ÎCCJ, decizie (scj.ro #84867)

ÎCCJ, decizie (scj.ro #84867) (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Concentrare

economică. Obligația notificării. Depășirea termenului

legal. Sancțiune.

Legea

nr. 21/1996, art. 15 alin. (2) și art. 50 lit. a

Cuprins

pe materii: Dreptul concurenței

Indice

alfabetic: Agent economic

Concentrare economică. Obligația notificării

Notificare. Termen.

Răspundere contravențională

Potrivit

art. 15 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, concentrările

economice care se realizează prin fuziunea a 2 sau mai multor agenți

economici trebuie notificate de către fiecare dintre părțile

implicate; în celelalte cazuri, notificarea trebuie să fie înaintată

de către persoana, agentul economic sau agenții economici care

dobândesc controlul asupra unuia sau mai multor agenți economici ori asupra

unor părți ale acestora . Potrivit art. 50 din aceeași lege,

omisiunea notificării unei concentrări economice cerute de art. 15

constituie contravenție și se sancționează cu amendă

de până la 1% din cifra de afaceri totală din anul financiar anterior

sancționării.

Termenul

de 30 de zile pentru notificare, prevăzut de pct. 128 din Regulamentul

privind autorizarea concentrărilor economice,  începe să

curgă de la data semnării actului juridic în baza căruia se

realizează dobândirea controlului iar nu de la data exercitării

efective a controlului, textul de lege nefăcând nicio distincție

după cum controlul dobândit prin semnarea actului poate sau nu, să

fie exercitat efectiv.

Depunerea

notificării din proprie inițiativă dar cu depășirea

termenului de 30 de zile de la data semnării actului în baza căruia

se dobândește controlul  nu înlătură răspunderea

contravențională, „notificarea cu întârziere” echivalând în

această materie cu „omisiunea notificării” în accepțiunea art.

50 lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Î.C.C.J,

Secția contencios administrativ și fiscal

Decizia

nr. 230 din 20 ianuarie 2010

Prin

sentința civilă nr. 441/2009 pronunțată la data de 4

februarie 2009, Curtea de Apel București  - Secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată

acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta G.L. în

contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, acțiune ce are ca

obiect anularea deciziei nr. 39 din 20 iunie 2008, ca nelegală și pe

cale de consecință înlăturarea sancțiunii amenzii în

valoare de 507.521,6 RON aplicată în temeiul art. 50 lit. a din Legea nr.

21/1996, iar în subsidiar, reindividualizarea sancțiunii aplicate prin

reducerea cuantumului acesteia, precum și suspendarea executării

deciziei până la data soluționării  definitive a plângerii.

Pentru a pronunța această sentință, prima

instanță a reținut că prin decizia nr. 39 din 20 iunie

2008, Consiliul Concurenței a sancționat reclamanta pentru

săvârșirea contravenției prevăzute de art. 50 lit. a din

Legea concurenței, cu amendă în valoare de 507.521,6 RON,

constatându-se  încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. 1 din

Legea prin omisiunea  notificării concentrării economiei

realizate prin dobândirea controlului asupra S.C. „V” SRL.

Precizează instanța de fond în considerentele sentinței că

reclamanta a dobândit controlul asupra S.C. „V” SA prin încheierea contractelor

de cesiune de acțiuni nr. 6527 și 6528 din data de 11 decembrie 2006

și a depus notificarea la Consiliul Concurenței la data de 13 decembrie

2007, după împlinirea termenului de 30 de zile de la data semnării

actului în baza căruia  a dobândit controlul, situație ce

echivalează cu omisiunea notificării în accepțiunea art. 50

alin. 1 lit. a raportat la art. 15 alin. 1 din Legea concurenței nr.

21/1996.

Reține instanța de fond că notificarea din proprie

inițiativă, cel mult va fi avută în vedere la individualizarea

sancțiunii, iar întârzierea depunerii acesteia va fi analizată în

contextul determinării faptei ca fiind o încălcare de scurtă,

medie sau de lungă durată.

Prima  instanță a înlăturat apărările

reclamantei potrivit cărora  dobândirea controlului asupra S.C. „V”

SA ar fi avut loc mai târziu de data de 11 decembrie 2006, caz în care

operațiunea de concentrare economică ar fi fost notificată cu o

întârziere de numai patru zile, invocându-se și practica judiciară a

instanței supreme în sensul că termenul pentru notificarea unei

acțiuni de concentrare economică începe să curgă de la data

semnării actului juridic în baza căruia se realizează dobândirea

controlului, textul privind autorizarea concentrărilor economice

nefăcând distincție după cum controlul dobândit prin semnarea

actului poate sau nu să fie exercitat efectiv.

În ceea ce privește  individualizarea sancțiunii, instanța

de fond a reținut că și sub acest aspect decizia nr. 39/2008

emisă de pârât este legală și temeinică, în mod corect

pârâtul, în considerarea unei  circumstanțe agravante –

„încălcări repetate de același tip săvârșite de

același agent economic – și a trei circumstanțe atenuante –

netranspunerea în practică a celor două contracte de cesiune de

acțiuni încheiate la 11 decembrie 2006, colaborarea efectivă a

părților implicate și depunerea din proprie inițiativă

a notificării operațiunii de concentrare economică de

reclamantă – a stabilit nivelul final al sancțiunii la 0,48% din

cifra de afaceri a reclamantei înregistrată în anul anterior

sancționării, legea permițând aplicarea unei sancțiuni de

până la 1% din cifra de afaceri.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta susținând în

esență prin motivele de recurs formulate, următoarele:

- în mod greșit și nelegal instanța de fond a asimilat fapta

notificării cu  întârziere a concentrării economice cu fapta

omisiunii notificării sancționată de art. 50 din Legea nr.

21/1996.

Sintagma „omisiunea notificării” nu se poate extinde incluzând și

„notificarea cu întârziere”.

-

instanța de fond, în mod eronat, nu a luat în considerare aplicarea art.

11 lit. c din Legea nr. 21/1996 în speță, deși au fost invocate

dispozițiile acestui text de lege, în considerarea faptului că chiar

pârâtul la pct. 12 lit. d) din Decizia nr. 39 din 20 iunie 2008,

contestată, menționează faptul că drepturile aferente

participației achiziționate nu au fost exercitate de către

reclamantă. Or, susține  recurenta-reclamantă,

neexercitarea totală a acestor drepturi nu poate decât să confirme

faptul că nu se aflau în fața unei  concentrări economice

și deci obligația de notificare nu exista până la data la care

aceste drepturi puteau fi exercitate;

- la

individualizarea sancțiunii aplicate, intimatul-pârât nu a ținut

seama de cele trei criterii impuse de art. 52 din Legea nr. 21/1996, respectiv

gravitatea faptei, durata acesteia și consecințele faptei asupra

concurenței.

Au fost

avute în vedere doar două din cele trei criterii și anume gravitatea

mică a faptei săvârșite și durata lungă fără

a se ține seama și de cel de-al treilea criteriu – consecințele

faptei asupra concurenței, consecințe, care în speță nici

nu s-au produs asupra concurenței, aspecte în raport de care se impunea

stabilirea unui nivel minim al amenzii de 0,2% din cifra de afaceri și nu

nivelul mediu de 0,4% stabilit de intimatul pârât.

-

instanța a  apreciat  în mod greșit faptul că

încălcarea obligației de a notifica este de lungă durată.

Obligația

de notificare trebuia îndeplinită în termenul de 30 de zile calculat de la

data la care erau în prezența unei concentrări economice, adică

de la data  la care controlul dobândit asupra unui agent economic se

concretizează prin exercitarea drepturilor aferente participațiilor

dobândite, această dată fiind 9 noiembrie 2007 (data la care M a

dobândit controlul asupra V), ceea ce înseamnă că au depus

notificarea doar cu o întârziere de 4 zile și nu de 11 luni și 2 zile

cum pretinde pârâtul-intimat.

-

instanța de fond nu a sesizat disproporția vădită și

nejustificată între ponderea acordată circumstanței agravante

și ponderea acordată circumstanțelor atenuante reținute

la  individualizarea sancțiunii.

Recunoașterea

celor trei circumstanțe atenuante trebuia să conducă la

reducerea nivelului de bază al amenzii aplicate sub 0,4% sau cel

puțin să păstreze acest nivel neschimbat.

Totodată,

susține recurenta-reclamantă, procentul de 50% atribuit unei singure

circumstanțe agravante, cu  care s-a majorat nivelul de bază al

amenzii, este mult prea mare, comparativ cu alte decizii emise de același

intimat-pârât, prin care nu s-a majorat atât de mult nivelul de bază

al  amenzii.

Nu au

fost respectate nici Instrucțiunile privind individualizarea

sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55

2

din Legea  concurenței, Secțiunea IV lit. b) pentru că nu

au fost luate în considerare nici una din datele obiective menționate de

acestea pentru a adapta cuantumul amenzii la situația concretă, iar

pe de altă parte trebuiau a fi reținute și alte

circumstanțe atenuante în cauză, cum ar fi „încălcarea

săvârșită din neglijență, fără

intenție”.

-

instanța de fond a considerat greșit  faptul că cifra de afaceri

a recurentei-reclamante este formată din cifra de afaceri a agenților

economici controlați de aceasta și anume M și V.

Recurenta-reclamantă

a solicitat admiterea recursului și modificarea în tot a sentinței

atacate, în principal prin anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr.

39 din 20 iunie 2008, iar în subsidiar, prin reindividualizarea

sancțiunii  aplicate și reducerea cuantumului amenzii conform

uneia din cele trei variante propuse și la instanța de fond.

Intimatul-pârât

a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și

menținerea sentinței instanței de fond ca fiind legală

și temeinică.

Recursul

este nefondat.

Într-un

prim motiv de recurs este criticată sentința instanței de fond

în sensul că în mod greșit și nelegal instanța de fond a

asimilat „fapta notificării cu întârziere” a concentrării economice

cu „fapta omisiunii notificării”, sancționată de art. 50 din

legea concurenței.

În

cazul notificării cu întârziere, susține recurenta-reclamantă,

nu ne aflăm în fața unei lipse totale a notificării, ci pur

și simplu „notificarea are loc din propria inițiativă a celui

obligat de lege să notifice, singura încălcare legală fiind

aceea că notificarea s-a realizat cu întârziere”, faptă nesancționată

de lege.

Însă,

potrivit art. 15 alin. 2) din legea concurenței, nr. 21/1996

„Concentrările economice care se realizează prin fuziunea a două

sau mai multor agenți economici trebuie notificate de către fiecare

dintre părțile implicate; în celelalte cazuri, notificarea trebuie

să fie înaintată de către persoana, agentul economic sau

agenții economici care dobândesc controlul asupra unuia sau mai multor

agenți economici ori asupra unor părți ale acestora”.

Potrivit

pct. 128 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice,

„părțile  implicate într-o operațiune de concentrare

economică notificabilă au obligația legală, ca în termen de

30 de zile de la semnarea actului în baza căruia se dobândește

controlul, să depună la Consiliul Concurenței  formulatul

de notificare a concentrării economice, în vederea analizării de

către autoritatea de concurență și stabilirii

compatibilității operațiunii cu un mediu concurențial

normal”

Așadar,

nedepunerea notificării în termenul de 30 de zile determină aplicarea

unei sancțiuni contravenționale, sancțiune care  se

consideră săvârșită de la momentul expirării acestui

termen legal în care trebuia îndeplinită această obligație

și este reglementată de art. 50 lit. a) din Legea concurenței.

Faptul

că recurenta-reclamantă a depus notificarea cu depășirea

acestui termen de 30 de zile, fiind vorba doar de o întârziere, nu

înlătură răspunderea contravențională, așa cum

pretinde aceasta, indiferent că notificarea s-a depus ulterior, din

proprie inițiativă sau la solicitarea Consiliului Concurenței.

Este de

fapt o încălcare a legii și ea nu poate rămâne

nesancționată, câtă vreme textul de lege este imperativ și

prevede această obligație, așa încât în mod corect instanța

de fond a reținut că depunerea notificării din proprie

inițiativă dar cu depășirea termenului de 30 de zile de la

data semnării actului în baza căruia se dobândește controlul

echivalează cu omisiunea notificării în accepțiunea art. 50 lit.

a) din Legea nr. 21/1996.

Scopul

pentru care legiuitorul a prevăzut obligația de  notificare a

operațiunilor de concentrare economică este acela de a da

posibilitatea Consiliului Concurenței să exercite un control

„ex  ante”  asupra unei concentrări economice, în vederea

evaluării efectelor pe care respectiva operațiune le are asupra

mediului concurențial, autoritatea de concurență putând emite o

decizie de autorizare a concentrării economice sau poate refuza emiterea

unei astfel de decizii.

Cea

de-a doua critică a recurentei-reclamante în sensul că instanța

de fond nu a luat în calcul apărarea sa în sensul că în cazul de

față se aplică art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, este

și ea neîntemeiată atâta timp cât în mod corect prin hotărârea

criticată s-a reținut că operațiunea reprezintă o

concentrare economică.

Art. 11

din Legea concurenței prevede într-adevăr mai multe situații de

excepție în care deși se vorbește de operațiuni prin care

se dobândește, controlul, operațiunile respective nu reprezintă

concentrări economice, lit. c) a acestui text de lege reglementând

situația când deși se dobândește controlul în condițiile

art. 10 alin. 2) lit. b)

9

din legea concurenței, prin acest

control nu se urmărește determinarea direct sau indirect a

comportamentului concurențial al agentului economic controlat, drepturile

de vot aferente participării deținute putând fi exercitate doar în

anumite scopuri expres prevăzute de lege, respectiv în scopul

salvgardării valorii integrale a investiției.

Or,

recurenta-reclamantă care a înțeles să invoce pentru prima

dată în procedura judiciară aplicarea acestei excepții, nu a

făcut dovada faptului că se încadrează  în această

excepție, fiind cert că a acceptat, cel puțin în faza procedurii

administrative  desfășurată în fața  Consiliului

Concurenței că operațiunea respectivă este o concentrare

economică în sensul prevederilor art. 10 alin. 2) lit. b)

10

din

Legea concurenței, atâta timp cât a notificat operațiunea ca fiind o

concentrare economică, fără a invoca și demonstra că

prin acest control nu avea să determine în mod direct sau indirect

comportamentul agentului economic controlat, ceea ce a determinat și

emiterea deciziei de  neobiecțiune nr. 40/2008 de care

intimatul-pârât, prin care s-a autorizat operațiunea de concentrare

economică, decizie ce nu a fost contestată.

Faptul

că la data semnării actului prin care s-a realizat concentrarea

economică, respectiv data încheierii contractelor, în baza cărora

recurenta-reclamantă urma să dobândească controlul unic asupra

S.C. „V”  SA și până la momentul emiterii deciziei de autorizare

de către Consiliul Concurenței nu au fost luate decizii în cadrul

agentului  achiziționat, nu implică incidența art. 11 lit.

c) din Legea concurenței, acest text de lege devenind incident doar în

măsura în care s-ar fi dovedit că în urma  dobândirii

controlului drepturile aferente urmau a fi exercitate doar în scopul

salvgardării valorii investiției,  fără a se determina

în mod direct sau indirect comportamentul concurențial al agentului

economic contestat.

Este

deci evident, față de cele reținute  mai sus, că

recurenta-reclamantă, în mod greșit, încercă să susțină

că  neexercitarea efectivă a controlului face ca

operațiunea să nu fie supusă obligației de notificare

și prin urmare decizia contestată este nelegală.

Cât

privește cel de al treilea motiv de recurs, referitor la greșita

individualizare a sancțiunii aplicate, ca un subsidiar al solicitării

recurentei-reclamante fiind reducerea cuantumului amenzii aplicate prin decizia

contestată, se constată că și acesta este nefondat, astfel

cum se va arăta în continuare.

Instanța

de fond în urma analizei temeinice a prevederilor legale incidente, a constatat

faptul că autoritatea de concurență a respectat prevederile din

Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru

contravențiile prevăzute la art. 55

11

din Legea

concurenței nr. 21/1996.

Potrivit

art. 50 din Legea concurenței „constituie contravenții și se

sancționează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri

totală din anul financiar anterior sancționării următoarele

fapte:

a)

omisiunea notificării unei concentrări economice

cerute de art. 15.

Deci,

legiuitorul a stabilit o limită maximă a amenzii care se poate aplica

de către  Consiliul Concurenței – 1% din cifra de afaceri

totală din anul anterior sancționării.

Instrucțiunile

privind individualizarea  sancțiunilor menționează că

stabilirea sancțiunii aplicate pentru omisiunea notificării se face

prin determinarea unui nivel de bază în funcție de gravitatea și

durata faptei și a  consecințelor sale asupra concentrării,

conform criteriilor prevăzute de art. 52 din Legea concurenței.

Așa

cum corect a reținut și instanța de fond, intimatul-pârât la

individualizarea sancțiunii a apreciat și a încadrat în mod just

faptele ca fiind de gravitate mică, încălcarea legii fiind una de

lungă durată, la evaluarea gravității faptei avându-se în

vedere  impactul concret al faptei pe piața relevantă, respectiv

consecințele produse asupra concurenței.

Critica

recurentei-reclamante se referă îndeosebi asupra faptului că în mod

eronat prima instanță a apreciat că încălcarea

obligației de a  notifica este de lungă durată, când în

realitate întârzierea în emiterea notificării a fost de numai 4 zile, iar

nu de 11 luni și două zile cum apreciază eronat intimatul-pârât,

apreciere menținută și de instanța de fond.

Recurenta-reclamantă

susține că deși contractele de cesiune de acțiuni nr. 6527

și 6528 au fost semnate la data de 12 noiembrie 2006, transferul dreptului

de proprietate asupra acțiunilor a operat la o dată ulterioară,

respectiv 9 noiembrie 2007, data înregistrării în registrul acționarilor

a ultimei tranșe din pachetul de acțiuni cesionat.

Critica

este neîntemeiată, pentru că așa cum s-a arătat mai sus,

prevederile pct. 126  și 128 din  Regulamentul

pentru  autorizarea concentrărilor economice sunt de

strictă  interpretare, acestea stipulând că „termenul pentru notificarea

unei acțiuni de concentrare economică curge de la data semnării

actului juridic în baza căruia se realizează dobândirea

controlului,  în condițiile în care textul legal privind autorizarea

concentrărilor economice nu face distincția după cum controlul

dobândit prin semnarea actului poate sau nu să fie exercitat efectiv”.

Or,

având în vedere aceste reglementări este clar că nașterea

obligației de notificare este legată de momentul semnării

actului în baza căruia se dobândește controlul și nu de momentul

în care agentul economic își poate exercita respectivul control, așa

cum în mod eronat interpretează  dispoziția legală

recurenta-reclamantă, astfel că încadrarea faptei în categoria celor

de lungă durată (peste 14 zile) este cea corectă.

De fapt

recurenta-reclamantă nu contestă faptul că actul juridic în baza

căruia s-a dobândit controlul, act la care face referire  pct. 128

din Regulament, ca moment de la care începe să curgă termenul de 30

zile de notificare a operațiunii, este reprezentat de contractele de

cesiune încheiate la 11 decembrie 2006.

O

altă critică a recurentei-reclamante se referă la stabilirea

eronată a unui nivel de bază mediu al amenzii aplicate, de 0,4 % din

cifra de afaceri,  nivel de bază care trebuia să fie minim iar

amenda aplicată până la 0,4% din cifra de afaceri, în condițiile

în care s-ar fi reținut și pericolul social redus al faptei, mai

precis  inexistența unor consecințe ale faptei asupra

concurenței.

În

speță, se observă însă că intimatul-pârât a

reținut mai multe circumstanțe atenuante și una agravantă,

care au condus la stabilirea unei amenzi de 0,48% din cifra de afaceri

totală a contravenientei, din anul financiar anterior

sancționării, limită care respectă întrutotul prevederile

legale, atât cele din art. 50 din Legea concurenței cât și cele din

Instrucțiuni.

Circumstanța

agravantă reținută în sarcina recurentei-reclamante, constând

în  „încălcări repetate de același tip săvârșite

de același agent economic” este prevăzută expres în

Instrucțiunile privind  individualizarea și este dovedită

întrucât prin Decizia nr. 225 din 8 iunie 2001 emisă de Consiliul

Concurenței a mai fost sancționată pentru săvârșirea

aceluiași tip de contravenție – omisiunea notificării unei

concentrări economice -, decizie menținută de instanța

supremă  prin Decizia nr. 2589/2004.

Majorarea

nivelului de bază cu 50% s-a făcut deci, în considerarea

comportamentului pe care recurenta-reclamantă îl are și care

reflectă o ignorare voită a prevederilor legale, mai ales că

cunoștea obligațiile legale care îi reveneau prin prisma

legislației aplicabile în materie de concurență.

Au fost

reținute și circumstanțe atenuante,  precum colaborarea

efectivă a părților implicate cu autoritatea concurentă,

depunerea din propria inițiativă a notificării operațiunii

de concentrare economică, fiind în mod just înlăturată pretinsa

circumstanță atenuantă cerută de recurentă, aceea

că încălcarea a fost săvârșită din

neglijență sau culpă”, de vreme ce așa cum s-a precizat

deja  mai fusese sancționată pentru o faptă asemănătoare,

deci  cunoștea procedura în ceea ce privește notificarea acestor

operațiuni la Consiliul Concurenței.

În

considerarea acestor circumstanțe atenuante s-a diminuat cu 30% nivelul de

bază al omisiunii.

Pentru

considerentele expuse, instanța de control judiciar consideră că

în mod  justificat instanța de fond a menținut

individualizarea sancțiunii astfel cum a fost făcută de

intimatul-pârât, apreciind că în mod corect a fost stabilit nivelul final

al sancțiunii la 0,48% din cifra de afaceri a contravenientei

înregistrată în anul anterior sancționării, în condițiile

în care legea concurenței  permite aplicarea unei sancțiuni de

până la 1% din cifra de  afaceri.

Este

neîntemeiată și susținerea recurentei-reclamante în sensul

că instanța de fond a apreciat în mod greșit faptul că

cifra de afaceri a recurentei este formată din cifra de afaceri a

agenților economici contestați de aceasta și anume M și V.

Aceasta

pentru că, recurenta-reclamantă s-a făcut vinovată de

încălcarea prevederilor legale în materie de concurență,

nu în considerarea simplei sale calități de persoană

fizică, ci în considerarea calității sale de persoană

implicată într-o concentrare economică, astfel că potrivit

prevederilor incidente în materia controlului  concentrărilor economice,

ea este asimilată unui agent economic.

Așa,

cum corect a reținut și instanța de fond, cifra de afaceri a

recurentei-reclamante în calitate de persoană, care la momentul

realizării operațiunii notificate, controla deja singură sau în

comun, alți agenți economici, exercitând o influență

determinantă asupra agenților pe care îi controlează, nu poate

fi calculată decât prin raportare la cifrele de afaceri  ale

societăților pe care le  controlează și care

formează „grupul  L. G.” la momentul realizării concentrării

economice.

Având

în vedere, considerentele expuse, recursul a fost respins.