ÎCCJ, decizie (scj.ro #160635)

Investigație asupra săvârșirii unor fapte anticoncurențiale. Decizie a Președintelui  Consiliului Concurenței prin care  s-a  dispus respingerea  caracterului  protejat  al  unor documente ridicate de inspectorii de concurență. Legalitate.

Legea nr. 21/1996, art. 36 alin. (8)- (10)

Condiția obligatorie pentru a beneficia de caracterul protejat al  comunicării  între societatea investigată pentru încălcarea prevederilor legale în materie de concurență  și avocatul acesteia este aceea ca respectiva  comunicare  să fie realizată în scopul exclusiv  al exercitării  dreptului la apărare. Așadar, comunicarea trebuia realizată ulterior declanșării procedurii de investigație sau, în situația  în care aceasta era anterioară, era necesar să aibă legătură cu  obiectul  procedurii.

Prin urmare, documente conținând  o serie de informații  economice, ce  au  un  caracter de  sine stătător față de  emiterea  unor  opinii  juridice (informațiile  conținute  ținând mai mult de o analiză  sintetică, strict contabilă sau de   marketing, ce nu are  legătură  cu  competența juridică a  avocatului) și din conținutul cărora nu reiese  că scopul exclusiv al  întocmirii  lor este  acela al  obținerii  unui  punct de vedere juridic cu privire la incidența normelor de concurență, nu intră sub incidența privilegiului legal acordat  comunicărilor întreprindere-avocat, conform art.36 alin.(8) din Legea concurenței.

ÎCCJ, SCAF – Decizia nr. 3294 din 13 iunie 2019

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Președintele Consiliului Concurenței următoarele:

Să se anuleze Decizia Președintelui Consiliului Concurenței nr. 5/03.03.2014 și, pe cale de consecință, se  constate caracterul privilegiat al documentelor indicate în anexa nr. 1 la Procesul-verbal de sigilare nr. RG 324/15.01.2014;

Să fie obligat Consiliul Concurenței la rambursarea cheltuielilor de judecată generate de prezentul litigiu.

Prin Încheierea  din data de  9 martie 2016, Curtea de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de  sesizare a  Curții de  Justiție a Uniunii Europene cu  întrebările preliminare  formulate de  reclamantă.

Reclamanta a propus următoarele întrebări spre a fi transmise Curții de Justiție a Uniunii Europene pe calea trimiterii preliminare:

4.1. Clarificarea standardului de probă în privința demonstrării scopului în care au fost întocmite documentele interne pentru a putea beneficia de privilegiu, prin raportare la dreptul la apărare și dreptul la un proces echitabil. Analiza proporționalității standardului de probă.

• întrebarea nr. 1:

Dreptul la apărare și dreptul la un proces echitabil ale societății investigate în cadrul unei proceduri de concurență desfășurată de autoritatea națională de concurență (și) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, și astfel cum aceste drepturi sunt definite, circumstanțiate și garantate de art. 47, 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale și unei practici a autorității de concurență în sensul că beneficiază de privilegiu, și sunt exceptate de la ridicare și folosite ca probe în investigație, acele documente pregătite intern de către societatea investigată anterior declanșării investigației, numai dacă această societate demonstrează dincolo de orice dubiu că respectivele documente au fost întocmite în scopul exclusiv al solicitării unei opinii juridice unui avocat extern și exclusiv în scopul dreptului la apărare, iar exclusivitatea scopului nu ar fi demonstrată dincolo de orice dubiu dacă:

(i) documentele pregătite intern conțin date economice ori financiare (spre exemplu situații de vânzări), având în vedere că aceste date pot avea și o existență de sine stătătoare și pot fi folosite intern și în scopuri comerciale, statistice iar nu numai în scopul exercitării dreptului la apărare, chiar dacă aceste date sunt pregătite în forma și/sau conținutul cerut de avocatul extern și pot fi puse în mod separat la dispoziția autorității de concurență în forma brută neprelucrată sau în forma specificată de autoritatea de concurență, fără să fie necesară ridicarea documentului pregătit la solicitarea avocaților externi;

(ii) documentele pregătite la nivel intern sunt redactate în urma sfatului avocatului extern dar nu sunt transmise avocaților externi sau sunt transmise fără o solicitarea expresă și formală de a emite o opinie juridică în legătură cu aspecte punctuale de dreptul concurenței, chiar dacă în urma corespondenței respective avocatul emite un sfat juridic întrucât datorită uzanțelor stabilite între părți, avocatul urma să emită un sfat juridic asupra tuturor aspectelor care îi erau aduse la cunoștință?

• întrebarea nr. 2

O interpretare precum cea expusă mai sus, și cuprinsă în art. 36 alin. (8) din Legea nr. 21/1996, trebuie considerată o ingerință nejustificată în dreptul la apărare al întreprinderii investigate, și, pe cale de consecință, în dreptul la un proces echitabil, incompatibilă cu art. 27 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1/2003 și art. 52 și 53 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, având în vedere că sarcina probei scopului în care a fost întocmit un document intern este disproporționat de oneroasă pentru întreprindere și imposibil de atins de către aceasta deoarece scopul, element esențialmente psihologic și fără o existență materială, nu poate fi, în mod obiectiv, dovedit dincolo de orice dubiu, mai ales în ipoteza în care documentul este pregătit intern la nivelul întreprinderii investigate și (i) nu conține (în mod obiectiv) în textul său vreo referire la scopul în care a fost întocmit, (ii) poate fi pregătit de persoane care executa o instrucțiune de serviciu și care nu cunosc efectiv motivele pentru care respectivul document este întocmit?

• întrebarea nr. 3

Reglementarea procedurilor de investigație în materie de concurență desfășurate de autoritățile naționale de concurență (și) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare și la un proces echitabil al întreprinderii investigate prevăzute de Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretate în sensul că standardul de probă pentru ca un document pregătit la nivel intern să poată beneficia de privilegiul avocat-client, poate fi considerat îndeplinit în situația în care întreprinderea investigată probează că (i) au existat comunicări (scrise sau verbale) cu avocatul extern anterior întocmirii documentului intern, cu privire la informațiile regăsite în documentul intern, (ii) au existat comunicări (scrise sau verbale) cu avocatul extern ulterior întocmirii documentului intern și cu privire la informațiile regăsite în documentul intern, (iii) modalitatea de lucru implementată de întreprindere cu avocatul extern (de-a lungul unei perioade de timp semnificative) presupunea ca acesta să analizeze tipul de informații la care se referă documentul intern și să emită opinii juridice de dreptul concurenței pe baza și cu privire la informațiile comunicate de întreprindere, înainte de implementarea unei decizii comerciale?

4.2. Clarificarea sferei de aplicare a privilegiului în privința documentelor pregătitoare interne

• întrebarea nr. 4:

Reglementarea procedurilor de investigație în materie de concurență desfășurate de autoritățile naționale de concurență (și) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare și la un proces echitabil al întreprinderii investigate prevăzute de art. 47 și 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretate în sensul că se bucură de privilegiu avocat - client și corespondența internă derulată de personalul tehnic la nivelul întreprinderii investigate, în vederea colectării, coroborării și verificării informațiilor ce urmau a fi transmise spre analiză avocatului extern în urma unei solicitări a acestuia?

• întrebarea nr. 5:

Reglementarea procedurilor de investigație în materie de concurență desfășurate de autoritățile naționale de concurență (și) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare și la un proces echitabil prevăzute de art. 47 și 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretată în sensul că beneficiază de privilegiu avocat-client întregul document ridicat în cadrul investigației de către autoritatea de concurență, inclusiv informațiile de natură comercială, financiară, tehnică, în forma inclusă în respectivul document, chiar dacă aceste informații pot avea o existență de sine stătătoare sub o alta formă, atâta timp cât informațiile au fost pregătite într-un format special la solicitarea avocatului?

4.3. Clarificarea momentului de început al dreptului la apărare al întreprinderii investigate, anterior declanșării formale a investigației de către autoritatea de concurență

• întrebarea nr. 6:

Reglementarea procedurilor de investigație în materie de concurență desfășurate de autoritățile naționale de concurență (și) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare și la un proces echitabil prevăzute de art. 47 și 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretată în sensul că pentru scopul cercetării aplicabilității privilegiului avocat - client unor documente, momentul de început al dreptului la apărare al unei întreprinderi poate fi considerat momentul de la care întreprinderea a putut prefigura sau a luat cunoștință de îngrijorările pe care o anumită practică le poate ridica autorității/autorităților de concurență competente, chiar dacă acest moment este anterior declanșării formale a investigației de către autoritatea de concurență?

4.4. Clarificarea sferei de aplicare a privilegiului în privința documentelor interne care reiau sau rezumă sfatul avocatului

• întrebarea nr. 7:

Reglementarea procedurilor de investigație în materie de concurență desfășurate de autoritățile naționale de concurență (și) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare și la un proces echitabil prevăzute de art. 47 și 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretată în sensul că beneficiază de privilegiu avocat-client documentele interne în care este reluat sfatul primit din partea avocatului extern și diseminat la nivelul întreprinderii investigate, indiferent dacă acest sfat este copiat în mod servil sau este rezumat conținutul său, și indiferent de modalitatea prin care acest sfat este diseminat la nivelul întreprinderii, inclusiv prin redirecționare a corespondenței electronice ce conține un astfel de sfat?

• întrebarea nr. 8:

Reglementarea procedurilor de investigație în materie de concurență desfășurate de autoritățile naționale de concurență (și) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare și la un proces echitabil prevăzute de art. 47 și 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretată în sensul că beneficiază de privilegiu avocat-client toate comunicările electronice rezultate ca urmare a retransmiterii multiple și succesive a sfatului avocatului extern, chiar dacă prin retransmitere succesivă (forward) conținutul comunicării primite de la avocatul poate fi rezumat, sau numai prima astfel de comunicare electronică poate beneficia de privilegiu?

• întrebarea nr. 9:

Reglementarea procedurilor de investigație în materie de concurență desfășurate de autoritățile naționale de concurență (și) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare și la un proces echitabil prevăzute de art. 47 și 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretată în sensul că beneficiază de privilegiu avocat-client întregul document ridicat în cadrul investigației de către autoritatea de concurență, chiar dacă numai o parte a unui astfel de document conține efectiv sfatul avocatului extern?

Prin Sentința civilă nr. 1749 din 25 mai 2016, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal  a respins acțiunea promovată de reclamanta A S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Președintele Consiliului Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1749 din 25 mai 2016, dar și a Încheierii din 9 martie 2016, pronunțate de  Curtea de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie din perpsectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 punctele 6 și 8 din Codul de procedură civilă.

În dezvoltarea motivelor  de  recurs se arată următoarele:

Contrar  concluziilor instanței de  fond, Documentul nr. 1 se încadrează  atât în categoria comunicărilor  anterioare cu avocații externi (e-mailul din data de  21.08.2013 fiind o corespondență adresată de  A către  avocații externi), cât și  în categoria  documentelor pregătitoare interne, pe care  avocații  externi  au fost  instruiți să le revizuiască.

Arată recurenta că  în mod eronat  instanța de fond  a reținut că proiectul de  răspuns către  B a fost pregătit intern pentru a  se  obține  acordul pe linie ierarhică, iar nu pentru a  fi transmis avocaților externi, pentru  ca aceștia  din urmă  să poată  analiza  implicațiile  de concurență.

Personalul  operațional  din cadrul C care a primit B (lanț de  farmacii nemulțumit de  implementarea  Proiectului DTP și de  cotele  primite  în cadrul acestuia  și care a  formulat  plângere  la Consiliul Concurenței, pe baza  căreia  s-a  deschis investigația) a transmis departamentului juridic documentul   pregătit  intern pentru a fi mai departe transmis  avocaților  externi, iar nu  superiorului ierarhic pe linie operațională, cum  greșit a  reținut instanța de fond.

De asemenea, se  arată că  personalul operațional  nu avea  cunoștință  de modalitatea de  organizare a asistenței  juridice  de  dreptul  concurenței pentru a  transmite direct avocaților externi solicitarea de revizuire a implicațiilor  concurențiale și de  adaptare  a răspunsului  către  B, punctul de centralizare a  documentelor  pregătite intern spre a fi transmise  avocaților  externi fiind  departamentul  juridic al  A. Așa cum s-a  reținut  și  în cauza Akzo „pentru  ca o persoană să poată  în mod  efectiv să consulte un avocat  fără constrângeri și pentru  ca acesta  din urmă să  își  poată  în mod  efectiv îndeplini atribuțiile și  furniza asistența  juridică în scopul exercitării  efective a dreptului la apărare, poate  fi  necesar  în anumite  circumstanțe, ca clientul să pregătească documente de lucru sau rezumate, în special ca mecanism de colectare a unor  utile și esențiale pentru  înțelegerea  de către  avocat  a contextului, naturii și sferei de  cuprindere a faptelor   pentru care  i se solicită asistență. Pregătirea  unor  astfel de documente  poate fi  în mod  deosebit necesară în ceea ce  privește  chestiuni  care  implică un volum mare  de informații complexe, așa cum este adeseori cazul procedurilor 82 TCE. În aceste circumstanțe, Curtea consideră că  analizarea acestor documente de  către Comisie în contextul unei investigații poate prejudicia dreptul la apărare al societății investigate și interesul  public al certitudinii că fiecare client își poate  consulta  avocatul  fără  constrângeri”.

Or, este evident că în cazul de față A a organizat la nivel intern un mecanism de  colectare a  informațiilor utile în vederea  transmiterii  către  avocații externi specializați în dreptul concurenței, mecanism care presupune centralizarea  informației  la nivelul departamentului juridic al A, fiind nerezonabil să se  susțină în acest context că transmiterea către departamentul juridic are semnificația  aprobării  interne pe linie ierarhică, din moment  ce toate informațiile  cu  privire la  Proiectul DTP erau  transmise  către  avocații externi în vederea  analizei  prin  intermediul  departamentului  juridic al A.

În privința  Documentului  nr. 2 (o succesiune de  10 e-mailuri) instanța de fond a considerat că acesta reprezintă un document în care se reia sfatul avocatului extern, însă numai în ceea ce privește cele 4 e-mail-uri ulterioare celor două emailuri în privința cărora oricum Consiliul Concurentei recunoscuse acest privilegiu, nu și în privința celor 4 e-mail-uri anterioare e-mailurilor recunoscute ca privilegiate de către Consiliu.

Prin urmare, pe baza considerentelor instanței de fond, 6 e-mail-uri ar fi trebuit  să fie considerate documente privilegiate, cu toate acestea, instanța, în mod inexplicabil și contradictoriu, nu a admis acțiunea nici în privința acestora, considerentele instanței de fond fiind în mod evident în contradicție cu dispozitivul sentinței de respingere în totalitate a acțiunii subscrisei, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 Cod Proc. Civ.

În orice caz, având în vedere că autoritatea de concurență a ridicat toate cele 10 emailuri care conțin opinia avocaților externi distribuită la nivelul personalului comercial relevant al A, ca fiind un singur document, toată corespondența care include prin asociere opinia avocaților externi trebuie să se bucure de privilegiul legal, iar nu doar parte a acesteia, o asemenea distincție nefiind operată nici de art. 36 (8) din Legea concurenței și nici în jurisprudența CJUE, iar itbi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

În privința Documentelor nr. 3, 4, 5, 6, 7, 8 și 9 - instanța a reținut în esență că analiza acestor documente conținând date economice cu privire la cantitățile de Xxxxx și Avodart alocate farmaciilor, nu pot fi considerate ca fiind documente pregătite intern în vederea solicitării opiniei avocaților în probleme de dreptul concurenței deoarece: (i) conținutul acestor documente excede cunoștințelor avocaților externi specializați pe dreptul concurenței, fiind de resortul contabililor, economiștilor și specialiștilor în marketing și prin urmare acestea nu aveau cum să fie pregătite intern pentru a fi transmise avocaților în vederea solicitării unei opinii juridice din partea acestora, (ii) simpla analiză a cantităților alocate farmaciilor nu ar fi fost relevantă pentru avocații specializați în dreptul concurenței pentru a identifica un eventual comportament anticoncurențial de limitare a comercializării, și (iii) nu rezultă fără echivoc că ar fi fost întocmite exclusiv pentru solicitarea unei opinii juridice din partea avocaților externi în exercitarea dreptului la apărare în domeniul concurenței.

Considerentele instanței de fond sunt nelegale și nu iau în considerare specificul consultanței de dreptul concurenței care presupune cu necesitate analizarea datelor economice financiare, chestiune care nu excede competențelor avocaților specializați în acest domeniu după cum nu excede nici cunoștințelor instanței de judecată chemată să analizeze efectiv incidența unui pretins abuz de poziție dominantă care presupune analiza atentă a efectelor în piață iar nu însușirea servilă a analizelor efectuate de autoritatea de concurență.

În orice caz, instanța de fond nu a clarificat totuși de ce avocații specializați în concurență solicitau să vadă aceste date economice cu privire la alocările de produse către farmacii, dacă oricum nu ar fi avut cunoștințele necesare să le înțeleagă relevanța și de ce A ar fi plătit o astfel de consultanță. Mai mult, instanța de fond nu oferă nicio explicație cu privire la faptul că avocații externi specializați în concurență au primit în fapt aceste date, le-au analizat și au și transmis clientului opinia lor cu privire la modalitate a îmbunătățire a sistemului de alocare pentru a nu ridica îngrijorări Consiliului Concurenței, dacă nu au înțeles oricum datele comunicate.

Contrar susținerilor instanței de fond, datele financiare erau indispensabile analizei de concurență efectuată de avocații externi specializați în acest domeniu pentru furnizarea opiniei juridice, aceștia din urmă având cunoștințele și experiența necesară înțelegerii acestor date

Informațiile privind vânzările înregistrate de A anterior implementării Proiectului DTP sau preconizate a fi înregistrate în viitor, precum și datele cu privire la vânzările în piață comunicate de D sau E (societăți specializate în colectarea acestor informații care serveau subscrisei la aprecierea cererii reale de medicamente de pe piața din România), erau necesare avocaților externi:

(a) anterior implementării Proiectului DTP - pentru structurarea și definitivarea metodologiei de alocare a cantităților de medicamente către farmacii, pentru a se asigura că (i) metodologia conduce la alocarea medicamentelor în funcție de cererea reală de la pacienți, pentru a se asigura spre exemplu că stocul de medicamente nu este epuizat de marile lanțuri de farmacii în detrimentul farmaciilor mici, și (ii) nu dezavantajează nicio farmacie, neproducând astfel efecte negative în piață, ci din contră, efecte pozitive pentru pacienții care vor putea găsi medicamentele în toate farmaciile în stocuri suficiente, sau, în orice caz vor putea accesa medicamente în cel mai scurt timp prin intermediul sistemului de alertă Pacientul pe Primul Loc (denumit PPL sau PCF în corespondență);

(b) după 01.01.2013, ulterior implementării Proiectului DTP, pentru a se asigura că alocările efective se fac în fiecare trimestru în acord cu cererea reală de pe piață, iar pacienții au acces la medicamente, neproducându-se efecte negative în piață, sau, în orice caz, efectele pozitive resimțite la nivelul pacientului justificând eventualele nemulțumiri ale distribuitorilor tradiționali care s-au văzut excluși din distribuția celor două medicamente.

Astfel, contrar concluziilor instanței de fond, analizele cu privire la vânzări versus cererea de pe piață erau foarte relevante în determinarea atât a eventualelor efecte pozitive cât și a eventualelor efecte negative ale Proiectului DTP în piață. Modul în care au fost structurate aceste informații a fost realizat de asemenea la solicitarea avocaților externi pentru a permite o astfel de analiză juridică.

În mod logic, dacă aceste date nu ar fi folositoare pentru analiza juridică, nu sunt relevante nici pentru autoritatea de concurență, care nu ar fi avut deci nicio justificare să le ridice cu ocazia inspecției inopinate. Or, așa cum am menționat, datele cuprinse în aceste analize au fost ridicate ca atare în mod separat de Consiliul Concurenței care a solicitat în mod specific copii ale situațiilor financiare și ale registrelor de vânzări.

Astfel cum s-a reținut și în jurisprudență Akzo (paragraful 122) documentele pregătitoare interne în materia  dreptului  concurenței  presupun strângerea  și prelucrarea  unor date   variate și complexe, de cele mai multe  ori din  mai multe  surse.

Prin urmare, nu numai documentele care conțin narațiuni ale  evenimentelor  se pot bucura de  privilegii, ci  și  documentele  care   presupun o prelucrare de  date  complexe precum cele  financiare.

Din analiza documentului  nr. 3, varianta neconfidențializată, rezultă că  această comunicare  privește   metodologia de  alocare  în cadrul  Proiectului DTP pentru  Trimestrul III 2013. Documentul nr. 3 trebuia  în mod corect  calificat ca  fiind document pregătitor intern în vederea obținerii unei opinii juridice, în contextul dreptului la apărare al A prin raportare la eventualele riscuri concurențiale  și la poziția Consiliului Concurenței față de funcționarea unui sistem  DTP în România.

Concluzionează recurenta-reclamantă în sensul că toate documentele  menționate  au caracter privilegiat, întrucât au fost pregătite în vederea  transmiterii  către  avocații  externi pentru obținerea unei  opinii juridice cu privire la  fiecare  aspect specific și determinant al Proiectului DTP, în vederea pregătirii unei  apărări corespunzătoare în ipoteza demarării unei investigații de către Consiliul Concurenței, având în vedere că autoritatea de concurență își făcuse  cunoscută poziția  circumspectă față de  implementarea  unui sistem DTP în România.

4.Considerentele  Înaltei Curți asupra  recursului

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor invocate circumscrise  motivelor de casare prevăzute de  art. 488 alin.1 pct.6 și 8 Cod procedură civilă, Înalta Curte  va respinge  recursul pentru  considerentele  arătate  în continuare.

Recurenta-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ și fiscal pe calea prevăzută de art. 36 alin 11 din Legea nr. 21/1996 cu examinarea  legalității Deciziei nr. 5/3.03.2014 a Președintelui  Consiliului Concurenței prin care  s-a  dispus respingerea  caracterului  protejat  al  Documentelor  identificate  cu  nr. 1,2,3,4,5,6,7,8,9 în Anexa 1 la procesul-verbal de sigilare nr.RG 324/14.01.2014, pe motivul  că acestea  nu  întrunesc condițiile prevăzute  de  art. 36 alin.1  din Legea nr. 21/1996.

În esență, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 715/17.12.2013 a fost declanșată  o investigație  privind  o posibilă încălcare de  către  A a prevederilor  art. 6 alin.1  din Legea nr. 21/1996 republicată și a  prevederilor  art. 102 TFUE.

La data de 15.01.2014 în cadrul unei inspecții inopinate desfășurate la sediul reclamantei A, în contextul investigației declanșate, reclamanta a  invocat faptul că anumite documente beneficiază de privilegiul legal acordat  comunicărilor întreprindere-avocat, conform art.36 alin.(8) din Legea concurenței.

Curtea de apel, soluționând cauza, a respins  acțiunea  ca neîntemeiată reținând că din probele administrate nu rezultă faptul că avocații externi au  evaluat riscurile aferente fiecărui scenariu din perspectiva  normelor de  concurență sau  faptul că varianta  implementată începând cu 1 ianuarie este cea  cu  privire la  care  s-a  apreciat  că respectă normele de  concurență  ca urmare a  consultanței  juridice acordate  de  avocații  externi.

Soluția instanței de fond este împărtășită de instanța de control judiciar pentru că  reflectă interpretarea  și aplicarea corectă a  dispozițiilor legale incidente  cauzei  la  situația factuală.

Potrivit dispozițiilor art. 36 alin.8-10 din Legea nr. 21/1996, în temeiul cărora  a fost  emisă  decizia  contestată în prezenta cauză:

„(8) Comunicările dintre întreprinderea sau asociația de întreprinderi investigate și avocatul acestora, realizate în cadrul și în scopul exclusiv al exercitării dreptului la apărare al întreprinderii, respectiv după deschiderea procedurii administrative în baza prezentei legi ori anterior deschiderii procedurii administrative, cu condiția ca aceste comunicări să aibă legătură cu obiectul procedurii, nu pot fi ridicate ori folosite ca probă, în cursul procedurilor desfășurate de Consiliul Concurenței. Nu pot fi ridicate ori folosite ca probă documentele pregătitoare întocmite de întreprinderea sau asociația de întreprinderi investigate în scopul exclusiv al exercitării dreptului ia apărare.

(9)       Atunci când întreprinderile nu dovedesc caracterul protejat al unei comunicări, pentru ca aceasta să cadă sub incidența alin. (8), inspectorii de concurență care desfășoară inspecția vor sigila și vor ridica comunicarea în cauză, în dublu exemplar.

(10)     Președintele Consiliului Concurenței va decide, de urgență, pe baza probelor și argumentelor prezentate. în condițiile în care președintele Consiliului Concurenței decide să respingă caracterul protejat al comunicării, desigilarea documentului poate avea loc doar după expirarea termenului în care decizia poate fi contestată, potrivit prevederilor alin. (11) sau, în cazul în care decizia este contestată, după ce hotărârea instanței devine definitivă și irevocabilă."

Condiția obligatorie pentru a beneficia de caracterul protejat al  comunicării  între societatea reclamantă și avocatul acesteia este aceea ca respectiva  comunicare  să fie realizată în scopul exclusiv  al exercitării  dreptului la apărare. Așadar, comunicarea trebuia realizată ulterior declanșării procedurii de investigație sau  în situația  în care aceasta era anterioară era necesar să aibă legătură cu  obiectul  procedurii.

În ceea ce privește  recursul declarat  împotriva  încheierii  din data de  9 martie 2016

Potrivit jurisprudenței  europene  în materie, beneficiază, de  asemenea, de protecție  față de ridicare/utilizare și acele  documente pregătitoare întocmite de o întreprindere  investigată  în scopul  exclusiv al  exercitării  dreptului la apărare.

În acest sens, judecătorul fondului  a menționat cauza AM&S, primul caz în care s-a recunoscut confidențialitatea față de Comisie a comunicărilor avocat-întreprindere, cauza Hilti Aktiengesellschaft și cauza Akzo Nobel Chemicals Ltd.

În acest context, instanța a reținut  în mod  corect  prin  încheierea din data de 9 martie 2016 că întrebările formulate de recurenta-reclamantă tind la  obținerea  unei veritabile  decizii de  îndrumare și că  vizează  în fapt aspecte are țin de modalitatea concretă în care instanța națională investită cu  soluționarea litigiului va raporta cadrul legal incident și principiile din jurisprudența europeană circumstanțelor specifice cauzei deduse judecății.

Or, așa cum  subliniază  și judecătorul fondului, cererea de  pronunțare a  unei  hotărâri preliminare poate avea ca  obiect numai soluționarea  unor probleme de  drept, iar nu  aplicarea  dreptului  european la situația de  fapt ce face  obiectul  acțiunii  principale, aceasta  intrând în  atribuțiile  judecătorului  național.

Cu privire la calea de atac exercitată împotriva sentinței nr. 1749/25.05.2016 a Curții de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal  Înalta Curte  reține următoarele:

Documentul nr. 1, contrar celor  afirmate de  recurenta-reclamantă în sensul că  a solicitat  avocaților  externi  o opinie juridică în privința unui document pregătit la  nivel intern cu privire la  Proiectul DTP ce urma să fie transmis  B, în realitate, din  conținutul documentului  rezultă  că scopul întocmirii  corespondenței era obținerea acordului decidentului pe scara ierarhică/ organizatorică.

Scopul întocmirii acestui document nu s-a dovedit a fi obținerea  unei  opinii juridice pentru exercitarea dreptului la apărare. În acest sens judecătorul fondului a menționat că în raport de scopul exclusiv al  obținerii  unei  opinii  juridice raportat la jurisprudența în cauza Azko în care a fost  recunoscută pentru  prima dată protecția documentelor pregătitoare interne din perspectiva privilegiului legal, nu  poate fi  primită susținerea  recurentei-reclamante  potrivit  căreia  jurisprudența  europeană nu ar prevedea  un astfel de  scop calificat  prin  exclusivitate, ci  doar textul  național, care  ar fi  neconform cu  principiile  europene.

Referitor la  Documentul nr.2 constituit dintr-o succesiune de  10 e-mail-uri, dintre care  doar  pentru  două a fost recunoscut caracterul  protejat, judecătorul fondului  în mod judicios a reținut că existența  unor e-mail-uri subsecvente  celor  două care au caracter protejat nu implică automat faptul că acele e-mail-uri  subsecvente  sunt, în mod obligatoriu o copiere a conținutului celor  două e-mail-uri  protejate.

Opinia  juridică a avocaților externi  cu privire la societatea  Alro (cuprinsă în două e-mail-uri protejate) este  urmată de  o procedură de patru e-mail-uri, dar este  și procedată  de  o succesiune de patru e-mail-uri cu  subiectul „Distribution meeting”.

În cazul în care în scopul unei succesiuni de e-mail-uri există atât  corespondența anterioară, cât și corespondența subsecventă unor e-mail-uri protejate, invocarea privilegiului legal, în sensul difuzării unei opinii juridice protejate nu se poate  raporta, în mod logic, decât la corespondența subsecventă e-mail-urilor protejate.

Însă, faptul că există o corespondență electronică ulterioară unei corespondențe protejate nu implică, de plano, existența în corespondența subsecventă a unei preluări a textului  corespondenței protejate.

De asemenea, din corespondența subsecventă nu reiese fără dubiu că aceasta conține o preluare a textului corespondenței protejate.

Astfel, corect judecătorul fondului  a reținut  că nu pot beneficia de  caracter  protejat nici cele  4 e-mail-uri anterioare, întrucât acestea  nu ar putea conține  difuzarea unei opinii juridice cuprinse  în două e-mail-uri cu  existența  ulterioară și nici cele patru e-mail-uri subsecvente, deoarece  din cuprinsul acestora  nu  reiese  cu  certitudine că ar reprezenta  o difuzare a  consultanței juridice din cele  două e-mail-uri protejate.

Referitor la  Documentele 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 instanța reține  că acestea  constituie o corespondență internă a  reclamantei referitoare la  date   economice reprezentând  o corespondență internă a  reclamantei A.

- Documentul nr. 3 este format dintr-o succesiune de 3 e-mailuri, purtate între angajați ai companiei, în data de 12 iunie 2013, având ca subiect: „Q3 allocation proposal".

- Documentul nr. 6 este format dintr-o succesiune de e-mailuri purtate între angajați ai companiei, în data de 23 august 2012, având ca subiect: „RE: Pharmacy Allocation Methodology".

- Documentul nr. 5 reprezintă o corespondență internă a A, între reprezentanți ai companiei din perioada 14 august-24 august 2012; mai mult, subiectul e-mailului este "FW: vânzări cant. Xxxxx aug 2011- iul 2012.xlsx", acesta conținând atașat un tabel în format Excel cu vânzările cantitative de Xxxxx realizate de A în perioada august 2011- iulie 2011.

- Documentul nr. 9 reprezintă un e-mail intern al A din data de 6 septembrie 2012, având subiectul "Xxxxx Analysis for Distribution Project'. E-mailul conține, de asemenea, fișierul atașat: "Analysis Xxxxx Sales.xlsx".

- Documentul nr. 7 este format dintr-o succesiune de e-mailuri purtate între membri ai personalului întreprinderii A, înglobata în e-mailul trimis de dna X către dna Y, în data de 20 septembrie 2013, având subiectul: "RE: Proposals on YY DtP Allocations".

E-mailul include fișierul atașat Romania YY EAS Xxxxx_20_Sep.xlsx.

- Documentul nr. 8 este format dintr-o succesiune de e-mailuri purtate între membri ai personalului A, înglobată în e-mailul trimis de dna  Y către domnii M, N, O, P, în data de 23 septembrie 2013, având subiectul: "RE: YY Allocation". E-mailul include fișierul atașat: SD250 October July MQT wout PCF.xlsx. Primul e-mail din cadrul documentului este un e-mail din data de 23 septembrie 2013, trimis de dna Y către domnii M,N, O, P, având subiectul: "0.4 Allocation".

- Documentul nr. 4 este format dintr-o succesiune de două e-mailuri interne în cadrul A, cuprinzând un e-mail inițial din data de 24 septembrie 2013 trimis de dl. F către dna G, dna Y; dna X și alții, având subiectul: "Romania -YY'13EAS Allocations"; un e-mail trimis de dna Y către dna H, dl I, dna J, în data de 03 octombrie 2013, având subiectul: "FW: Romania - 04'13EAS Allocations". E-mailul include fișierul atașat: Vânzări A 03.xlsx.

În esență, recurenta-reclamantă a susținut  că  aceste  documente  conțin  informații cu caracter  comercial și financiar ce au fost  prelucrate de  întreprindere  pentru a fi transmise avocaților în vederea obținerii unor opinii juridice din  perspectiva compatibilității cu normele  de concurență ale  unui  comportament determinat.

Este real că documentele în dispută conțin  informații  economice (vânzările  A, alocarea cantităților  către  farmacii, date  privind mecanismul EAS), dar  acestea  au  un  caracter de  sine stătător față de  emiterea  unor  opinii  juridice. Nu reiese  că scopul exclusiv al  întocmirii  acestora este  acela al  obținerii  unui  punct de vedere cu privire la incidența normelor de concurență, întrucât  informațiile  conținute  țin mai mult de o analiză  sintetică, strict contabilă sau de   marketing, ce nu are  legătură  cu  competența juridică a  avocatului.

Prin prisma  argumentelor  reținute  în jurisprudența europeană (cauza Akzo, paragrafele 122-123) rezultă  că se  încadrează  în sfera  corespondenței protejate documentele de lucru care îndeplinesc condiții precum: să fie  elaborate/circulate  în cadrul societății, să aibă aptitudinea de a ajuta avocatul la înțelegerea  contextului, naturii și domeniului  în legătură  cu care  îi este  solicitată  asistența, să fie elaborate cu unicul scop de a obține consultanța juridică în contextul exercitării dreptului la apărare față de obiectul unei eventuale investigații a autorității de concurență, respectiv în scopul de a evalua o conformitate cu  dreptul  concurenței a unei practici determinate  sau o posibilitate de  a lua în considerare formularea  unei cereri de clemență.

Totodată, din această  jurisprudență, rezultă că sunt protejate ca documente pregătitoare documentele de lucru sau de sinteză, în sens de rezumat al unor informații complexe elaborate exclusiv pentru ca avocatul să înțeleagă comportamentul supus analizei și sa emită o opinie juridica din perspectiva aplicabilității normelor de concurență, ceea ce, aplicat în speța dedusă judecății, ar presupune că documentele în litigiu ce conțin date economice ar reprezenta un rezumat al unor informații complexe ce ar fi fost indispensabile avocatului pentru a stabili daca reclamanta, prin comportamentul său, înfrânge sau nu regulile în materie de concurență.

Însă în cauză nu sunt îndeplinite aceste cerințe. Evidențele privind cantitățile  de produse  livrate farmaciilor  nu sunt  prin ele însele apte să conducă la emiterea unei opinii juridice privind existența unui potențial comportament anticoncurențial  de limitare a  comercializării.

Pentru niciunul dintre documentele analizate nu rezultă cu certitudine  scopul și destinația elaborării lor sau împrejurarea că  au fost  întocmite  pentru  societatea de avocați, în vederea obținerii unei opinii juridice, nefiind astfel îndeplinite  cerințele art.36 alin.8 din Legea nr. 21/1996.

Pentru considerentele expuse, reținând că Decizia Președintelui Consiliului Concurenței  este  emisă cu respectarea  dispozițiilor  legale, în temeiul  art. 496 Cod procedură civilă, Înalta Curte  a respins  recursul declarat împotriva Încheierii din 9 martie 2016 și al Sentinței civile nr. 1749 din 25 mai 2016 a Curții de Apel București  - Secția a VIII-a  contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.