ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3444/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința civilă nr. 3210 din 13 octombrie 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis în parte excepția de nelegalitate invocată de reclamanta SC D. SA, a constatat nelegalitatea dispozițiilor art. 6 și art. 7 din Regulamentul privind stabilirea și perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile prevăzute de Legea nr. 21/1996 și dispozițiilor art. 133, art. 134 și art. 189 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, a luat act de renunțarea reclamantei la judecată cu privire la excepția de nelegalitate a dispozițiilor art. 135, art. 136, art. 137 alin. (1), (3), (4) din cel de-al doilea Regulament, a admis acțiunea formulată în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și a anulat Decizia nr. 49 din 16 noiembrie 2007 a Consiliului Concurenței și procesul verbal AG 1265 din 16 noiembrie 2007 ce a stat la baza emiterii deciziei, exonerând reclamanta de plata amenzii în cuantum de 151.557,956 lei.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut, în esență următoarele: Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta SC D. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei nr. 49 din 16 noiembrie 2007 emisă de pârât și exonerarea sa de la plata amenzii ce i-a fost aplicată prin această decizie. Instanța de fond a mai reținut că reclamanta, prin completarea adusă la acțiunea formulată, a invocat excepția nelegalității dispozițiilor art. 6, art. 7 din Regulamentul din 26 martie 2004 pentru stabilirea și perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile prevăzute de Legea 21/1996 și a dispozițiilor art. 133, art. 134, art. 135, art. 136, art. 137 alin. (1) și (2), art. 189 din Regulamentul din 29 martie 2004 privind autorizarea concentrărilor economice, solicitând și anularea procesului verbal nr. AG 1265 din 16 noiembrie 2007 ce a stat la baza Deciziei 49/2007.

S-a mai arătat în considerentele sentinței atacate că reclamanta a formulat la termenul din 14 octombrie 2008 cerere precizatoare prin care a arătat că invocă nelegalitatea dispozițiile art. 6, art. 7 din Regulamentul din 26 martie 2004 și a dispozițiilor art. 133, art. 134, art. 189 din Regulamentul din 29 martie 2004, solicitând totodată să se ia act de renunțarea la judecată cu privire la capătul de cerere ce vizează nelegalitatea dispozițiilor art. 135, art. 136, art. 137 alin. (1), (3), (4) din Regulamentul din 29 martie 2004. Instanța investită cu soluționarea fondului a reținut că, printr-o nouă cerere precizatoare formulată la termenul din 05 noiembrie 2009, reclamanta a invocat neconstituționalitatea dispozițiilor art. 28 alin. (2) din Legea 21/1996 în raport de dispozițiile art. 16 alin. (1), art. 20, art. 148, art. 21, art. 24, art. 52, art. 53, art. 126 alin. (1) din Constituția României.

Prin Decizia nr. 1037 din 09 iulie 2009, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate invocată de SC D. SA și a constatat că prevederile art. 28 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 sunt neconstituționale. În consecință, cu privire la dispozițiile articolelor supuse controlului de legalitate pe calea excepției de nelegalitate invocată de reclamantă, prima instanța a apreciat că aceste prevederi încalcă atât principiul ierarhiei și forței juridice a actelor normative cât și principiul liberului acces la justiție consacrat de art. 21 din Constituția României și art. 6 din CEDO, prin introducerea unor condiții suplimentare fața de prevederile legii și prin impunerea unui formalism excesiv, respectiv, condiționarea înregistrării notificării de plata tarifului nou introdus și obligativitatea transmiterii notificării în 3 exemplare în original.

S-a mai arătat în considerentele sentinței atacate că interzicerea transmiterii notificării prin fax reprezintă o condiție restrictivă față de cele impuse instituției, respectiv Consiliului Concurenței, care potrivit art. 188 din Regulamentul din 29 martie 2004, poate folosi transmisia prin fax. Stabilind nelegalitatea prevederilor din cele două Regulamente ale Consiliului Concurenței, instanța a apreciat că reclamanta a îndeplinit cerința impusă de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, depunând notificarea în termen de 30 de zile de la achiziționarea pachetului majoritar de acțiuni emise de SC C. SA Brașov.

În considerarea faptului că documentul transmis către Consiliul Concurenței conținea majoritatea informațiilor relevante referitoare la această operațiune și că acestea pot fi completate ulterior, apreciind și că este de un formalism excesiv condiționarea înregistrării valabile a notificării în contextul art. 188 al Regulamentului de aprobare a concentrărilor economice, instanța a apreciat că nu este vorba de o omisiune a notificării concentrării economice și a făcut aplicația art. 1-18 din Legea nr. 554/2004 anulând actele contestate de societatea reclamantă. În termen legal, împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței. Prin cererea de recurs, au fost aduse critici subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc.

civ., invocându-se și dispozițiile art. 304 1 C. proc. civ., aceste critici vizând atât soluția dată excepției de nelegalitate invocate de intimata-reclamantă S.C. D. S.A. cât și cea dată fondului acțiunii în anulare formulată de aceasta.

Astfel, referitor la excepția de nelegalitate, au fost punctate următoarele: - În considerarea legăturii directe între prevederile art. 6 și art. 7 din Regulamentul privind stabilirea și perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile prevăzute de Legea Concurenței nr. 21/1996 și regulamentele emise în aplicarea acesteia și pct. 134 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, recurentul a subliniat că instanța de fond a reținut, în mod greșit că a fost încălcat principiul ierarhiei actelor normative, fără a observa că prevederile a căror legalitate este contestată reprezintă o prerogativă acordată de legiuitor Consiliului Concurenței, prin art. 27 alin. (1) și (2) lit. f) din Legea nr. 21/1996 republicată, anume aceea de a adopta reglementări privind tarifele care trebuie plătite de agenții economici în cadrul procedurilor derulate în fața autorității de concurență.

Așadar este apreciată ca greșită concluzia primei instanțe că prin cele două articole din Regulamentul amintit mai sus se introduce în plus un tarif. Condiționarea valabilității înregistrării notificării de atașarea dovezii de plată a tarifului este absolut necesară, de asemenea din perspectiva art. 27 alin. (1) și (2) lit. f) din Legea concurenței, numai după îndeplinirea acestei condiții de formă, procedurală, Consiliul Concurenței putând analiza pe fond informațiile furnizate și, în fond, concentrarea economică; neîndeplinirea acestei condiții face distincție între „notificare” și cerere/petiție adresate autorității de concurență și de aceea precizarea judecătorului de fond că dispozițiile în discuție încalcă și principiul constituțional al liberului acces la justiție prevăzut de art. 21 din Constituție și art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu se justifică.

- Eroarea de interpretare a primei instanțe s-a extins și asupra alin. (2) din art. 6 din Regulamentul publicat în M.Of. Partea I, nr. 288 din 1 aprilie 2004, text care nu îndeplinește cerințele legăturii cu examinarea legalității Deciziei nr. 49/2007, căci conform acestui text „Accesul la documentație se acordă după plata tarifului la casierie. Eliberarea de copii sau extrase după documentație se face după plata tarifului la casieria Consiliului Concurenței”. - Din perspectiva Legii nr. 21/1996 și a Legii nr. 24/2000 apare ca nefundamentată juridic și concluzia că prevederile art. 133 și art. 189 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice exced dispozițiilor legale prevăzute de Legea nr. 21/1996, impun un formalism excesiv și condiții mai restrictive decât cele impuse autorității care poate folosi transmisia prin telefax conform art. 188 din același Regulament.

Pentru aceleași rațiuni legate de raportul legislație primară – legislație secundară, recurentul a subliniat că nu sunt impuse condiții noi față de cele prevăzute de lege, iar prin modul de reglementare a procedurii de notificare (în concret instituirea unui formular de notificare și depunerea documentelor în original sau în copie certificată) s-a ținut seama de faptul că analiza compatibilității unei concentrări economice cu un mediu concurențial normal este subsumată atât interesului privat dar în mod evident interesului public care poate fi satisfăcut doar prin instituirea și a unei proceduri riguroase.

Obligația probării autenticității informațiilor furnizate de agentul economic prin formularul de notificare reprezintă o garanție pentru Consiliul Concurenței, iar „pretinsele condiții mai restrictive” nu pot fi reținute câtă vreme actele administrative se bucură de prezumția de legalitate inclusiv prin atestarea provenienței respectivelor acte în contextul în care acestea sunt transmise pe căi recunoscute legal ( e-mail-ul oficial, respectiv securizat, fiind o garanție că, corespondența s-a purtat chiar cu autoritatea de concurență). - Asupra fondului pricinii, în opinia recurentului, în mod greșit s-a anulat actul administrativ individual ca o consecință imediată a constatării nelegalității prevederilor cuprinse în cele două Regulamente ale Consiliului Concurenței.

De asemenea, greșit s-a acceptat asimilarea celor două adrese transmise de reclamantă (la 1 iunie și respectiv 7 iunie 2007) unui formular de notificare, fiind ignorate dispozițiile cuprinse în pct. 125-128 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, astfel că nu se poate analiza compatibilitatea concentrării economice cu un mediu concurențial normal.

Instanța a făcut o confuzie între noțiunea de notificare incompletă cu cea de încercare de notificare, nu a observat că documentația depusă de societatea reclamantă este sumară și nu se constituie într-o notificare realizată conform art. 15 din Legea concurenței, și nu în ultimul rând că notificarea operațiunii de concentrare economică realizată de SC D. SA prin dobândirea controlului unic asupra SC C. SA a fost transmisă la 27 iulie 2007, cu o întârziere de 49 de zile, deși actul prin care s-a dobândit controlul a fost semnat la 9 mai 2007. Prin întâmpinare, intimata SC D. SA a reiterat apărările expuse și în fața instanței de fond, atât în ceea ce privește excepția de nelegalitate invocată în temeiul art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, cât și în privința fondului litigiului ce se referă la decizia nr. 49/2009 pe care o consideră emisă de către Consiliul Concurenței cu „exces de putere”, solicitând menținerea sentinței recurate pe care o consideră temeinică și legală.

Examinând cauza, Înalta Curte de Casație și Justiție reține ca fiind întemeiate criticile recurentului care vizează excepția de nelegalitate invocată de intimata-reclamată SC D. SA și care se circumscriu motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. - Asupra excepției de nelegalitate, Înalta Curte constată că: Conform completării și precizării din 14 octombrie 2008 a acțiunii formulate de reclamanta SC D. SA, aceasta a solicitat ca pe calea excepției reglementate de art. 4 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ să se constate nelegalitatea următoarelor prevederi: - art. 6 și art. 7 din Regulamentul privind stabilirea și perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile prevăzute de Legea concurenței nr. 21/1996 și regulamentele emise în aplicarea acesteia, publicat în M.Of.

nr. 288/2004; - art. 133, art. 134 și art. 139 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, publicat în M.Of. nr. 280/2004. În evaluarea nelegalității acestor prevederi instanța de fond s-a raportat la elementele ce au fost prezentate în sinteză în considerentele deciziei de față, punând accent pe încălcarea principiului ierarhiei și forței juridice a actelor normative și a liberului acces la justiție, pe introducerea prin respectivele norme din Regulamentul în discuție a unor condiții suplimentare, chiar restrictive în comparație cu cele impuse Consiliului Concurenței și pe un formalism excesiv impus de această autoritate. Înalta Curte nu va împărtăși abordarea instanței fondului, apreciind-o eronată.

Procedura specială instituită prin art. 4 din Legea nr. 554/2004 dă instanței de contencios administrativ competența de a examina concordanța actului administrativ dedus judecății – în speță articolele precizate mai sus din Regulamentele Consiliului Concurenței publicate în M.Of. nr. 288/2004 și nr. 280/2004 – cu actele normative cu forță juridică superioară, în temeiul și în executarea cărora acesta a fost emis, în cauză, Legea concurenței nr. 21/1996 republicată și modificată -, tocmai în aplicarea principiului ierarhiei și forței juridice a actelor normative consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituția României și art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Or, în pricina de față, nu s-a demonstrat că principiul amintit a fost nesocotit prin cele două Regulamente, Legea nr. 21/1996 reprezentând legislația cadru/primară, iar regulamentele/instrucțiunile (ș.a.) adoptate de autoritatea administrativă în domeniul concurenței constituindu-se într-o legislație secundară absolut necesară în contextul complexității și multitudinii de raporturi juridice care se pot naște în acest domeniu.

În concret, prerogativa de a stabili prevederi de natura celor ce au fost contestate este fixată prin dispozițiile art. 27 alin. (1) și (2) lit. f) din Legea concurenței republicată potrivit cărora: „Consiliul Concurenței adoptă regulamente și instrucțiuni, emite ordine, ia decizii și formulează avize, face recomandări în aplicarea prevederilor prezentei legi [art. 27 alin. (1)]; „Consiliul Concurenței adoptă regulamente, în special cele care privesc [art. 27 alin. (2)] tarifele pentru notificări [ … ]”.- lit. f). Concluziile legate de introducerea unor condiții suplimentare, care ar adăuga la lege în optica instanței de fond, nu pot fi acceptate. În concret, Regulamentul privind stabilirea și perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile prevăzute de Legea concurenței nr. 21/1996 și regulamentele emise în aplicarea acesteia (aprobat prin Ordinul nr. 61 din 26 martie 2004 al Președintelui Consiliului Concurenței și publicat în M.Of.

partea I, nr. 288 din 1 aprilie 2004) stabilește prin prevederile contestate că: Art. 6- (1) Notificarea operatorilor de concentrare economică […] vor fi înregistrate numai după ce se prezintă dovada achitării tarifelor. (2) Accesul la documentație se acordă după plata tarifului la casierie. Eliberarea de copii sau extrase după documentație se face după plata tarifului la casieria Consiliului Concurenței. Art. 7. Notificarea concentrărilor economice […] precum și cererile la care nu sunt anexate dovezile de achitare a tarifelor, nu se consideră depuse la Consiliul Concurenței”. Acest regulament specifică în art. 1 că „tarifele reprezintă contravaloarea unor servicii prestate de Consiliul Concurenței pentru agenții economici sau pentru persoanele fizice interesate”.

În mod logic, față de obiectul acțiunii, critica referitoare la dezlegarea dată dispozițiilor mai înainte citate a fost abordată de recurent și prin referire la art. 134 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice potrivit căruia „Odată cu înaintarea notificării, părțile vor face dovada plății tarifului de notificare”. Trebuie observat că alin. (2) din art. 6 al celui dintâi Regulament și care privește o procedură distinctă de cea a notificării a fost în mod eronat analizat și calificat ca nelegal, în cazul acesta nefiind îndeplinită condiția cerută de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, anume că de examinarea legalității Deciziei nr. 49/2007 a Consiliului Concurenței să depindă constatarea legalității/nelegalității dispozițiilor din regulamentele incidente.

Revenind însă la substanța problemei, anume aceea dacă stabilirea unor tarife prin textele citate este în concordanță cu Legea nr. 21/1996, Înalta Curte a arătat că dispozițiile art. 27 alin. (1) și (2) lit. f) demonstrează că nu au suport susținerile societății reclamante și concluziile instanței pe acest aspect. Nu poate fi primită nici argumentarea judecătorului fondului prin trimitere la art. 32 din Legea nr. 21/1996, considerându-se astfel că prin art. 6 și art. 7 din Regulamentul aprobat prin Ordinul nr. 61 din 26 martie 2004 și prin art. 134 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice se introduce un tarif în plus cu actualizarea periodică și se condiționează, în afara legii, valabilitatea înregistrării notificării de atașarea dovezii de plată a tarifului, ceea ce excede dispozițiilor legale în aplicarea cărora au fost emise.

Taxa de autorizare a concentrărilor economice stabilită prin art. 32 alin. (1) – (3) din Legea nr. 21/1996 se confundă în mod nepermis cu tariful pentru notificarea concentrărilor economice. Cel din urmă este instituit prin art. 27 alin. (2) lit. f) din Legea concurenței, fără a se stabili un cuantum determinat, astfel că rolul determinării și actualizării este îndeplinit prin regulamente, în acord cu legea cadru și nu în afara ei. Condiționarea valabilității unei notificări de concentrare economică de completarea unui formular de notificare și de prezentarea dovezii achitării tarifului legal prevăzut nu înseamnă nicidecum introducerea unor condiții suplimentare, ci presupune îndeplinirea condițiilor stabilite de legiuitor.

„Formalismul excesiv” apreciat de către intimata-reclamantă a fi exercitat de autoritatea de concurență și însușit ca raționament de instanța fondului în soluția pronunțată constituie o critică pertinentă, deoarece este evidentă voința legiuitorului de a face distincția cuvenită între o simplă adresă și o notificare a unei operațiuni de concentrare economică, cu atât mai mult cu cât rolul autorității de concurență este acela de a obține informații complexe pentru a putea analiza compatibilitatea unei concentrări economice cu un mediu concurențial normal, iar acesta analiză este subsumată prin lege atât interesului public cât și celui privat.

Interesul public – concept de bază al activității autorității de concurență – nu poate fi îndeplinit/apărat decât prin instituirea unei proceduri viguroase, sens în care sunt și normele cuprinse la pct. 133 și 189 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice (aprobat prin Ordinul nr. 63 din 29 martie 2004 și publicat în M.Of. Partea I nr. 280 din 31 martie 2004), potrivit cărora: Pct. 133: „Notificarea va fi înaintată Consiliului Concurenței în 3 (trei) exemplare: 2 exemplare în scris și unul în format electronic. Documentele anexate la formular, vor fi prezentate în original și/sau copii, copiile fiind certificate pentru conformitate, de către părțile care notifică”.

Pct. 189: „Prevederile pct. 188 lit. a) și b) se aplică și pentru transmiterea , la Consiliul Concurenței, a documentelor, de către părțile notificatoare, de către alte părți implicate sau de către terți, alt informații putând fi transmise și prin căile menționate la lit. c), d) sau e). Pct. 188 din același Regulament privește căile pe care Consiliul Concurenței transmite documente și citații: a) personal, contra semnătură de primire (număr de înregistrare); b) scrisoare recomandată; c) telefax; d) telex; e) poștă electronică, cu confirmare de primire. Prin dispozițiile citate mai sus a căror nelegalitate a fost apreciată de prima instanță se aplică principiile specifice dreptului public și se instituie o procedură ad probationem la depunerea documentelor.

Depunerea documentelor anexate în original sau în copii certificate, pentru conformitate, este necesară pe de o parte pentru că informațiile transmise prin intermediul notificării prezintă o importanță deosebită, iar pe de altă parte pentru ca autoritatea în domeniu să aibă certitudinea veridicității acelor acte și a provenienței lor. Procedura despre care s-a făcut vorbire nu implică, cum greșit s-a apreciat, „condiții mai restrictive”, iar pretinsele diferențe în ce privește mijloacele de transmitere a documentelor se explică prin aceea că spre deosebire de actele administrative care se bucură de prezumția de legalitate și veridicitate, actele depuse de părțile interesate trebuie să prezinte o garanție în privința autenticității.

În tot acest context, jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului – privind accesibilitatea și previzibilitatea legii (Cauza Rotaru contra României) menționarea ei în considerentele sentinței deși exactă, apare ca neconcludentă atâta vreme cât atât legislația primară (Legea nr. 21/1996 ) cât și cea secundară (adoptată în anul 2004) în materia dedusă judecății sunt publicate în Monitorul Oficial al României. Pentru toate cele arătate, excepția de nelegalitate invocată de SC D. SA este neîntemeiată și Înalta Curte de Casație și Justiție o va respinge în consecință.

- Asupra fondului pricinii, Înalta Curte constată că dezlegarea dată litigiului ce vizează anularea Deciziei nr. 49 din 16 noiembrie 2007 a Consiliului Concurenței și a procesului verbal din aceeași dată, ce a stat la baza emiterii celui dintâi act administrativ, este cea care rezultă din perspectiva admiterii excepției de nelegalitate, prima instanță neprocedând și la analiza celorlalte apărări prin care reclamanta înțelege să răstoarne prezumția de legalitate a actului administrativ în discuție și la analiza aspectelor evidențiate de partea pârâtă prin întâmpinarea depusă la dosar. Această abordare este, în condițiile neprimirii excepției de nelegalitate, echivalentă cu o necercetare a fondului cauzei în accepțiunea art. 312 alin. (5) C. proc.

civ. De aceea, Înalta Curte va face aplicația art. 312 alin. (3) ultima teză, și va admite recursul cu următoarele consecințe: respingerea excepției de nelegalitate și casarea cu trimitere spre rejudecare a fondului cauzei aceleiași instanțe. Casarea cu trimitere se impune și pentru a nu priva părțile de un grad de jurisdicție. Instanța de rejudecare va aprecia asupra incidenței art. 1 și art. 18 din Legea nr. 554/2004 după ce va proceda la examinarea elementelor de nelegalitate și de nulitate a actului administrativ contestat invocate de reclamantă (conform completării acțiunii - filele 89-90 dosar fond) din perspectiva normelor legale incidente în materia dedusă judecății.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 3210 din 13 octombrie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și: Respinge excepția de nelegalitate a dispozițiilor art. 6 și art. 7 din Regulamentul privind stabilirea și perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile prevăzute de Legea concurenței nr. 21/1996 și regulamentele emise în aplicarea acesteia și a dispozițiilor pct. 133, pct. 134 și a pct. 189 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, ca neîntemeiată. Trimite spre rejudecare acțiunea având ca obiect anularea Deciziei nr. 49 din 14 noiembrie 2007 emisă de Consiliul Concurenței.

Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 28 iunie 2010.