înalta Curte a arătat că dispozițiile art. 27 alin. (1)

și (2) lit. f) demonstrează că nu au suport susținerile societății reclamante

și concluziile instanței pe acest aspect.

Nu poate fi primită nici argumentarea

judecătorului fondului prin trimitere la art. 32 din Legea nr. 21/1996,

considerându-se astfel că prin art. 6 și art. 7 din Regulamentul aprobat prin

Ordinul nr. 61 din 26 martie 2004 și prin art. 134 din Regulamentul privind

autorizarea concentrărilor economice se introduce un tarif în plus cu

actualizarea periodică și se condiționează, în afara legii, valabilitatea

înregistrării notificării de atașarea dovezii de plată a tarifului, ceea ce excede

dispozițiilor legale în aplicarea cărora au fost emise.

Taxa de autorizare a concentrărilor economice

stabilită prin art. 32 alin. (1) – (3) din Legea nr. 21/1996 se confundă în mod

nepermis cu tariful pentru notificarea concentrărilor economice. Cel din urmă

este instituit prin art. 27 alin. (2) lit. f) din Legea concurenței, fără a se stabili

un cuantum determinat, astfel că rolul determinării și actualizării este îndeplinit

prin regulamente, în acord cu legea cadru și nu în afara ei.

Condiționarea valabilității unei notificări

de concentrare economică de completarea unui formular de notificare și de

prezentarea dovezii achitării tarifului legal prevăzut nu înseamnă nicidecum

introducerea unor condiții suplimentare, ci presupune îndeplinirea condițiilor stabilite

de legiuitor.

„Formalismul excesiv” apreciat de către

intimata-reclamantă a fi exercitat de autoritatea de concurență și însușit ca

raționament de instanța fondului în soluția pronunțată constituie o critică

pertinentă, deoarece este evidentă voința legiuitorului de a face distincția cuvenită

între o simplă adresă și o notificare a unei operațiuni de concentrare

economică, cu atât mai mult cu cât rolul autorității de concurență este acela de

a obține informații complexe pentru a putea analiza compatibilitatea unei concentrări

economice cu un mediu concurențial normal, iar acesta analiză este subsumată

prin lege atât interesului public cât și celui privat.

Interesul public – concept de bază

al activității autorității de concurență – nu poate fi îndeplinit/apărat decât

prin instituirea unei proceduri viguroase, sens în care sunt și normele

cuprinse la pct. 133 și 189 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor

economice (aprobat prin Ordinul nr. 63 din 29 martie 2004 și publicat în M.Of. Partea

I nr. 280 din 31 martie 2004), potrivit cărora:

Pct. 133: „Notificarea va fi

înaintată Consiliului Concurenței în 3 (trei) exemplare: 2 exemplare în scris

și unul în format electronic.

Documentele anexate la formular, vor

fi prezentate în original și/sau copii, copiile fiind certificate pentru conformitate,

de către părțile care notifică”.

Pct. 189: „Prevederile pct. 188 lit.

a) și b) se aplică și pentru transmiterea , la Consiliul Concurenței, a

documentelor, de către părțile notificatoare, de către alte părți implicate sau

de către terți, alt informații putând fi transmise și prin căile menționate la

lit. c), d) sau e).

Pct. 188 din același Regulament

privește căile pe care Consiliul Concurenței transmite documente și citații: a)

personal, contra semnătură de primire (număr de înregistrare); b) scrisoare

recomandată; c) telefax; d) telex; e) poștă electronică, cu confirmare de

primire.

Prin dispozițiile citate mai sus a

căror nelegalitate a fost apreciată de prima instanță se aplică principiile specifice

dreptului public și se instituie o procedură

ad probationem

la depunerea

documentelor.

Depunerea documentelor anexate în

original sau în copii certificate, pentru conformitate, este necesară pe de o

parte pentru că informațiile transmise prin intermediul notificării prezintă o importanță

deosebită, iar pe de altă parte pentru ca autoritatea în domeniu să aibă certitudinea

veridicității acelor acte și a provenienței lor.

Procedura despre care s-a făcut vorbire

nu implică, cum greșit s-a apreciat, „condiții mai restrictive”, iar pretinsele

diferențe în ce privește mijloacele de transmitere a documentelor se explică

prin aceea că spre deosebire de actele administrative care se bucură de

prezumția de legalitate și veridicitate, actele depuse de părțile interesate

trebuie să prezinte o garanție în privința autenticității.

În tot acest context, jurisprudența

Curții Europene a Drepturilor Omului – privind accesibilitatea și previzibilitatea

legii (Cauza Rotaru contra României) menționarea ei în considerentele sentinței

deși exactă, apare ca neconcludentă atâta vreme cât atât legislația primară (Legea

nr. 21/1996 ) cât și cea secundară (adoptată în anul 2004) în materia dedusă judecății

sunt publicate în Monitorul Oficial al României.

Pentru toate cele arătate, excepția de

nelegalitate invocată de SC D. SA este neîntemeiată și Înalta Curte de Casație

și Justiție o va respinge în consecință.

- Asupra fondului pricinii, Înalta

Curte constată că dezlegarea dată litigiului ce vizează anularea Deciziei nr.

49 din 16 noiembrie 2007 a Consiliului Concurenței și a procesului verbal din aceeași

dată, ce a stat la baza emiterii celui dintâi act administrativ, este cea care rezultă

din perspectiva admiterii excepției de nelegalitate, prima instanță neprocedând

și la analiza celorlalte apărări prin care reclamanta înțelege să răstoarne prezumția

de legalitate a actului administrativ în discuție și la analiza aspectelor evidențiate

de partea pârâtă prin întâmpinarea depusă la dosar.

Această abordare este, în condițiile

neprimirii excepției de nelegalitate, echivalentă cu o necercetare a fondului

cauzei în accepțiunea art. 312 alin. (5) C. proc. civ.

De aceea, Înalta Curte va face aplicația art.

312 alin. (3) ultima teză, și va admite recursul cu următoarele consecințe:

respingerea excepției de nelegalitate și casarea cu trimitere spre rejudecare a

fondului cauzei aceleiași instanțe.

Casarea cu trimitere se impune și pentru a nu priva

părțile de un grad de jurisdicție.

Instanța de rejudecare va aprecia asupra incidenței

art. 1 și art. 18 din Legea nr. 554/2004 după ce va proceda la examinarea elementelor

de nelegalitate și de nulitate a actului administrativ contestat invocate de reclamantă

(conform completării acțiunii - filele 89-90 dosar fond) din perspectiva

normelor legale incidente în materia dedusă judecății.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite

recursul declarat de Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 3210

din 13 octombrie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și:

Respinge excepția de nelegalitate a dispozițiilor

art. 6 și art. 7 din Regulamentul privind stabilirea și perceperea tarifelor pentru

procedurile și serviciile prevăzute de Legea concurenței nr. 21/1996 și regulamentele

emise în aplicarea acesteia și a dispozițiilor pct. 133, pct. 134 și a pct. 189

din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, ca neîntemeiată.

Trimite spre rejudecare acțiunea având ca obiect

anularea Deciziei nr. 49 din 14 noiembrie 2007 emisă de Consiliul Concurenței.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 28 iunie

2010.