ÎCCJ, decizie (scj.ro #212034)

Înțelegere anticoncurențială. Standard de probă în materie anticoncurențială. Abordarea holistică a probelor

Cuprins pe materii

: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Concurență

Index alfabetic

:

Consiliul Concurenței

Faptă anticoncurențială

Sancțiune

Amendă contravențională

Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (1)

Principiul care prevalează în dreptul concurenței este acela al administrării libere a probelor, ținându-se cont și de caracterul clandestin al întâlnirilor cu obiect anticoncurențial, în cadrul cărora documentația este redusă la minimum.

Potrivit jurisprudenței europene, pentru aprecierea dovezilor furnizate în mod liber, criteriul pertinent este credibilitatea acestora, iar în lipsa unei definiții a standardului de probă, în prezenta cauză devin aplicabile principiile reținute în special în jurisprudența europeană.

Autoritatea de concurență are obligația de a dovedi încălcările regulilor de concurență și de  a stabili elementele de probă adecvate în vederea demonstrării, corespunzător cerințelor legale, a existenței faptelor constitutive ale unei încălcări, fără a fi necesar ca fiecare element de probă utilizat de autoritate în dovedirea unei încălcări a regulilor de concurență să îndeplinească anumite criterii.

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 4680 din 18 octombrie 2023

Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, Secția a IX - a contencios administrativ și fiscal la data de 04 februarie 2021, reclamanta Societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat anularea Deciziei nr. 55/25.09.2020 prin care s-a reținut că a încălcat prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, iar în subsidiar anularea în parte a deciziei și reindividualizarea sancțiunii aplicate, cu consecința reducerii cuantumului amenzii contravenționale. S-a solicitat plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 1978 din 20 decembrie 2021, Curtea de Apel București, Secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a anulat în parte Decizia nr. 55/25.09.2020 și, procedând la reindividualizarea sancțiunii aplicate, a redus cuantumul amenzii aplicate reclamantei la suma de 590.951 lei.

Împotriva sentinței civile nr. 1978 din 20 decembrie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs reclamanta Societatea A. S.R.L. și pârâtul Consiliul Concurenței.

3.1 Reclamanta Societatea A. S.R.L. a formulat recurs în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ., solicitând admiterea recursului și casarea hotărârii recurate, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

Arată recurenta că probele administrate în cauză nu sunt de natură a conduce la concluzia participării sale la înțelegerea anticoncurențială de limitare a transportului public de calatori intre București și localitățile județului Ilfov.

Instanța a reținut că probele trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, conform practicii constante a CJUE care se bazează pe concepția holistică în evaluarea probelor în materie de demonstrare a înțelegerilor anticoncurentiale.

Numai că, în speță, există un singur înscris emis de recurenta reclamanta datat 18.10.2018, prin care se decide informarea autorităților cu privire la intenția de suspendare a activității de transport începând cu data de 01.11.2018.

Aceasta adresa singulară care nu este semnată de reprezentantul legal al societății recurente și care nu a fost urmată de executare, nu reprezintă o probă concludentă și suficientă, de natură a susține decizia de sancționare a autorității de concurență, câtă vreme nu poate fi coroborată cu celelalte probe administrate în cauză.

Astfel, recurenta nu a făcut obiectul inspecției inopinate autorizate de Curtea de Apel București la data de 06.11.2018.

Prin urmare, toate înscrisurile considerate pertinente de instanță, respectiv procesul verbal olograf din 02.11.2018 și „lista mijloacelor de transport” semnată și stampilată de A., atașată procesului-verbal olograf, au fost contestate de recurentă cu următoarele argumente:

-recurenta nu a participat la întâlnirea din data de 2.11.2018;

-procesul-verbal olograf datat 02.11.2018, nesemnat de parți, a fost ridicat în cadrul inspecției inopinate desfășurate la B. S.R.L. și nu la societatea recurentă;

-menționarea denumirii societății A. în acest document obținut cu ocazia inspecției inopinate desfășurate la o societate concurentă și care nu este semnat/ștampilat nu este de natură a proba participarea la înțelegerea anticoncurențială.

Contrar susținerilor instanței, urmează a se observa că nici identificarea printre anexele la acest proces-verbal olograf, a listei cu autovehiculele recurentei nu este de natură a susține aceasta concluzie.

Cu ocazia inspecției inopinate desfășurate la întreprinderea B. S.R.L., a fost identificat un atașament la un email de la C.O.T.A.R. către acest operator economic, în care se arată că „după cum s-a stabilit la întâlnirea din 02.11.2018, vă transmit tabelele cu mașinile urbane primite de la transportatori. Mai sunt 9 transportatori care nu au transmis tabelele”.

Societatea A. nu a transmis lista cu mașinile urbane în vederea centralizării, motiv pentru care a presupus că această listă a fost depusă la autorități cu ocazia vreunei licitații.

Lista care se regăsește printre anexele la procesul-verbal olograf menționează ca Societatea A.  deține un parc de 26 de mașini.

Or, la data de 02.11.2018, Societatea A.  deținea un parc de 28 mașini si nu de 26 mașini.

În aceste circumstanțe concrete, este lipsită de fundament și susținerea din hotărâre potrivit cu care „chiar dacă nu a participat prin reprezentant la aceasta întâlnire, punerea la dispoziția concurenților din piață a informațiilor despre afacerea proprie (detaliate cu privire la numărul, tipul autovehiculelor) coroborat cu utilizarea acestor informații în cadrul întâlnirii echivalează cu o participare la înțelegerea anticoncurențială”.

Tot astfel, în observațiile transmise către Consiliul Concurentei cu privire la conținutul raportului de investigație ignorate la pronunțarea Deciziei nr. 55/25.09.2020 si neanalizate de instanța cu ocazia interpretării „holistice”, a mai arătat următoarele:

- nu a fost consultată în legătură cu nici un comunicat de presă, emis de către C.O.T.A.R. Nu a avut cunoștință de niciun comunicat de presă și nici ce conține acesta;

- nu am avut cunoștința de faptul că urma să se constituie un grup de lucru, nici cine face parte din el, nici ce mandat aveau;

- pe traseele de transport persoane ce urmau a fi încredințate în mod direct, operau la momentul respectiv exclusiv numai societățile de transport persoane ai căror reprezentanți făceau parte din Grupul de lucru ce s-a constituit la momentul respectiv și nu și societatea reclamantă;

- reprezentanții acestor societăți comerciale din Grupul de lucru au transmis către autorități, așa cum rezultă din investigațiile expuse în raport, și numerele de înmatriculare ale autobuzelor ce urmau să circule pe aceste trasee și urmau a fi încredințate direct, societatea reclamantă neavând cunoștință de intențiile acestora;

- societatea nu a transmis nicio adresa către autorități în acest sens;

- a semnat adresa din data de 18.0.2018, fără a avea cunoștință de demersurile ulterioare efectuate de C.O.T.A.R., fără a fi informați de către aceasta cu privire la răspunsul autorităților la aceasta adresă;

- cu excepția semnării acelei adrese, societatea nu a avut vreo legătură cu C.O.T.A.R., fără a avea absolut nicio implicare în alte acțiuni întreprinse de aceasta;

- niciun reprezentant al societății nu a fost inclus în grupul de WatsApp, necunoscând conținutul discuțiilor purtate în acest grup;

- societatea nu a suspendat cursele de transport persoane în județul Ilfov în toată perioada de desfășurare a activității de transport persoane;

- societatea nu a avut cunoștință de corespondența purtată sub orice formă de către C.O.T.A.R., precum și demersurile efectuate de aceasta în legătură cu autoritățile statului, așa cum rezultă din raportul de investigație;

- reprezentanții societății nu au participat la întâlnirile organizate de către Primăria Municipiului București, Consiliul Județean Ilfov sau Asociația de Dezvoltare Intercomunitară pentru Transport ,,x” și C.O.T.A.R.;

- adresa nr. 2661/18.10.2018, nu poartă semnătura reprezentatului legal al societații, respectiv administratorul acesteia, domnul C.

Rezumând criticile formulate, se cuvine a observa că, în cauză, a fost încălcat standardul de probă și principiul nevinovăției, câtă vreme un act singular, neurmat de punere în executare și care nu poate fi coroborat cu alte probatorii concludente și pertinente, nu este de natură a proba participarea la înțelegerea anticoncurențială de limitare a transportului public de călători între București și localitățile județului Ilfov.

Hotărârea a fost pronunțată cu aplicarea și interpretarea greșită a legii, respectiv a dispozițiilor art. 63 ind. 1 din Ordinul nr. 1077/19.11.2020 privind punerea în aplicare a Instrucțiunilor pentru modificarea și completarea Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 1.037/2019.

Instanța de fond reține în mod corect că, în cauză, sunt aplicabile dispozițiile art. 15 alin. (2) din Constituție privind aplicarea in materie contravențională a legii mai favorabile, respectiv a dispozițiilor art. 63 ind.1 din Ordinul nr. 1077/19.11.2020.

Numai că, procedând la reindividualizarea sancțiunii aplicată reclamantei, instanța a pornit de la o premisă eronată, care a condus la un calcul greșit al nivelului amenzii rezultate.

În fapt, prin Decizia nr. 55/2020 Consiliul Concurenței a aplicat reclamantei amenda în cuantum de 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2019, reprezentând suma de 1.707.191,15 lei.

La individualizarea sancțiunii au fost aplicate prevederile Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 1037/2019.

În esență, s-a reținut faptul că fapta se încadrează în categoria încălcărilor de gravitate mare, de scurtă durată (mai puțin de 1 an) precum și că reclamanta beneficiază de aplicarea reducerii de 25% pentru aceea că cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurențiale reprezintă până la 20% din cifra totală de afaceri a întreprinderii. De asemenea, a fost avută în vedere situația economică a întreprinderilor în contextul pandemiei, ceea ce a condus la o reducere de 10% din nivelul de bază.

Aplicând corect dispozițiile Ordinul nr. 1077/19.11.2020 privind punerea în aplicare a Instrucțiunilor pentru modificarea și completarea Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 1.037/2019 prin aplicarea reducerii de 75% și menținând reducerea de 10% din nivelul de bază, rezultă că amenda rezultată în urma reindividualizarii este de 393.967 lei în loc de 590.591 lei.

Or, instanța a aplicat reducerea de 75% la nivelul de bază al amenzii reduse cu 10% ceea ce a condus la un calcul incorect.

3.2. Pârâtul Consiliul Concurenței a formulat recurs în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ., solicitând admiterea recursului, desființarea în parte a sentinței recurate, în ceea ce privește soluția primei instanțe de anulare în parte a Deciziei nr. 55/25.09.2020, respectiv de reindividualizare a sancțiunii aplicate și de reducere a cuantumului amenzii aplicate reclamantei la suma de 590.951 lei, urmând ca instanța de recurs să mențină in integrum ca fiind legală și temeinică Decizia nr. 55/25.09.2020.

Intimata reclamantă a invocat incidența principiului legii contravenționale mai favorabile, identificată, în speță, de către prima instanță ca fiind Ordinul nr. 1077/2020, prin care au fost introduse în cadrul Instrucțiunilor prevederile art. 63l (invocate de A. pendinte causae ca temei pentru a beneficia de reducerea amenzii aplicate prin Decizia nr. 55/2020).

Prin raportare la prevederile susmenționate, se impun următoarele precizări privind cronologia adoptării actului normativ invocat, față de momentul emiterii Deciziei nr. 55.2020:

- în speța ce face obiectul Deciziei nr. 55/25.09.2020, deliberarea Plenului Consiliului Concurenței a avut loc în data de 25.09.2020;

- Ordinul nr. 1077/2020 a fost publicat în Monitorul Oficial al României în data de 19.11.2020 și a intrat în vigoare la data de 01.12.2020;

- la data la care Plenul Consiliului Concurenței, ca organ colegial deliberativ și decizional potrivit prevederilor Legii concurenței, a decis cu privire la constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Lege și a dispus amendarea întreprinderilor participante la înțelegerea anticoncurențială, individualizarea a fost făcută în conformitate cu dispozițiile normative în vigoare la data deliberării, respectiv prin raportare la forma în vigoare la acel moment a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 1037/2019.

Prin urmare, faptul că ulterior deliberării, dar pană la redactarea motivării Deciziei nr. 55/2020, au intervenit modificări cu privire la Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii nu poate prezenta relevanță față de decizia deja adoptată de către Plenul Consiliului Concurenței, în contextul în care redactarea deciziei și motivarea acesteia operează strict prin raportare la elementele de fapt și prevederile normative avute în vedere la momentul deliberării.

Astfel, trebuie subliniat faptul că, în vederea emiterii Deciziei nr. 55/2020, autoritatea nu a avut cum să analizeze aplicabilitatea și întrunirea condițiilor prevăzute de prevederile art. 63 ind.1 introduse prin Ordinul nr. 1077/19.11.2020, în contextul în care articolele respective nu erau în vigoare la momentul emiterii actului administrativ, neexistând, astfel, cadrul procedural care să permită părților acordarea unei reduceri în conformitate cu acestea.

Prin capătul de cerere subsidiar al cererii introductive, reclamanta A. a solicitat ,,anularea în parte a Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 55/2020” ,,în sensul reindividualizării sancțiunii aplicate” și ,,reducerea amenzii contravenționale aplicate”.

Cu privire la acest capăt de cerere, apărările autorității de concurență din fața primei instanțe au fost în sensul că acesta era nu numai neîntemeiat, având în vedere argumentația prin care s-a demonstrat faptul că Consiliul Concurenței a individualizat în mod corect sancțiunea aplicată A., prin raportare la normele în vigoare la data deliberării Plenului Consiliului Concurenței, dar și inadmisibil, prin raportare la limitele de învestire a instanței de judecată, așa cum rezultau acestea din cuprinsul cererii introductive.

În acest sens, nu poate constitui un motiv de anulare, chiar și parțială (așa cum a pretins intimata reclamantă în speță), a actului administrativ contestat (a Deciziei nr. 55/2020) invocarea unor aspecte de pretinsă nelegalitate raportat la norme legale care nu erau în vigoare la data emiterii respectivului act.

Altfel spus, sancțiunea nulității devine incidență dacă și în măsura în care la emiterea actului administrativ nu au fost respectate normele având forță juridică superioară edictate pentru întocmirea sa valabilă (atât din perspectiva normelor procedurale, cât și a celor substanțiale), vizând în principiu condiții anterioare sau concomitente actului.

În caz contrar, ar fi lipsit de fundament din punct de vedere logic și juridic să se impute autorității publice faptul că, la emiterea unui act administrativ, nu a avut în vedere o situație care nu exista la momentul respectiv și să fie, astfel, dispusă anularea actului pentru motive de nulitate constatate pe cale judiciară ulterior adoptării sale.

Or, emiterea ulterioară a unor instrucțiuni privind individualizarea sancțiunilor aplicate de Consiliul Concurenței nu poate constitui un motiv de nelegalitate cu privire la Decizia nr. 55/2020, în contextul în care este evident că legalitatea acestui act nu poate fi analizată decât prin raportare la respectarea legislației în vigoare la emiterea respectivului act (în speță, legislația în vigoare la data deliberării Plenului Consiliului Concurenței din 25.09.2020).

Mai mult în niciun caz nu poate fi reținută o eventuală culpă a autorității de concurență în ceea ce privește emiterea Deciziei nr. 55/2020, prin raportare la modificarea ulterioară a legislației secundare cu incidență în privința regimului sancționatoriu aplicabil.

O astfel de situație nu poate da naștere oricăror critici sau pretenții ale reclamantei cu privire la modalitatea în care Consiliul Concurenței a individualizat în speță sancțiunea prin raportare la normele în vigoare la data deliberării Plenului, cu atât mai mult cu cât, în cauza pendinte reclamanta nu a prezentat în cererea introductivă niciun argument prin care să demonstreze că autoritatea de concurență ar fi procedat în mod nelegal în individualizarea sancțiunii aplicate, respectiv nu a indicat niciun motiv pentru a atrage sancțiunea nulității actului administrativ din perspectiva individualizării

În plus, o astfel de modificare legislativă nu înlătură în niciun caz legalitatea și temeinicia soluției adoptate de autoritatea de concurență în ceea ce privește constatarea și sancționarea existenței unei încălcări a Legii nr. 21/1996 (în cauza pendinte fiind vorba de încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Lege).

Cu privire la normele legale invocate de reclamantă în susținerea cererii sale privind reindividualizarea și reducerea amenzii, prin Ordinul nr. 1077/19.11.2020 a fost introdus art. 63 ind. 1 în cuprinsul Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, având următorul conținut:

,,La solicitarea unei întreprinderi, după individualizarea amenzii conform cap. I-IV din prezentele instrucțiuni, în scopul asigurării caracterului proporțional al amenzii, amenda rezultată se poate diminua corespunzător tranșelor prezentate în tabelul de mai jos, în funcție de media aritmetică a ponderilor anuale deținute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect”, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii ce urmează a fi sancționată. În cazurile în care întreprinderile participante nu au realizat venituri din vânzarea acestor produse/servicii, se va lua în considerare ponderea veniturilor obținute din revânzarea, indiferent de teritoriu, a bunurilor sau serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii ce urmează a fi sancționată. Întreprinderea care solicită reducerea amenzii trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat, care să dovedească încadrarea intr-o anumită tranșă de reducere, și să răspundă oricăror solicitări de informații sau clarificări adresate de Consiliul Concurenței în legătură cu rapoartele respective.

În situația încălcărilor ce acoperă fracțiuni de an, ponderea anuală aferentă acestei fracțiuni se va aproxima prin raportarea veniturilor obținute din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea la cifra de afaceri totală estimată proporțional cu durata fracțiunii respective.

Valoarea veniturilor obținute din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea va fi determinată înainte de aplicarea TVA sau a altor taxe direct legate de vânzări.

În situația în care încălcarea constă în împărțirea pieței prin care una sau mai multe întreprinderi s-au angajat să nu vândă în România, pentru calculul ponderilor vor fi avute în vedere veniturile din vânzarea produselor și serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea, realizate de aceste întreprinderi pe piețele geografice pe care aceste întreprinderi au oferit aceste produse și servicii.

Prin urmare, o eventuală reindividualizare a amenzii prin raportare la prevederile Instrucțiunilor Consiliului Concurenței aprobate prin Ordinul nr. 1077/2020 (reținute ca prevederi ale legii contravenționale mai favorabile), nu putea fi efectuată de către instanța de judecată decât în contextul în care intimata-reclamantă ar fi făcut dovada temeinică a îndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 63 ind.1 mai sus citate.

Astfel, pentru a beneficia de reducerea amenzii prin raportare la textul art. 63 ind. 1 din Instrucțiuni, trebuie îndeplinite cel puțin următoarele condiții:

- să existe o solicitare/invocare a unei întreprinderi în sensul aplicării reducerii prevăzute de art. 63”.

- solicitarea de reducere a amenzii se poate face doar corespunzător tranșelor prezentate în tabelul din cuprinsul art. 63 ind.1, în funcție de media aritmetică a ponderilor anuale deținute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii;

- în situația încălcărilor ce acoperă fracțiuni de an, ponderea anuală aferentă acestei fracțiuni se va aproxima prin raportarea veniturilor obținute din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea la cifra de afaceri totală estimată proporțional cu durata fracțiunii respective;

- întreprinderea care solicită reducerea amenzii trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat, care să dovedească încadrarea într-o anumită tranșă de reducere.

În principal, cu privire la aspectele ce țin de o posibilă incidență în cauza pendinte a prevederilor 63 ind. 1 din Instrucțiuni, Consiliul Concurenței a învederat următoarele argumente:

- administrarea în speță a probei cu expertiză contabilă nu poate înlocui sau înlătura, după caz, obligația părții de a face dovada îndeplinirii cerințelor din Instrucțiuni (în ipoteza în care acestea ar fi calificate de către instanța de judecată ca fiind prevederi ale legii contravenționale mai favorabile);

- acceptarea unei expertize contabile pendinte causae, fără ca partea să fi depus la dosarul cauzei un raport economico-financiar conform Instrucțiunilor pe care chiar aceasta le-a invocat prin cererea introductivă, ar conduce în mod nelegal la exonerarea părții de obligația de a depune dovada încadrării în tranșele de reducere, în condițiile procedurale prevăzute în legislația secundară în materie de concurență;

- cerința prevăzută de art. 63 ind. 1 din Instrucțiuni privind prezentarea raportului economico-financiar este obligatorie față de solicitarea de aplicare a reducerilor reglementate de norma menționată, indiferent dacă aceasta este formulată în fața autorității de concurență (în procedura administrativă) sau în fața instanței de judecată (în aplicarea principiului legii contravenționale mai favorabile).

Aceste argumente au fost respinse în mod eronat de către prima instanță care, în soluționarea cererii reclamantei privind administrarea probei cu expertiza contabilă, a apreciat că nu mai este necesară prezentarea raportului economico-financiar prevăzut de Instrucțiuni, întrucât acest document reprezintă o probă ce este obligatoriu a fi administrată exclusiv în faza administrativă în fața autorității de concurență, nefiind obligatorie și în fața instanței de judecată, care poate administra orice alte probe permise de lege (printre care și expertiza de specialitate).

Autoritatea de concurență nu a criticat pe parcursul litigiului și nu critică nici prin prezenta cerere de recurs dreptul instanței de judecată de a administra o probă prevăzută de Codul de procedură civilă (cum este expertiza de specialitate), respectiv admisibilitatea unei astfel de probe în fața primei instanțe.

Criticile Consiliului Concurenței în cauză au vizat faptul că efectuarea expertizei contabile judiciare solicitată de reclamantă nu ar fi putut înlătura obligația de a îndeplini principala cerință procedurală reglementată de prevederile art. 63 ind. 1 din Instrucțiuni (care impuneau necesitatea prezentării raportului de audit economico-financiar), situație care, în mod evident, a implicat, pe cale de consecință, solicitarea autorității de concurență de fi respinsă expertiza contabilă ca nefiind utilă soluționării cauzei.

Din această perspectivă, apreciază că expertiza contabilă judiciară ar fi putut constitui în mod ipotetic o probă utilă în cauză numai în măsura în care reclamanta ar fi depus raportul de audit mai sus menționat și din cuprinsul acestuia ar fi reieșit anumite neclarități care să implice o eventuală analiză de specialitate ce puteau fi clarificate doar de către un expert independent numit de instanța de judecată în condițiile legii.

Procedând în sensul de a admite proba cu expertiza contabilă și de a înlătura în mod expres obligația părții de a mai depune raportul de audit economico-financiar prevăzut de legislația secundară în materie de concurență (invocată chiar de reclamantă prin cererea introductivă), chiar prima instanță a procedat în mod nelegal la soluționarea cauzei cu încălcarea Instrucțiunilor Consiliului Concurenței.

Or, o astfel de soluție a primei instanțe contrazice tocmai raționamentul logico-juridic prin care aceasta a stabilit în cauză că ,,în situația particulară a reclamantei, Ordinul nr. 1077/2020 instituie reguli mai favorabile din perspectiva regimului sancționator, astfel că actul administrativ normativ poate fi invocat de aceasta în cursul judecății, în scopul reindividualizarii sancțiunii, în aplicarea principiului prev. de art. 15 din Constituție”.

Trebuie observat că instanța de judecată a înțeles să aplice în mod eronat și trunchiat prevederile art. 63 ind. 1 din Instrucțiuni, doar în ceea ce privește modalitatea de calcul al amenzii prin raportare a tranșele de reducere prevăzute de norma susmenționată, fără a avea în vedere și cerința procedurală expresă și obligatorie din cuprinsul aceluiași articol, care reglementează faptul că ,,întreprinderea care solicită reducerea amenzii trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat, care să dovedească încadrarea într-o anumită tranșă de reducere'”.

În plus, soluția adoptată de prima instanță prin aplicarea eronată a dispozițiilor art. 63 ind.1 din Instrucțiuni contrazice în mod evident și cele reținute de Curtea Constituțională în cuprinsul Deciziei nr. 1470/2011 (jurisprudență care a fost citată chiar de prima instanță în pagina nr. 30 a Sentinței recurate).

În acest sens, amintim că prin decizia sus-menționată, Curtea Constituțională a reținut următoarele:

,,Cât privește determinarea concretă a legii penale mai favorabile, este de observat că aceasta vizează aplicarea legii, și nu a dispozițiilor mai blânde, neputându-se combina prevederi din vechea și din noua lege, deoarece s-ar ajunge la o lex tertia, care, în pofida dispozițiilor art. 61 din Constituție, ar permite judecătorului să legifereze. Or, dispozițiile art. 3201 C.proc.pen. fiind de imediată aplicare, coroborat cu natura substanțial penală a alin. (7), este evident că acestea sunt mai favorabile atât timp cât, anterior soluționării definitive a cauzei, nu a existat posibilitatea reducerii limitelor de pedeapsă în cazul recunoașterii vinovăției. Determinarea caracterului ,,mai favorabil” are în vedere o serie de elemente, cum ar fi: cuantumul sau conținutul pedepselor, condițiile de incriminare, cauzele care exclud sau înlătură responsabilitatea, influența circumstanțelor atenuante sau agravante, normele privitoare la participare, tentativă, recidivă etc. Așa fiind, criteriile de determinare a legii penale mai favorabile au în vedere atât condițiile de incriminare și de tragere la răspundere penală, cât și condițiile referitoare la pedeapsă”.

Principiul statuat de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 1470/2011 are în vedere faptul că aplicarea legii contravenționale mai favorabile nu implică în mod exclusiv aplicarea ,,dispozițiilor mai blânde” ci aplicarea legii în întregul său, inclusiv în ceea ce privește condițiile procedurale ce țin de a dovedi încadrarea contravenientului în una din situațiile care îi permit să beneficieze de un regim sancționatoriu mai favorabil.

Raportat la cele mai sus expuse, apreciază că instanța de fond, odată ce a stabilit că prevederile art. 63 ind. 1 din Instrucțiunile modificate prin Ordinul nr. 1077/2020 constituie norma contravențională mai favorabilă, avea obligația de a aplica respectiva normă, atât din punct de vedere al regimului sancționatoriu incident în speță, cat și din punctul de vedere al respectării cerințelor procedurale obligatorii din cuprinsul acesteia.

Or, reglementarea din norma susmenționată, conform căreia întreprinderile care solicită reducerea amenzii ,,trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat”, are prevederi extrem de clare, care exclud posibilitatea probării încadrării într-o anumită tranșă de reducere prin altă categorie de probe (cum ar fi expertiza contabilă).

De altfel, trebuie subliniat că, în ipoteza în care o întreprindere care solicită aplicarea prevederilor art. 63 ind. 1 în cadrul unei proceduri administrative aflate pe rolul autorității de concurență nu ar prezenta raportul cerut de Instrucțiuni, Consiliul Concurenței este obligat să respingă o astfel de solicitare, neavând temeiuri legale pentru a proceda la probarea prin alte mijloace procedurale a încadrării respectivei întreprinderi în una din tranșele de reducere a amenzii (spre exemplu, Consiliul Concurenței nu ar avea mijloacele procedurale legale care să îi permită administrarea într-un astfel de caz a unei expertize contabile, din oficiu sau la cererea părții).

În această situație, dacă am accepta

ad absurdum

soluția adoptată de prima instanță în cauza pendinte, conform căreia instanța poate înlătura obligația părții de a depune raportul economico- financiar prevăzut de art. 63 ind. 1 din Instrucțiuni și poate administra orice alte probe pentru a dovedi încadrarea în una din tranșele de reducere, s-ar crea în mod evident o situație discriminatorie între întreprinderile care solicită reducerea amenzii în cadrul procedurii administrative (care vor fi obligate exclusiv la prezentarea raportului economico-financiar) și cele aflate în situația intimatei reclamante A., care solicită reindividualizarea amenzii direct în fața instanței de judecată (putând, potrivit raționamentului din Sentința recurată, să solicite administrarea oricăror probe permise de Codul de procedură civilă).

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 18 mai 2022, intimatul pârât a solicitat respingerea recursului declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L., ca nefondat.

La rândul său, intimata reclamantă a formulat întâmpinare, înregistrată la dosarul cauzei la data de 10 mai 2022, solicitând respingerea recursului declarat de pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondat.

Prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 55 din 25 septembrie 2020 s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, prin realizarea unei înțelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov, fiind sancționate 18 întreprinderi, printre care și întreprinderea reclamantă, precum și Confederația Operatorilor și Transportatorilor Autorizați din România (C.O.T.A.R.).

Investigația a fost declanșată din oficiu, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 1335/31.10.2018, în contextul publicării de către C.O.T.A.R. a unui comunicat de presă în care se anunța faptul că transportul public de persoane între municipiul București și localitățile județului Ilfov va fi suspendat începând cu 31 octombrie 2018 dat fiind faptul că Primăria Municipiului București și Consiliul Județean Ilfov au anunțat că vor introduce un sistem public de transport integrat și un bilet unic pe 67 de linii noi preorășenești, începând cu 01 ianuarie 2019.

Obiectul investigației declanșate l-a constituit posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, de către Confederația Operatorilor și Transportatorilor Autorizați din România (C.O.T.A.R.) și membrii acesteia, prin coordonarea comportamentului concurențial pe piața serviciului de transport public de călători în regiunea București-Ilfov.

Investigația a fost ulterior extinsă prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 402/28.04.2020, ca urmare a faptului că s-a constatat că nu toate întreprinderile participante la posibila faptă anticoncurențială erau membre C.O.T.A.R.

Pornind de la indiciile care au stat la baza declanșării investigației, în urma efectuării de inspecții inopinate la sediile și punctele de lucru ale unei părți a întreprinderilor vizate de investigație, autoritatea de concurență a obținut documente probatorii din care a tras concluzia că cele 18 întreprinderi implicate împreună cu asociația C.O.T.A.R. au realizat o înțelegere anticoncurențială, luând decizia de a opri prestarea serviciului de transport rutier public local pe traseele dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov.

Întreprinderea A. a fost sancționată, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței cu amendă în cuantum de 1.707.191,15 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2019, reținându-se o încălcare de gravitate mare și fiind reținute următoarele circumstanțe atenuante:

- în perioada încălcării, cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurențiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 25%;

- situația economică a întreprinderilor ce activează în sectorul transporturilor, în contextul epidemiologie actual, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10%.

Astfel, amenda aplicată A. a fost individualizată la suma de 1.707.191,15 lei.

Prin acțiunea formulată, reclamanta a solicitat, în principal, anularea Deciziei nr. 55/2020 și, în subsidiar, anularea în parte a actului administrativ, cu solicitarea de reindividualizare a Deciziei nr. 55/2020 și de reducere a cuantumului amenzii contravenționale aplicate.

Prin Sentința nr. 1978/20.12.2021 s-a dispus anularea în parte a Deciziei nr. 55/25.09.2020 și reindividualizarea sancțiunii aplicate, în sensul reducerii cuantumului amenzii aplicate reclamantei la suma de 590.951 lei.

În ceea ce privește fapta anticoncurențială, instanța a concluzionat că în mod corect a constatat autoritatea de concurență prin actul administrativ contestat că există o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 și că, prin aplicarea principiului interpretării holistice specific standardului probatoriu în materie de concurență, probele administrate de Consiliul Concurenței au făcut dovada participării A. la înțelegerea anticoncurențială de limitare a transportului public de călători între mun. București și localitățile jud. Ilfov.

În ceea ce privește aplicarea legii contravenționale mai favorabile, Curtea de Apel București a reținut că, din moment ce fapta anticoncurențială are natura juridică a unei contravenții, calificarea acesteia este supusă legii contravenționale mai favorabile. Chiar și în ipoteza înlăturării circumstanței atenuante prevăzute de art. 23 lit. c) din Instrucțiunile în vigoare la data emiterii Deciziei (care a fost abrogat ca urmare a emiterii Ordinului nr. 1077/2020), prin aplicare art. 63 ind. 1 din Ordinul nr. 1077/2020, cuantumul amenzii aplicate reclamantei se diminuează în mod considerabil, fiind aplicabil astfel principiul legii contravenționale mai favorabile așa cum este acesta definit de prevederile art. 15 din Constituție și de jurisprudența Curții Constituționale în materie.

Ambele recurente fac trimitere la motivele de nelegalitate ce vizează încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material (art. 488 pct. 8 C.proc.civ.).

Înalta Curte reține că în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.

Astfel, pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ., motivul invocat trebuie să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate.

Înalta Curte reține că legiuitorul, reglementând recursul, a prevăzut, fără echivoc, că scopul acestei căi extraordinare de atac este acela de a supune instanței de control judiciar competente examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Prin urmare, recursul nu reprezintă o cale de atac devolutivă, nefiind menit a corecta eventualele greșeli de apreciere a situației de fapt deduse judecății ori de valorificare a probatoriului administrat în cauză, instanța de recurs fiind competentă a verifica exclusiv încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material sau procesual, într-una sau mai multe din ipotezele limitativ prevăzute de art. 488 C.proc.civ.

Cu prioritate, trebuie arătat că, din perspectiva pct. 8 al art. 488 C.proc.civ, unele critici formulate de părți cu privire la hotărârea recurată reiau susținerile/apărările deja expuse în fața instanței de fond, reiterează așadar argumentele juridice prezentate prin poziția procesuală depusă în primă judecată.

Considerentele instanței de fond, întru totul cuprinzătoare, fac, în privința celor mai multe dintre acestea, inutilă reluarea lor în expunerea ce urmează a fi realizată de către instanța de recurs.

Pornind de la contextul faptic și juridic anterior arătat, Înalta Curte va proceda la o analiză care va viza exclusiv aspectele de pretinsă nelegalitate a hotărârii recurate, pentru a stabili dacă acestea sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate.

6.1. Cu privire la recursul reclamantei, partea a susținut doar că probele administrate nu sunt de natură a dovedi participarea sa la respectiva faptă anticoncurențială. Există un singur înscris emis de recurenta reclamantă, datat 18.10.2018, prin care se decide informarea autorităților cu privire la intenția de suspendare a activității de transport începând cu data de 01.11.2018, fiind încălcat astfel standardul de probă și principiul nevinovăției câtă vreme un act singular, neurmat de punere în executare și care nu poate fi coroborat cu alte probatorii concludente și pertinente, nu este de natură a proba participarea la înțelegerea anticoncurențială de limitare a transportului public de călători între București și localitățile județului Ilfov.

Astfel, recurenta nu a formulat susțineri privind o eventuală nelegalitate sau netemeinicie a Deciziei nr. 55/2020 în privința constatării existenței unei fapte anticoncurențiale respectiv a unei înțelegeri având ca obiect limitarea comercializării ci doar au fost invocate argumente cu privire la o pretinsă lipsă a probelor care să demonstreze participarea A. la fapta anticoncurențială.

Contrar acestor susțineri, Înalta Curte reține că în discuție este o înțelegere anticoncurențială privind limitarea vânzărilor, menită să împiedice buna funcționare a pieței, fără a se putea ignora scopul vizat de entitățile investigate și efectul avut de conduita acestora asupra deciziei instituțiilor competente și a activității entității vizate indirect de boicotul organizat.

Prin urmare, înțelegerea dintre părțile sancționate prin Decizia nr. 55/2020 sau alinierea la practica convenită, de limitare a transportului între București și Ilfov a fost extrem de dăunătoare pentru consumatorii finali întrucât efectul unei astfel de practici anticoncurențiale este de a obliga autoritatea publică la adoptarea unei conduite în sensul dorit de reclamantă și în detrimentul consumatorilor.

Deși întreprinderile nu au oprit efectiv transportul, presiunile asupra autorităților statului au fost exercitate, motiv pentru care acestea au organizat întâlniri cu operatorii privați și au început demersuri administrative legate de revendicările acestora.

În mod corect fapta sancționată a fost calificată ca reprezentând o restricționare a concurenței prin obiect iar faptul că intenția întreprinderilor de a opri/suspenda transportul nu a fost implementată, în sensul că transportul dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov nu a fost până la urmă oprit, a fost avut în vedere de către autoritatea de concurență la aprecierea gravității faptei și la stabilirea procentului aplicabil pentru gravitate.

Așa cum arată și intimatul, principiul care prevalează în dreptul concurenței este acela al administrării libere a probelor, ținându-se cont și de caracterul clandestin al întâlnirilor cu obiect anticoncurențial, în cadrul cărora documentația este redusă la minimum.

În acest sens, jurisprudența europeană reține faptul că pentru aprecierea dovezilor furnizate în mod liber, criteriul pertinent este credibilitatea acestora iar în lipsa unei definiții a standardului de probă, în prezenta cauză devin aplicabile principiile reținute în special în jurisprudența europeană astfel cum au fost ele menționate inclusiv în sentința recurată.

Instanța de fond a reținut judicios faptul că autoritatea de concurență are obligația de a dovedi încălcările regulilor de concurență și de  a stabili elementele de probă adecvate în vederea demonstrării, corespunzător cerințelor legale, a existenței faptelor constitutive ale unei încălcări, fără a fi necesar ca fiecare element de probă utilizat de autoritate în dovedirea unei încălcări a regulilor de concurență să îndeplinească anumite criterii.

Subliniază judecătorul fondului faptul că, astfel cum în mod evident rezultă din conținutul adresei din 18.10.2018, semnatarii, concurenți pe aceiași piață relevantă, au anunțat intenția comună de suspendare a activității de transport începând cu data de 01.11.2018.

Această adresă a fost însușită de A. S.R.L. prin ștampilă și semnătură, participarea reclamantei fiind confirmată și de o altă întreprindere, D. S.R.L. care a arătat că A. a fost reprezentată la întâlnirea din 18.10.2018, desfășurată la sediul C.O.T.A.R., întâlnire în cadrul căreia s-a decis emiterea unui comunicat de presă privind suspendarea transportului public de călători în regiunea București - Ilfov de către întreprinderi concurente.

Instanța de fond a înlăturat în mod fundamentat criticile recurentei cu privire la lipsa calității de reprezentant legal a persoanei care a semnat și ștampilat Adresa nr. 2661/18.10.2018 în numele și pe seama societății, observând faptul că, prin raportare la jurisprudența europeană, pentru a constata existența unui acord care restrânge concurența, nu este necesar să se demonstreze comportamentul personal al reprezentantului statutar al unei întreprinderi sau consimțământul special, sub formă de mandat, prin care acest reprezentant a autorizat comportamentul angajatului său care a participat la o reuniune anticoncurențială.

Or, chiar și în lipsa unui mandat expres de participare la ședințe, este importantă percepția pe care o au ceilalți participanți la întâlnire cu privire la faptul că o anumită persoană are calitatea de reprezentant al unei întreprinderi.

Concluzia la care ajunge instanța de fond este pe deplin validată de Înalta Curte: simpla însușire, prin ștampilă și semnătură, a adresei din 18.10.2018, alături de alte întreprinderi concurente de pe piața relevantă, constituie o dovadă suficientă a faptului că reclamanta a colaborat cu acestea, în scopul adoptării unui anumit tip de comportament de natură a influența direct decizia autorităților publice și, indirect, intrarea pe piață a unui alt competitor – X S.A.

Așadar, participarea reclamantei la întâlnirea din 18.10.2018, coroborată cu semnarea adresei din aceeași dată, care atestă convenția întreprinderilor cu privire la adoptarea unui anumit tip de comportament în viitor și lipsa unei distanțări publice de înțelegerea anticoncurențială sunt de natură a reprezenta probe suficiente în privința săvârșirii faptei sancționate contravențional, în cauză fiind respectat standardul de probă.

Cu privire la prezența recurentei reclamante la întâlnirea din 02.11.2018 de la sediul C.O.T.A.R., întâlnire la care au participat 20 de transportatori din regiunea București-Ilfov, aceasta este menționată în procesul-verbal întocmit cu ocazia întâlnirii.

Acest document a fost obținut de pârât în urma inspecției inopinate desfășurate la întreprinderea B. S.R.L., el reprezentând un atașament la un e-mail de la C.O.T.A.R. către acest operator economic, în data de 02.11.2018.

Corect subliniază instanța de fond faptul că, deși actul nu este semnat de participanți, el a fost ridicat în cadrul inspecției inopinate, astfel că nu se poate susține în mod pertinent că nu ar avea valoare probatorie.

Mai mult, chiar dacă nu a participat prin reprezentant la această întâlnire, punerea la dispoziția concurenților din piață a informațiilor despre afacerea proprie (detaliate cu privire la numărul, tipul autovehiculelor, etc.), coroborat cu utilizarea acestor informații în cadrul întâlnirii echivalează cu o participare la înțelegerea anticoncurențială.

Cu privire la lista cu autobuzele A., recurenta susține că aceasta ar fi fost luată de terțe persoane din documentația depusă pentru licitația din anul 2014.

Trebuie subliniat faptul că lista respectă modelul de tabel transmis de întreprinderea concurentă B. S.R.L. în data de 01.11.2018 pe grupul de Whatsapp C.O.T.A.R. De asemenea, în textul procesului-verbal încheiat în data de 02.11.2018 se specifică faptul că A. are un parc de 26 de mașini, iar lista cu mașini transmisă de A. (semnată și ștampilată de întreprindere) cuprinde tot un număr de 26 de mașini.

Din acest punct de vedere, se observă că recurenta, în susținerea cererii de recurs, a depus o serie de înscrisuri, care nu au fost invocate anterior în cadrul litigiului în primă instanță, prin care încearcă să demonstreze că, în realitate, parcul auto al A. la data de 02.11.2018 era compus din 28 și nu din 26 de autovehicule, ceea ce ar sublinia faptul că lista centralizată cu respectivele autovehicule nu ar fi fost transmisă de A.

Analiza instanței de judecată s-a raportat la înscrisurile de la dosarul cauzei care arată că întreprinderea A. a transmis lista cu autobuzele sale în vederea centralizării informațiilor primite de la toate întreprinderile concurente, listă ce a fost transmisă apoi către ADTP ,,x”.

După cum subliniază și intimatul, chiar dacă ar exista posibilitatea ca, în realitate, în parcul auto al recurentei să se fi aflat, la data de 02.11.2018, mai multe autovehicule decât cele înscrise pe tabelul transmis către B., o astfel de situație nu poate constitui un argument care să aibă relevanță față de probele reținute în Decizia nr. 55/2020 din care rezultă transmiterea de către A. a listei cu autobuze către un concurent (Societatea B.), utilizarea modelului de formular care a circulat pe grupul de Whatsapp C.O.T.A.R., respectiv asumarea tabelului și a datelor cuprinse în cadrul său prin aplicarea semnăturii și ștampilei aparținând societății A.

În concluzie, prin aplicarea principiului interpretării holistice specifice standardului de probă în materia dreptului concurenței, probele administrate de Consiliul Concurenței au fost de natură a conduce la concluzia participării A. la înțelegerea anticoncurențială de limitare a transportului de călători între municipiul București și localitățile județului Ilfov.

6.2. Față de capătul subsidiar de cerere din acțiunea reclamantei privind aplicarea legii contravenționale mai favorabile, A. a susținut că  sunt întrunite în cauză prevederile art. 63 ind. 1 din cadrul Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 (așa cum au fost acestea modificate prin emiterea Ordinului nr. 1077/19.11.2020).

În ceea ce privește recursul pârâtului, acesta susține că individualizarea sancțiunii contravenționale a fost făcută în conformitate cu normele în vigoare la data deliberării Plenului Consiliului Concurentei iar împrejurarea că ulterior deliberării, dar până la redactarea motivării Deciziei nr. 55/2020, au intervenit modificări cu privire la Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii este lipsită de relevanță.

Autoritatea nu a avut cum să analizeze aplicabilitatea și întrunirea condițiilor prevăzute de art. 63 ind. 1, introduse prin Ordinul nr. 1077/19.11.2020 întrucât aceste norme nu erau în vigoare la momentul emiterii actului administrativ.

Mai mult, nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 63 ind. 1 din Instrucțiuni întrucât întreprinderile care solicită reducerea amenzii trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat, care exclud pos