ÎCCJ, decizie (scj.ro #219300)

Decizie emisă de Consiliul Concurenței. Concentrare economică. Rabaturile acordate de furnizorii de media

Cuprins pe materii:

Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Concurența

Index alfabetic:

Consiliul Concurenței

Concentrare economică

Intermediar

Cifră de afaceri

Rabaturi

Legea nr. 21/1996, art. 55 alin. (1) lit. b)

Obligația de notificare a unei operațiuni de concentrare se realizează după încheierea acordului părților, analiza Consiliului Concurenței având loc prin raportare la acordul concret încheiat sau proiectat, nu in abstracto.

Pentru verificarea îndeplinirii condiției de prag prevăzute de art. 12 din Legea nr. 21/1996, atunci când o întreprindere prestează servicii integrale direct clientului, cifra de afaceri a întreprinderii include suma totală a vânzărilor pentru prestarea de servicii în ultimul exercițiu financiar, însă în sectoare de activitate precum turismul sau publicitatea, în care serviciul poate fi vândut prin intermediul unor furnizori, cifra de afaceri a întreprinderii care funcționează ca intermediar poate consta exclusiv din suma comisioanelor pe care le încasează.

Rabaturile acordate de furnizorii de media, în măsura în care nu au fost reținute de agenția de media, ci au fost transferate clienților, nu reprezintă venit al agenției de media din vânzarea serviciilor de intermediere.

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5492 din 21 noiembrie 2023

I

.

Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 21 octombrie 2016, pe rolul Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. BV, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat:

(i) anularea deciziei nr. 42/24.06.2016 privind constatarea încălcării prevederilor art. 13 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, emisă de Plenul Consiliului Concurenței;

(ii) în subsidiar, anularea în parte a deciziei, în sensul reducerii amenzii de 766.255 lei, prin luarea în considerare ca bază de calcul exclusiv a veniturilor care pot fi incluse în cifra de afaceri totală realizată de reclamantă pe teritoriul României;

(iii) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 175 din 12 mai 2021, Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. B.V., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 175 din 12 mai 2021, pronunțate de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. BV, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii, anularea deciziei nr. 42/24.06.2016 privind constatarea încălcării prevederilor art. 13 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, emisă de Consiliul Concurenței, iar, în subsidiar, anularea în parte a deciziei, în sensul reducerii amenzii de 766.255 lei, prin folosirea drept bază de calcul a amenzii doar a veniturilor care pot fi incluse în cifra de afaceri realizată de recurenta-reclamantă pe teritoriul României.

În motivarea recursului, arată următoarele:

A.

Fapta pentru care a fost sancționată A. BV nu există. Instanța a tranșat greșit raportul dintre operațiunea notificată în 2011 și tranzacția realizată în 2013 și a aplicat greșit prevederile art. 10 și urm. din Legea nr. 21/1996 (respectiv art. 9 în forma republicată a legii).

Soluția instanței de fond este nejustificată, deoarece are la bază confuzia între noțiunile de

tranzacție

și

concentrare economică

. De esența unei concentrări economice este existența unei modificări de durată a controlului asupra întreprinderilor, potrivit art. 10 din Legea nr. 21/1996 (respectiv art. 9 în forma republicată), iar modalitățile (altfel spus, „tranzacțiile”) prin care se poate realiza o concentrare economică sunt variate.

Instanța de fond a considerat însă că cele două noțiuni sunt identice, reținând că forma prin care se realizează o concentrare economică nu reprezintă un element distinct de concentrarea în sine, ci ține de însuși conținutul concentrării, de structura ei, definind deci însăși concentrarea.

Raționamentul instanței de fond este eronat, raportat la circumstanțele concrete ale speței și la prevederile art. 15 din Legea nr. 21/1996 (respectiv art. 13 în forma republicată). Nu mijlocul juridic ales de părți este cel care face ca o anumită tranzacție să reprezinte o concentrare economică în sensul legislației de concurență. Astfel, ceea ce deosebește o tranzacție care duce la o concentrare economică de o tranzacție similară care nu duce la o concentrare economică este tocmai modificarea de durată a controlului asupra unei întreprinderi sau părți din aceasta.

Faptul că notificarea trebuie să descrie cum se va realiza modificarea controlului nu are nicidecum semnificația pe care instanța de fond o acordă acestui aspect, deoarece evaluarea Consiliului Concurenței poartă (parafrazând afirmația instanței de fond) exact asupra altor aspecte. Astfel, potrivit art. 11 din Legea nr. 21/1996, sunt interzise acele concentrări economice care pot ridica obstacole semnificative în calea concurenței efective pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special ca urmare a creării sau consolidării unei poziții dominante. Mai exact, Consiliul ia în calcul aspecte precum cotele de piață ale părților implicate și nivelul de concentrare al pieței anterior și ulterior autorizării, costul și celeritatea intrării pe piața relevantă pentru a contrabalansa o eventuală concentrare pe piața relevantă, gradul de integrare verticală pe piață, iar nu acordul sau tranzacția în sine.

Or, prin notificarea din 2011 s-a supus analizei Consiliului Concurenței o singură concentrare economică ce cuprindea mai multe etape sau operațiuni prealabile: (a) divizarea B. S.R.L. și (b) divizarea C. S.R.L., urmate de (c) fuziunea a două din societățile rezultate în urma acestor divizări, respectiv de (d) achiziționarea de către A. BV a societății rezultate în urma acestei fuziuni. Toate aceste operațiuni erau interdependente și nu reprezentau decât pașii prin care urma să se realizeze o singură concentrare care consta în modificarea de durată a controlului asupra acelor active ale B. S.R.L., respectiv C. S.R.L., ce au fost indicate în formularul de notificare.

Faptul că notificarea din 2011 se referă la o concentrare economică ce presupunea mai multe etape sau operațiuni este întărit și de adresa emisă

de Consiliul Concurenței în legătură cu această concentrare economică.

Astfel, adresa nr. 10004/14.07.2011 arată în chiar preambulul său că a

fost emisă în legătură cu „notificarea operațiunii de concentrare economică

realizată prin dobândirea controlului unic de către A. BV asupra

întreprinderii create în urma fuziunii unei părți a S.C. B. S.R.L. și a

unei părți a S.C. C. S.R.L., înregistrată la Consiliul Concurenței cu

numărul RS 16/25.03.2011”. În continuare, urmare analizei notificării, Consiliul Concurenței reține că această concentrare economică nu îndeplinește cumulativ condițiile de prag prevăzute de Legea Concurenței. Prin urmare, concentrarea economică nu trebuie supusă controlului Consiliului Concurenței, în conformitate cu art. 15 din lege.

Deci, în 2011 A. BV a notificat la Consiliul Concurenței o singură concentrare economică ce consta în dobândirea controlului unic asupra unor active ale B. S.R.L., respectiv asupra unor active ale C. S.R.L., iar în 2013 a implementat doar o parte din concentrarea economică ce fusese notificată în 2011. Acest aspect nu schimbă însă cu nimic împrejurarea că modificarea de control care s-a produs în 2013 fusese deja notificată în 2011.

În atare context, este nejustificată concluzia instanței de fond că tranzacția din 2013 ar reprezenta o concentrare economică diferită și nu doar o parte a unei concentrări economice deja notificate în 2011. Practic, instanța apreciază în mod nelegal că odată ce partea notificatoare a înaintat Consiliului Concurenței un formular de notificare privind o concentrare economică, iar Consiliul fie a autorizat acea concentrare, fie, cum a fost cazul A. BV, a confirmat că nu este nevoie de autorizarea sa, partea notificatoare nu ar putea implementa mai puțin decât a notificat fără a fi nevoie să reia procesul de notificare.

Atunci când a fost emisă adresa nr. 10004/14.07.2011, A. BV a dobândit dreptul de a implementa achiziția controlului unic asupra acelei părți din B. S.R.L., care a devenit după divizare D. S.R.L. și asupra acelei părți din C. S.R.L., care a devenit după divizare E. S.R.L. („Noua C.”, așa cum este numită în decizie).

Instanța de fond a reținut în mod eronat că, întrucât A. BV a dobândit în 2011 dreptul de a implementa o schimbare de control atât cu privire la D. S.R.L., cât și cu privire la E. S.R.L., dar a achiziționat controlul doar asupra D. S.R.L., ar fi trebuit să reia procedura de notificare, astfel că a menținut ca legală decizia de sancționare contestată în prezenta cauză. În speță, diferențele între ce s-a notificat în 2011 și ce s-a implementat în 2013 (achiziția controlului unic asupra D. S.R.L.) nu erau de natură să genereze obligația unei noi notificări, în condițiile în care în 2011 s-a notificat achiziționarea controlului unic asupra unui întreg compus din anumite active, iar în 2013 s-a implementat achiziționarea controlului unic doar asupra unei părți din acest întreg.

Instanța de fond nu trebuia să se rezume la compararea celor

două tranzacții (constatând că sunt diferite), ci trebuia să verifice dacă se află

într-adevăr în prezența a două concentrări economice diferite (una din 2011

și cealaltă din 2013). Dacă ar fi realizat această analiză pe baza textelor

legale citate mai sus, instanța de fond ar fi constatat că tranzacția din 2013

pentru care A. BV a fost sancționată nu era decât o parte a concentrării

economice ce fusese notificată în 2011.

În ce privește considerentul instanței de fond că „au fost realizate în anii 2013 și 2014 alte două operațiuni neprevăzute în concentrarea economică notificată în 2011, respectiv preluarea a 80% din D. S.R.L. și a C. S.R.L. (societate care nici nu era vizată de concentrarea economică din 2011)”, recurenta arată că deși instanța de fond a reținut în mod corect că C. S.R.L. nu era vizată de concentrarea economică din 2011, aceasta omite să rețină faptul că aceeași societate a fost vizată de o notificare ulterioară, din 2014, referitoare la alte active decât cele ce fac obiectul analizei în prezenta speță. În concret, tranzacția din 2014, care a vizat C. S.R.L., nu are legătură cu obiectul prezentei cauze și nu este de natură a conduce la concluzia că s-ar fi impus o nouă notificare privind achiziția controlului unic asupra D. S.R.L., ulterior notificării din 2011.

B.

Chiar și presupunând că tranzacția din 2013 ar fi marcat o altă concentrare ce nu ar fi fost acoperită de notificarea concentrării economice din 2011, concentrarea economică din 2013 tot nu ar fi trebuit notificată, deoarece cifra de afaceri a D. S.R.L. în 2012 a fost sub pragul de notificare prevăzut de Legea Concurentei.

Principala diferență de abordare între A. BV și Consiliul Concurenței în legătură cu această cifră de afaceri (și singura chestiune care trebuia lămurită pentru a decide dacă cifra de afaceri a D. S.R.L. din 2012 depășea pragul de notificare) este reprezentată de modul în care a fost tratat contul 709 (reducerile comerciale acordate de D. S.R.L. clienților săi).

Consiliul Concurenței a considerat prin decizia atacată că ajustarea cifrei de afaceri a unei agenții media nu trebuie făcută prin scăderea rulajului contului 709 din contul analitic 609, așa cum a fost ea realizată de către A. BV.

Or, în speță, modul de raportare la contul 709 a fost deja tranșat de Consiliul Concurentei cu ocazia analizei concentrării economice din 2011, acesta validând scăderea sumelor înscrise în contul 709 din cifra de afaceri.

Concluzia la care a ajuns Consiliul Concurenței în 2011 (anume faptul că nu sunt atinse pragurile) nu se putea baza decât pe însușirea modului de calcul al cifrei de afaceri propus de A. BV, adică pe scăderea sumelor înscrise în contul 709 (reduceri comerciale acordate clienților cumpărători de media) din sumele înscrise în contul 609 (reduceri primite de la furnizorii de media).

Instanța de fond a considerat greșit că acest raționament este unul speculativ. De asemenea, a apreciat greșit că răspunsul anterior nu leagă autoritatea de concurență. Contrar celor reținute de instanța de fond, recurenta apreciază că pentru Consiliul Concurenței nu este obligatorie doar concluzia din adresa emisă în 2011, ci și raționamentul din spatele acesteia, întrucât concluzia ar fi neîntemeiată dacă nu ar fi existat o analiză pe care să se bazeze.

Pe de altă parte, motivarea instanței de fond justifică o abordare discreționară a autorității de concurență, ceea ce este contrar exigențelor specifice statului de drept.

Întrucât notificarea din anul 2011 a vizat inclusiv preluarea de către A. BV a controlului unic asupra D. S.R.L. (ceea ce s-a întâmplat în anul 2013), este evident că A. BV nu a încercat să se prevaleze de raționamentul însușit de autoritatea de concurență în legătură cu alte raporturi juridice similare, așa cum reține instanța de fond, ci în legătură cu exact raporturile juridice ce au făcut obiectul notificării din 2011.

Cu alte cuvinte, reclamanta nu a solicitat aplicarea prin analogie a raționamentului pârâtului din 2011 și în legătură cu alte concentrări economice decât cea notificată. Ceea ce a cerut reclamanta a fost aplicarea cu consecvență de către intimatul-pârât a raționamentului său în legătură cu aceleași raporturi juridice (dobândirea de către reclamantă a controlului unic asupra D. S.R.L.) atât în 2011, cât și în 2013.

Recurenta precizează că, atât cu ocazia notificării din 2011, cât și cu ocazia implementării achiziției D. S.R.L. din 2013, a inclus în cifra de afaceri a agenției doar acea parte care i se cuvenea agenției din reducerile facturate acesteia de către furnizorii de media.

Atât facturile cu minus primite de agenție de la furnizori și înregistrate în contul 609 (reprezentând o diminuare a cheltuielilor agenției), cât și facturile cu minus primite de clienți de la agenție și înregistrate în contul 709 (reprezentând o diminuare a cheltuielilor clienților cu agenția și, deci corelativ, a veniturilor agenției), reprezintă operațiuni contabile ce reflectă reducerea prețului plătit de clienții agenției pentru spațiul media achiziționat de la furnizorii de media.

B. a acționat ca intermediar atât în ceea ce privește bugetele de publicitate încasate de la clienți, cât și în ceea ce privește rabaturile comerciale acordate de furnizorii de media și transmise de agenție mai departe către clienți (în conformitate cu clauzele contractuale agreate între agenție și respectivii clienți).

Pe de o parte, instanța de fond reține, în acord cu ambele părți din dosar, că în legătură cu bugetul de publicitate al clienților, agenția acționa ca un intermediar între clienți si furnizorii de media, încasând sume de la clienți și plătindu-le către furnizorii de media, iar, pe de altă parte, în mod nejustificat, reține că agenția (deși este  intermediar atunci  când  este vorba  de  prețul  spațiului  media achiziționat) nu mai este intermediar atunci când este vorba de reducerile acordate în legătură cu acest preț.

Împrejurarea că rabaturile primite de agenție de la un furnizor de media sunt acordate în considerarea volumelor totale achiziționate de la acel furnizor nu schimbă cu nimic faptul că acele volume totale sunt achiziționate de agenție în calitatea sa de intermediar.

Contrar celor reținute de instanța de fond, nu există niciun motiv pentru a considera că agenția acționează ca intermediar doar atunci când încasează de la clienții cumpărători de media prețul spațiului media pentru a-l transmite către furnizorii de media. Această calitate a agenției de intermediar în relația dintre furnizorii și cumpărătorii de media se păstrează și atunci când agenția primește rabaturi de la furnizori pentru a le transmite (parțial) către cumpărători. Raționamentul instanței de fond conduce la concluzia nejustificată că agenția acționează ca intermediar atunci când este vorba de prețul spațiului media (preț datorat de cumpărător furnizorului), dar nu mai acționează ca intermediar când este vorba de o modificare a prețului respectiv (rabatul acordat de furnizor cumpărătorului).

Condiția necesară și suficientă pentru aplicarea art. 152 din Instrucțiuni este ca întreprinderea care dorește să se prevaleze de acest text să acționeze ca intermediar. Or, agenția de media exact asta face, indiferent că este vorba de bugetele de publicitate ale clienților cumpărători de media sau de rabaturile acordate clienților respectivi. Nu există nicăieri în textul art. 152 din Instrucțiuni cerința reținută de instanța de fond ca rabatul acordat unui client să fie direct legat de comisionul plătit de acel client. Departe de a exceda comportamentului cerut pentru aplicarea art. 152, atunci când  agenția  de  media  acordă  rabaturi  în  conformitate  cu  clauzele contractuale agreate cu clienții săi, agenția nu face nimic altceva decât să intermedieze o reducere de preț acordată de furnizori cumpărătorilor de spațiu media.

C.

Încălcarea principiului teritorialității, raportat la sancțiunea aplicată

Prin Decizia Consiliului Concurenței amenda a fost stabilită prin raportare la venituri realizate de A. BV în afara României, cu încălcarea principiului teritorialității.

În acest sens, instanța de fond a făcut referire la Decizia Curții Constituționale nr. 479/2020, observând că „art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 nu făcea nicio distincție cu privire la teritoriul în care a fost realizată cifra de afaceri, făcând referire la <cifra de afaceri totală>”.

De asemenea, a respins argumentele reclamantei privind spețe anterioare în care atât autoritatea de concurență cât și instanțele au făcut aplicarea principiului teritorialității raportat la sancțiunile aplicate, cu motivarea că nu ar exista „vreun impediment legal în reconsiderarea poziției autorității de concurență, atât timp cât ea este în conformitate cu legea”.

Recurenta-reclamantă critică soluția instanței, arătând că atât practica Consiliului Concurenței, cât și a instanței supreme, consacră în mod explicit și categoric obligația de a stabili amenzile contravenționale doar pe baza cifrei de afaceri realizate în România pentru contravențiile care afectează doar teritoriul României.

Reclamanta a fost sancționată exclusiv pentru încălcarea art. 13 alin. (1) din Legea Concurenței (forma republicată). Astfel, spre deosebire de alte situații în care investigațiile vizează atât încălcarea unor prevederi ale Legii Concurenței, cât și încălcarea unor prevederi din tratatele europene (art. 101 sau art. 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, sau echivalentele anterioare ale acestor articole), Decizia atacată se referă la fapte săvârșite exclusiv pe teritoriul României care, chiar dacă ar reprezenta o încălcare a Legii Concurenței, au produs efecte doar pe teritoriul României.

Principiul teritorialității a fost interpretat și aplicat recent de Consiliul Concurenței în cazul DO-FI, caz la care trimite chiar raportul de investigație și care, contrar celor reținute de instanța de fond, este similar celui ce face obiectul prezentei cauze, prezentând deci relevanță pentru soluționarea acesteia.

Or, în cazul DO-FI, Consiliul Concurenței a reținut că pentru aplicarea unei sancțiuni, cifra de afaceri care trebuie avută în vedere este cifra realizată pe teritoriul României, iar această poziție a fost însușită în mod expres de Înalta Curte de Casație și Justiție, prin decizia 607/2015.

A. BV a fost sancționată prin raportare la veniturile sale globale, deși fapta sa nu a produs efecte nocive pe nicio piață.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A. a fost sancționată pentru punerea în aplicare a unei operațiuni de concentrare economică anterior notificării Consiliului Concurenței

Tranzacția din 28 iunie 2013, prin care A. BV a preluat controlul asupra B. este o tranzacție diferită de cea notificată în 2011. Diferența majoră dintre cele două tranzacții este aceea că tranzacția notificată in 2011 viza transferul unor active (după două divizări și o fuziune), ceea ce presupunea atribuirea de cifră de afaceri pentru activele transferate, în timp ce tranzacția din 2013 a privit achiziționarea acțiunilor (a pachetului majoritar) al societății B.

Recurenta omite intenționat să arate că, în fapt, tranzacția notificată Consiliului Concurenței în anul 2011 prevedea achiziția unei societăți formate din fuziunea unor părți ale activelor B. S.R.L. și C. S.R.L., și nu a societății B. sau a societății ce urma să rezulte ulterior divizării B.

Chiar recurenta recunoaște că prin notificarea din 2011 s-a supus analizei Consiliului Concurenței o concentrare economică ce cuprindea mai multe operațiuni: divizarea B. S.R.L., divizarea C. S.R.L., fuziunea a două societăți rezultate în urma acestor divizări și achiziționarea de către A. a societății rezultate în urma acestei fuziuni. Toate aceste operațiuni ar fi reprezentat pașii prin care urma să se realizeze o concentrare, care însă nu a mai avut loc în forma stabilită.

În plus, chiar dacă ar fi primit raționamentul A., acesta contravine prevederilor art. 67 alin. (3) din Legea concurenței, care statuează că

dacă în cursul unei perioade de 2 ani, două sau mai multe tranzacții de felul celor prevăzute la alin. (2) au loc între aceleași persoane fizice și/sau juridice, ele sunt considerate ca o singură operațiune de concentrare economică, realizată la data ultimei tranzacții.

Or, în speța de față tranzacțiile nu au avut loc între aceleași părți și, în plus, între tranzacția realizată în anul 2010 și cea realizată în anul 2013 au trecut mai mult de 2 ani, nefiind în prezența unei singure operațiuni de concentrare economică, cum în mod eronat încearcă să inducă ideea recurenta.

Obligația acesteia de a notifica subzista pentru fiecare dintre cele două operațiuni, care reprezintă două operațiuni distincte.

De altfel, recurenta susține, pe de o parte, că nu era necesară notificarea operațiunii prin care a preluat societatea B., întrucât aceasta a fost notificată autorității de concurență încă din anul 2011, iar, pe de altă parte, a notificat din proprie inițiativă în anul 2014 preluarea celei de-a doua societăți, C. (care, potrivit raționamentului recurentei, ar fi făcut obiectul aceleiași concentrări notificate în 2011).

B. Prevederile legale incidente nu justifică scăderea rabaturilor comerciale acordate clienților din cifra de afaceri a agenției de media

Contrar susținerilor recurentei, adresa Consiliului Concurenței nr. 10004/14.07.2011 nu reprezintă o validare a metodologiei de calcul al cifrei de afaceri în privința agențiilor de intermediere a cumpărării de spații media, după cum în mod corect a reținut instanța fondului.

În primul rând, astfel cum s-a arătat anterior, operațiunea din 2011 nu era identică cu cea din 2013, recurenta având, conform art. 13 din Legea concurenței, obligația notificării pentru fiecare dintre tranzacții.

Totodată, pct. 152 din Instrucțiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifra de afaceri nu instituie o regulă specială de calcul al cifrei de afaceri pentru agențiile de media, ci nu face decât să reia principiile consacrate în regulile de drept comun ale contabilității. Pct. 152 din Instrucțiuni nu poate fi extras și privit singular, neputând fi analizat și interpretat decât prin prisma tuturor prevederilor din cap. IV-

Cifra de afaceri

din Instrucțiuni, respectiv pct. 150-155, precum și a regulilor de drept comun în materia contabilității, la care face trimitere expresă pct. 154 din Instrucțiuni.

Astfel, Instrucțiunile nu instituie o altă definiție sau altă modalitate de calcul al cifrei de afaceri contabile a unei întreprinderi, în scopul aplicării dispozițiilor din Legea concurenței față de cea prevăzută în Reglementările contabile, ci prevede o ajustare a cifrei de afaceri contabile, ajustare prevăzută de însăși Legea concurenței (art. 64, devenit art. 67 după republicarea Legii, în aprilie 2014).

În ceea ce privește conceptul de

cifră de afaceri

, în Reglementările contabile din 2009 singura definiție și determinare este cea referitoare la cifra de afaceri netă, ca indicator economico-financiar al unei întreprinderi, care se regăsește în

Contul de profit și pierderi

din bilanțul contabil.

În concret, definiția cifrei de afaceri se regăsește la pct. 33 din Reglementările Contabile din 2009:

Cifra de afaceri netă reprezintă sumele rezultate din vânzarea de produse și furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă a entității, după deducerea reducerilor comerciale și a taxei pe valoarea adăugată, precum si a altor taxe legate direct de cifra de afaceri.

Astfel cum rezultă din prevederile legale citate, ajustarea cifrei de afaceri a unei agenții media nu se realizează prin scăderea reducerilor acordate clienților (contul 709), rabaturile primite de la furnizori (contul 609) fiind incluse integral în cifra de afaceri.

Contrar afirmațiilor recurentei, decizia atacată nu contravine principiului forței juridice obligatorii a contractelor, după cum în mod corect a reținut prima instanță.

Recurenta face confuzie între voința reală (de a acorda rabaturi) și modul de materializare a acestei voințe prin mijloace legale (încheierea unui contract). Este firesc ca în absența unui instrument legal (contractul), relațiile comerciale să nu se poată desfășura, iar voința de a acorda rabaturile să nu se poată materializa.

In fapt, B. a decis în mod deliberat să încheie contracte prin care să acorde rabaturi doar cu 18 dintre cei 84 de clienți care, astfel cum recunoaște chiar reclamanta, aveau o putere de negociere superioară.

Astfel, a încheiat în mod selectiv contracte care conțineau clauze referitoare la rabaturi, aplicând criterii discriminatorii în raport cu ceilalți clienți, care nu beneficiau de aceleași clauze contractuale.

Aceste acțiuni demonstrează existența unui proces decizional (de selecție) la nivelul agenției media cu privire la acordarea rabatului comercial primit de B. de la furnizorii de media, doar către anumiți clienți.

Or, astfel cum s-a arătat anterior, pct. 152 din Instrucțiuni nu prevede scăderea rabaturilor comerciale din cifra de afaceri a agenției de media, ajustarea cifrei de afaceri realizându-se prin includerea integrală a reducerilor primite de la furnizori.

C.

Sancțiunea stabilita în sarcina A. a fost individualizată și aplicată în mod corect prin raportare la cifra de afaceri totală înregistrată de recurentă în anul 2015.

Instanța fondului a reținut în mod legal și temeinic că autoritatea de concurență a aplicat corect amenda prin raportare la baza de calcul comunicată de A., conform dispozițiilor 55 alin. (1) din Legea concurenței (fostul art. 52), care a făcut, de altfel, obiectul excepției de neconstituționalitate formulate de recurentă, prin decizia nr. 479/25.06.2020 Curtea Constituțională, respingând excepția ridicată.

La nivel unional [a se vedea art. 14 alin. (2) din Regulamentul nr. 139/2004 și art. 23 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2003], conceptul de cifră de afaceri (totală) presupune, principial, totalitatea veniturilor unei întreprinderi, aspect de notorietate pentru orice actor activ pe o piață, care are, contabil, obligația elaborării situațiilor financiare pentru ilustrarea activității sale economice.

Având în vederea armonizarea legii naționale cu normele unionale încă din anul 2003, în Legea nr. 21/1996 conceptul (contabil) de cifră de afaceri, ca bază de calcul pentru aplicarea sancțiunilor în această materie, a fost preluat similar modelului european, neputând avea, în mod firesc, o altă semnificație.

Conceptul de

cifră de afaceri

este definit în reglementările contabile similar abordării la nivel unional, relevante în acest sens fiind, spre exemplu, Reglementările contabile din anul 2014 privind situațiile financiare anuale individuale și situațiile financiare anuale consolidate, ce reprezintă Anexa 1 la Ordinul M.F.P. nr. 1802/2014.

Potrivit punctului 8.5. din Reglementările contabile, cifra de afaceri netă semnifică sumele obținute din vânzarea de produse și prestarea de servicii după deducerea reducerilor comerciale și a taxei pe valoarea adăugată și a altor impozite direct legate de cifra de afaceri.

Se remarcă faptul că această definiție este identică celei instituite la nivel unional, așa cum rezultă din art. 2 pct. 5 din Directiva 2013/34/UE, potrivit căruia cifra de afaceri netă înseamnă sumele obținute din vânzarea de produse și prestarea de servicii după deducerea reducerilor comerciale și a taxei pe valoarea adăugată și a altor impozite direct legate de cifra de afaceri.

Astfel, Consiliul Concurenței s-a raportat în aplicarea amenzii la indicatorul

revenue

, comunicat de A.

Pe de altă parte, contrar susținerilor recurentei, dreptul la apărare al unei întreprinderi se exercită față de materialul probator care stabilește încălcarea Legii concurenței de către aceasta, iar nu prin raportare la situația unor alte societăți. În considerarea necesității respectării principiului legalității și al personalității răspunderii contravenționale, o întreprindere nu se poate folosi, sub apanajul unei presupuse nerespectări a principiului egalității de tratament, de o eventuală nelegalitate săvârșită în favoarea unei alte societăți.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat, în limitele și pentru considerentele  următoare:

A.

Primul motiv de recurs invocat de recurenta-reclamantă este cel prin care invocă greșita aplicare a prevederilor art. 9 și urm. din Legea nr. 21/1996 republicată (fost art. 10), considerând că tranzacția realizată în 2013 se subsumează operațiunii de concentrare economică notificată Consiliului Concurenței în 2011.

Prin decizia Consiliului Concurenței nr. 42/2016, atacată în cauză, recurenta-reclamantă a fost sancționată cu amendă, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, pentru încălcarea obligației prevăzute de art. 13 din aceeași lege, de a notifica o operațiune de concentrare economică ce a avut loc în baza unui acord de cumpărare a 80 % din acțiunile D., în 2013.

Reclamanta a susținut la judecata în fond că achiziționarea pachetului majoritar de acțiuni al B. a fost notificată deja Consiliului Concurenței în 2011.

Înalta Curte constată că instanța de fond a reținut cu aplicarea corectă a legii că forma prin care se realizează o concentrare economică ține de însuși conținutul concentrării, definind operațiunea de concentrare, așa încât nu se poate afirma că notificarea adresată de reclamantă Consiliului Concurenței în 2011 a vizat inclusiv tranzacția realizată în 2013, care ar fi parte componentă a operațiunii de concentrare economică deja notificate.

Operațiunea din 28 iunie 2013, prin care A. BV a preluat controlul asupra D. nu este parte a concentrării economice notificate în 2011.

În 2011 a fost notificată o operațiune de concentrare economică consemnată într-un proiect de acord încheiat în 2010, prin care A. urma să obțină 80% din capitalul social al societății formate din fuziunea unor părți ale activelor aparținând întreprinderilor B. și C. Operațiunea urma să cuprindă mai multe etape: în urma diviziunii întreprinderilor B. și C. trebuia să rezulte „B.” și „noua B.”, respectiv „C.” și „noua C.”;  „noua B.” urma să fuzioneze cu „noua C.”, iar în cadrul „societății rezultate în urma fuziunii” A. intenționa să cumpere 80% din capitalul social. Divizarea B. a avut loc, rezultând D. S.R.L., însă nu au mai avut loc fuziunea și nici preconizata cumpărare de către reclamantă a pachetului majoritar de acțiuni al „societății rezultate în urma fuziunii”.

Tranzacția din 2013 a constat în achiziționarea pachetului majoritar

de acțiuni al societății D. S.R.L., operațiunea având o structură diferită de cea proiectată în 2010, notificată Consiliului Concurenței în 2011.

Împrejurarea că atât în 2010, cât și în 2013 recurenta-reclamantă a urmărit dobândirea controlului unic asupra unor active ale B. nu înseamnă că referința este la o singură operațiune de concentrare economică și că tranzacția din 2013 este parte a concentrării economice deja notificate în 2011.

Recurenta susține că nu era obligată să reia procesul de notificare, având în vedere că a implementat mai puțin decât a notificat.

În realitate, recurenta nu a implementat în 2013 mai puțin decât preconizase în 2010 și notificase în 2011, ci a implementat un acord nou, încheiat în 2013.

Pornind de la definirea concentrării economice, prin art. 9 din forma republicată a Legii nr. 21/1996, recurenta susține că atâta vreme cât de esența unei concentrări economice este modificarea de durată a controlului asupra întreprinderilor, nu ar avea relevanță că un acord notificat și pe baza căruia ar urma să aibă loc o astfel de modificare nu mai este pus în aplicare, ci se încheie altul cu scop similar, dar care prevede mijloace diferite, acesta din urmă putând fi implementat fără o nouă notificare.

O astfel de viziune nu poate fi primită, art. 13 alin. (1) și (2) din Legea nr. 21/1996 stabilind expres că obligația de notificare intervine după încheierea acordului și înaintea punerii lui în aplicare sau în cazurile în care se demonstrează intenția de a încheia un acord, ceea ce înseamnă că acordul în concret încheiat sau preconizat este cel supus analizei Consiliului Concurenței din perspectiva compatibilității acestuia cu un mediu concurențial normal.

Ca atare, este nefondată și distincția pe care recurenta o face între operațiunea de concentrare, pe care o consideră strict din perspectiva scopului urmărit, și anume dobândirea controlului de durată asupra pachetului majoritar de acțiuni al unei întreprinderi, și tranzacțiile prin care o astfel de operațiune are loc, pe care le consideră nerelevante sau înlocuibile.

Așa cum a reținut și instanța de fond, notificarea concentrării se realizează după încheierea acordului părților care este baza viitoarei concentrări (sau, cel puțin, după planificarea unui astfel de acord), iar analiza Consiliului Concurenței are loc prin raportare la acordul în concret încheiat sau proiectat, iar nu in abstracto.

Mai mult, recurenta-reclamantă susține, fără temei, că în anul 2011 notificase Consiliului Concurenței preluarea controlului asupra întreprinderii divizate din B. S.R.L. În realitate, în baza acelui acord urma să dobândească controlul asupra unei societăți formate prin fuziune din „noua B.” și „noua C.”, iar nu asupra D., rezultată din divizarea B.

În concluzie, instanța de fond a reținut corect că în 2013 s-a realizat o concentrare economică, în sensul art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată, care ar fi trebuit notificată dacă se constată că erau îndeplinite condițiile de praguri valorice prevăzute de art. 12 din lege.

În raport de această concluzie, Înalta Curte reține că primul motiv de recurs este nefondat.

B. Cu privire la cel de-al doilea motiv de recurs, premisa este că, potrivit art.13 alin. (l) din Legea nr. 21/1996, numai concentrările economice care depășesc pragurile valorice prevăzute la art. 12 trebuie notificate Consiliului Concurenței.

Potrivit art. 12 alin. (1) din lege, notificarea se aplică operațiunii de concentrare economică, atunci când, în anul anterior realizării acesteia (în speță, în 2012), cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor implicate în operațiune depășește echivalentul în lei a 10.000.000 euro și când cel puțin două dintre întreprinderile implicate au realizat pe teritoriul României, fiecare în parte, o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro.

Chestiunea disputată în fond și reiterată prin recurs se referă la neîndeplinirea celei de-a doua condiții de prag, întrucât D. nu a realizat pe teritoriul României în 2012 o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro.

Conform poziției intimatului Consiliul Concurenței, condiția de prag amintită era îndeplinită, calculul cifrei de afaceri a B. neputând avea loc cu scăderea rabaturilor comerciale acordate clienților.

Instanța de fond a validat raționamentul intimatului-pârât, reținând, pe baza pct. 150-152 din Ordinul nr. 386/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri, că B. a beneficiat de anumite rabaturi acordate de furnizorii de media pentru atingerea unor ținte de volum, care fac parte din cifra sa de afaceri. Chiar dacă a acordat, la rândul său, anumite rabaturi comerciale unor clienți, în legătură cu acest aspect, B. nu s-a comportat ca un intermediar între clienți și furnizorii de media, legătura dintre activitatea de intermediere prestată pentru un anumit client și rabatul acordat acelui client fiind una îndepărtată, nelegată direct de volumul de intermedieri realizate pentru acel client, ci de volumele totale de achiziție de spațiu media, realizate pentru mai mulți clienți, de la același furnizor de media.

Instanța de fond a apreciat că decizia B. de a aloca unora dintre clienții săi o parte din rabaturile de care a beneficiat de la furnizorii de media este o decizie care nu poate fi legată direct de comisionul de intermediere, excedând astfel comportamentului cerut pentru aplicarea prevederilor de excepție ale art. 152 din Instrucțiuni.

Cu alte cuvinte, judecătorul fondului a statuat că rabaturile alocate clienților de către B. din rabaturile ce i-au fost acordate de către furnizorii de media ies din sfera limitată de aplicare a normei de excepție de la pct. 152 al Instrucțiunilor, care permite a se socoti venit al agenției de media numai suma reținută cu titlu de comision, iar nu întreaga sumă facturată clienților. În privința acestor rabaturi, instanța a apreciat că se reintră în sfera de aplicare a regulilor generale de calcul al cifrei de afaceri prevăzute de pct. 150-151 din Instrucțiuni.

Înalta Curte nu împărtășește viziunea primei instanțe asupra calculului cifrei de afaceri a B., considerând că poziția B. de intermediar în relația dintre clienți și furnizorii de media se păstrează și în privința rabaturilor acordate de furnizorii de media agenției de media și distribuite de către aceasta clienților, și chiar dacă acestea sunt acordate în considerarea unor performanțe ale agenției (atingerea anumitor ținte anuale de volum).

B. a acționat pe piața serviciilor de comunicare prin media, intermediind cumpărarea de timp și spațiu în diversele tipuri de media pentru clienții săi ce urmăreau să desfășoare campanii publicitare.

Similar prețului serviciilor furnizorilor de media, care este facturat de agenția de media în întregime clienților, însă reprezintă venit al acesteia numai în măsura comisioanelor de intermediere percepute, și reducerile de preț obținute reprezintă venit al agenției numai în măsura în care sunt reținute, alături de comision, nu și în măsura în care sunt transferate/distribuite clienților.

Din acest punct de vedere, nu are relevanță că astfel de transferuri de reduceri comerciale au fost prevăzute numai în contractele cu unii dintre clienții B. și nici că rabaturile au fost acordate de furnizorii de media în considerarea atingerii de către agenție (iar nu de către clienți) a unor ținte de volum.

Împrejurarea că rabaturile primite de agenție de la un furnizor de media sunt acordate în considerarea volumelor totale achiziționate de la acel furnizor nu schimbă cu nimic faptul că acele volume totale de servicii sunt achiziționate de agenție în calitatea sa de intermediar.

Cifra de afaceri a B., conform prevederilor coroborate ale art. 67 din Legea concurenței nr. 21/1996, Reglementărilor contabile din 2009 și a pct. 151 și 152 din Instrucțiuni, este compusă din sumele rezultate din vânzarea serviciilor de intermediere. Deci, rabaturile distribuite de agenție clienților trebuie scăzute din cifra sa de afaceri, atât potrivit pct. 33 din Reglementările contabile din 2009, citate de Consiliul Concurenței, cât și în conformitate cu art. 152 din Instrucțiuni.

Potrivit art. 67 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, cifra de afaceri prevăzută la art. 12 este suma veniturilor realizate din prestările de servicii realizate de întreprindere în cursul ultimului exercițiu financiar.

Potrivit pct. 33 din Reglementările contabile, cifra de afaceri netă reprezintă sumele rezultate din furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă a entității, după deducerea reducerilor comerciale și a taxei pe valoarea adăugată.

Potrivit art. 151 și 152 din Instrucțiuni, în cazul serviciilor, metoda de calcul a cifrei de afaceri nu diferă în general de cea utilizată în cazul produselor, iar Consiliul Concurenței ține seama de cifra totală a vânzărilor. Cu toate acestea, calculul sumelor provenite din prestarea de servicii este mult mai complex, deoarece depinde de serviciul exact prestat și de dispozițiile economice și juridice fundamentale din sectorul în cauză. Atunci când o întreprindere prestează servicii integrale direct clientului, cifra de afaceri a întreprinderii implicate include suma totală a vânzărilor pentru prestarea de servicii în ultimul exercițiu financiar.  În sectoare de activitate precum turismul sau publicitatea, în care serviciul poate fi vândut prin intermediul unor furnizori, chiar dacă intermediarul facturează întreaga sumă clientului final, cifra de afaceri a întreprinderii care funcționează ca intermediar poate consta exclusiv din suma comisioanelor pe care le încasează.

În aplicarea coroborată a tuturor acestor dispoziții, Înalta Curte reține că rabaturile acordate de furnizorii de media, în măsura în care nu au fost reținute de agenția de media, ci au fost transferate clienților, nu reprezintă venit al agenției de media din vânzarea serviciilor de intermediere.

Așa cum arată recurenta-reclamantă, nu există argumente pentru a considera că agenția acționează ca intermediar doar atunci când încasează de la clienții cumpărători de media prețul spațiului media pentru a îl transmite către furnizorii de media. Această calitate a agenției de intermediar în relația dintre furnizorii și cumpărătorii de media se păstrează și atunci când agenția primește rabaturi de la furnizori și le  distribuie parțial către cumpărători.

Altminteri, s-ar ajunge la concluzia nejustificată că agenția acționează ca intermediar cu referire la prețul spațiului media (preț datorat de cumpărător furnizorului), dar nu mai acționează ca intermediar cu referire la o modificare a prețului respectiv, care are loc pe baze contractuale.

Instanța de fond a socotit greșit că agenției de media, în virtutea calității sale de intermediar (ce nu este contestată), îi sunt aplicabile dispozițiile art. 152 din Instrucțiuni numai în privința comisionului, nu și a rabaturilor.

Înalta Curte constată că separarea celor două surse de venit provenite din aceleași operațiuni de intermediere, în scopul calculului cifrei de afaceri, este artificială. Rabaturile nu sunt raporturi economice sau juridice distincte de raporturile referitoare la prestarea serviciilor de media, în care B. a avut calitatea de intermediară. În consecință, împrejurarea că B. a  alocat pe baze contractuale unora dintre clienți o parte din aceste rabaturi are, în esență, semnificația transferului către clienți  a unor reduceri de preț acordate de furnizorii de media pentru serviciile achiziționate de acești clienți, prin intermediul agenției de media.

B. a acționat ca intermediar atât în ceea ce privește bugetele de publicitate încasate de la clienți, cât și în ceea ce privește rabaturile comerciale acordate de furnizorii de media și transmise de agenție mai departe către clienți (în conformitate cu clauzele contractuale agreate între agenție și respectivii clienți).

De asemenea, intimatul consideră relevant că recurenta a încheiat în mod selectiv contracte care conțineau clauze referitoare la distribuirea de rabaturi numai cu unii dintre clienți, aplicând criterii pe care le apreciază discriminatorii în raport cu alți clienți, care nu au beneficiat de astfel de clauze contractuale.

Însă, o transmitere neuniformă a rabaturilor, respectiv existența unui proces decizional (de selecție) la nivelul agenției media cu privire la acordarea unei părți din rabatul comercial primit de la furnizorii de media doar unora dintre clienți, nu determină o reconsiderare a naturii lor juridice. Împrejurarea că numai unii dintre clienți au beneficiat de transferul unor rabaturi nu are relevanța scontată de intimat, neschimbând soluția juridică de scădere a reducerilor de preț distribuite/transferate clienților.

Deci, calculul cifrei de afaceri a B. s-a realizat eronat fără scăderea reducerilor acordate clienților (contul 709) din rabaturile primite de la furnizori (contul 609), acestea fiind greșit integral incluse în cifra de afaceri. Or, prin scăderea antereferită, cifra de afaceri a B. se situa sub pragul prevăzut de art. 12 din Legea concurenței.

Celelalte argumente invocate de recurentă în susținerea celui de-al doilea motiv de recurs nu pot fi primite. Modul în care Consiliul Concurenței s-a raportat la contul 709 cu ocazia analizei concentrării economice notificate în 2011 este nerelevant în analiza de legalitate a deciziei contestate. Așa cum  s-a reținut mai sus în cuprinsul prezentelor considerente, acordul din 2013, care nu a fost notificat, este diferit de cel din 2010, notificat în 2011.

Recurenta arată că poziția exprimată de Consiliul Concurenței prin adresa nr. 10004/14.07.2011 nu poate fi decât rezultatul unui proces deliberativ. Astfel, concluzia la care a ajuns Consiliul Concurenței în 2011 (în sensul că nu sunt atinse pragurile) nu se putea baza decât pe însușirea modului de calcul al cifrei de afaceri propus de A. BV, adică pe scăderea sumelor înscrise în contul 709 (reduceri comerciale acordate clienților cumpărători de media) din sumele înscrise în contul 609 (reduceri primite de la furnizorii de media).

Înalta Curte reține că această chestiune litigioasă se dezleagă prin aplicarea legii, care este atributul instanței de judecată, iar nu pe baza raționamentului autorității de concurență dintr-un caz anterior similar. Un astfel de raționament nu poate constitui un motiv de nelegalitate a deciziei.

În raport, însă, de considerentele care sprijină concluzia asupra calculului eronat al cifrei de afaceri a D. S.R.L., Înalta Curte constată greșita aplicare de  către instanța de fond a dispozițiilor art. 12 alin. (1) și 13 alin. (1) și (2) din Legea nr. 21/1996, motiv pentru care, în temeiul art. 496, raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a admis recursul, a casat sentința recurată și, rejudecând, a admis cererea de chemare în judecată, anulând Decizia nr. 42 din 24.06.2016, emisă de pârâtul Consiliul Concurenței.

Motivele și apărările invocate în al treilea rând [lit. c)] nu vor mai fi analizate, acestea privind cuantumul amenzii, raportat la cifra de afaceri totală a reclamantei din anul anterior aplicării sancțiunii, adică un aspect al judecății la care nu se mai ajunge, dată fiind soluția de anulare a deciziei Consiliului Concurenței.