Decizia nr. 6391/2019 — ÎCCJ — Acord de boicot colectiv exercitat indirect, prin intermediul clienților

Înțelegerea realizată pe piața media, prin care un număr de întreprinderi au aderat la un plan comun de natură a le denatura comportamentul individual și independent pe piață, prin stabilirea unor direcții de acțiune comune îndreptate împotriva unei firme competitoare - constând în condiționarea participării la anumite licitații organizate de către clienți, pentru prestarea serviciilor de administrare a bugetelor anuale alocate serviciilor de comunicare, de neinvitarea sau respingerea respectivei firme competitoare - prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a putea fi caracterizată ca fiind o restricție a concurenței prin obiect, fără să prezinte relevanță sub acest aspect, numărul licitațiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat de întreprinderile implicate și nici la câte licitații a refuzat să participe fiecare dintre acestea.

În conformitate cu jurisprudența europeană, probele în materie de concurență trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor. Astfel, pentru a constata existența unei încălcări în materie de concurență, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise și solide, însă, fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu ci, fiind suficient ca dovezile obținute de autoritatea de concurență, în ansamblul lor și coroborate, să îndeplinească aceste criterii. Decizia nr. 6391 din 11 decembrie 2019 1. Acțiunea judiciară Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a, Contencios Administrativ și Fiscal , reclamanta S.C. A Romania S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună: în principal, anularea Deciziei nr. 49/03.12.2014 emisă de Președintele Consiliului Concurenței, cu consecința exonerării societății de la plata amenzii în cuantum de 1.328.727 lei; în subsidiar, anularea parțială a Deciziei nr. 49/03.12.2014, în ceea ce privește amenda dispusă în privința societății, ca urmare a greșitei individualizări a sancțiunii aplicate S.C. A Romania S.R.L. din partea Consiliului Concurenței; în consecință, să se procedeze la reindividualizarea amenzii sub următoarele aspecte: încadrarea faptei reținute în sarcina societății în faptă de gravitate medie, în sensul prevederilor cuprinse în Cap. II lit. B, pct. 3 lit.b) din Ordinul nr. 420/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenței nr. 21/1996; recalcularea amenzii aplicate prin Decizia contestată, prin prisma venitului real realizat de S.C. A Romania S.R.L., în calitate de intermediar pe piața de servicii media; în acest caz, venitul societății este reprezentat de valoarea comisioanelor încasate ca urmare a serviciilor de intermediere și a serviciilor proprii, iar nu de valoarea totală a facturilor de servicii media, ce cuprinde și valoarea sumelor plătite de către reclamantă în numele său pe seama clienților finali; așadar, se impune modificarea bazei de calcul în sensul luării în considerare a prevederilor Legii audiovizualului nr. 504/2002; aplicarea tuturor circumstanțelor atenuante nominalizate de reclamantă prin concluziile scrise formulate în fața Consiliului Concurenței, cu consecința acordării procentului maxim de reducere prevăzut de lege. 2. Soluția instanței de fond Curtea de Apel București – Secția a VIII-a, Contencios Administrativ și Fiscal, prin sentința civilă nr. 3241 din 08.12.2015, a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta S.C. A Romania S.R.L., care a solicitat casarea acesteia și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe. 3.1. În primul motiv de recurs, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C.proc.civ. , recurenta a precizat faptul că a fost încălcat principiul contradictorialității, deoarece instanța nu a pus în discuția părților irelevanța administrării probei cu expertiză contabilă prin care a fost stabilită cifra de afaceri a societății. Față de gravitatea încălcării acestui principiu, consacrat expres în dispozițiile art. 14 C.proc.civ., sancțiunea este chiar nulitatea hotărârii judecătorești pronunțate. 3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C.proc.civ. , recurenta a menționat faptul că sentința contestată nu este motivată sub aspectul relevanței raportului de expertiză contabilă efectuat în cauză. De asemenea, instanța nu a analizat în niciun fel susținerile sale cu privire la obligația de a lua în considerare regulile aplicabile la nivelul Uniunii Europene în exercitarea marjei de discreție a Consiliului Concurenței privind stabilirea amenzilor. 3.3. În cel de-al treilea motiv de recurs, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. 8 C.proc.civ., recurenta a susținut faptul că instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit prevederile Legii Concurenței, precum și normele/ jurisprudența europeană, sub aspectul determinării criteriilor în funcție de care o înțelegere poate fi calificată drept anticoncurențială după obiect sau efect. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. 3.3.1. În ceea ce privește capătul principal de cerere, recurenta susține că instanța de fond a aplicat în mod greșit prevederile art. 5 din Legea concurenței, respectiv cele ale art. 101 din TFUE atunci când a confirmat calificarea juridică a faptei reținute și sancționate în sarcina sa ca fiind o înțelegere cu obiect anticoncurențial. Pe acest aspect, recurenta precizează, în esență, faptul că: - în speța de față, nu a existat un acord de voință între Agențiile Media în sensul presupusei fapte anticoncurențiale sancționate prin Decizie privind neparticiparea la licitații și eliminarea “B” de pe piață; - probatoriul administrat în cauză trebuia să îndeplinească anumite criterii de eficiență, claritate și concludență, pentru a nu risca generarea unei situații deosebit de oneroase în sarcina unei întreprinderi ce nu se face vinovată de încălcarea normelor de concurență; - acțiunile S.C. A Romania S.R.L. identificate de autoritatea de concurență în contextul investigației nu se califică drept restricții de concurență prin obiect și nu constituie încălcări ale dispozițiilor normative anterior arătate; - contrar susținerilor instanței de fond și autorității intimate, acțiunile S.C. A Romania S.R.L. și ale Agențiilor Media nu prezintă un grad de nocivitate pentru concurență pentru a justifica calificarea faptei drept restricție prin obiect; - prevederile art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenței privind eliminarea de pe piață a unor concurenți, limitarea sau împiedicarea accesului pe piață și libertatea exercitării concurenței de către alte întreprinderi, precum și înțelegerile de a nu cumpăra sau a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă nu sunt incluse în lista prevăzută la art. 7 din lege; mai mult, această prevedere nu se regăsește în lista de încălcări a art. 101 alin. (1) din TFUE și a fost exclusă din Legea concurenței prin O.U.G. nr. 31/2015; această decizie a legiuitorului denotă faptul că nivelul de nocivitate al unor astfel de practici nu este în mod evident semnificativ pentru a atrage o calificare de restricție prin obiect; - în baza Deciziei GCB, existența unui grad suficient de nocivitate pentru concurență reprezintă un criteriu esențial de analiză în cazuri de încălcări prin obiect, analiză ce nu a fost realizată nici de Consiliul Concurenței și nici de prima instanță; - curtea de apel nu a îndeplinit standardul de probă stabilit de Curtea Europeană de Justiție prin Decizia GCB (și alte decizii anterioare) în ceea ce privește caracterizarea înțelegerii investigate ca reprezentând o înțelegere “ prin obiect ”, bazându-și raționamentul pe o simplă prezumție și nu pe analiza aprofundată a înțelegerii și a cadrului economic și legal în care aceasta și-a produs efectele; - prin aplicarea unei prezumții simple, instanța de fond ajunge la concluzia eronată conform căreia asocierea întreprinderilor investigate a urmărit eliminarea societăților membre “B” de pe piață, din simplu motiv că unele dintre aceste societăți au respins invitația de a participa la anumite pitch-uri; - în condițiile în care întreprinderile investigate au concurat atât între ele la anumite licitații/pitch-uri cât și cu agenții de media din cadrul "B", este nefundamentată concluzia la care ajunge instanța de fond conform căreia „ agențiile investigate, care împreună dețin o cotă importantă pe piață, și-au coordonat comportamentul în scopul de a izola/exclude de pe piață o firmă concurentă ”; - instanța nu a motivat în mod corespunzător faptul că a reținut existența unei încălcări prin obiect, limitându-se la citarea unui e-mail și la enumerarea unor principii cu caracter general, aplicabilitatea practică a acestora la situația de fapt nefiind demonstrată; - nu există probatoriu suficient în baza căruia Consiliul Concurentei să poată demonstra, la standardul cerut de Curtea Europeană de Justiție prin jurisprudența arata, faptul că prin conduita întreprinderilor investigate s-a produs ca efect limitarea concurentei; procesele de selecție s-au derulat conform dorințelor clienților, nefiind efectuată vreo modificare ca urmare a conduitei în piață a întreprinderilor investigate; În opinia recurentei, în raport de aspectele anterior arătate, concluziile instanței de fond privind afectarea evidentă a concurenței nu pot fi reținute, motiv pentru care se impune eliminarea acestora. În speța de față, lipsește efectul de nocivitate, ceea ce înlătură calificarea practicii drept restricție prin obiect. Recurenta arată că, în lipsa unui obiect anticoncurențial, pentru a decide asupra existenței unei încălcări, Consiliul Concurenței trebuia să analizeze efectele practicii acuzate, în caz contrar, decizia contestată fiind lovită de nulitate. De altfel, chiar și în prezența analizei efectelor, concluzia privind lipsa unei încălcări a normelor de concurență se menține. 3.3.2. În ceea ce privește nelegalitatea soluției în legătură cu individualizarea sancțiunii aplicate prin Decizie, recurenta arată că în mod greșit instanța de fond a refuzat să aplice norme naționale și comunitare în care se face trimitere la necesitatea efectuării unei diferențieri asupra modului de stabilire a cifrei de afaceri totale în cazul particular al agențiilor de media. Pe acest aspect, recurenta precizează, în esență, faptul că: - modul de calcul al cifrei de afaceri a unei agenții de media, în scopul aplicării Legii Concurenței, este diferit de cifra de afaceri contabilă; - legislația concurenței din România prevede că autoritatea de concurență poate stabili o amendă cuprinsă între 0,5% și 10% din cifra totală de afaceri a întreprinderii realizată în anul fiscal anterior aplicării amenzii, pentru încălcarea art. 5 sau a art. 101 TFUE; așadar, Consiliul Concurenței beneficiază de o marjă mare de apreciere în privința stabilirii nivelului amenzilor ce trebuie aplicate; însă, aceasta trebuie exercitată în conformitate cu principiul proporționalității, precum și cu luarea în considerare a reglementărilor de la nivel european; - în mod neîntemeiat, instanța de fond nu a ținut cont de prevederile Regulamentului (CE) nr. 1/2003, precum și de Orientările Comisiei Europene privind calcularea amenzilor aplicate conform art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul 1/2003; cu privire la Regulamentul anterior nominalizat, partea arată faptul că aceasta stabilește cadrul de reglementare al relației dintre legislația concurenței la nivelul Uniunii Europene și legislația națională în acest domeniu. Se urmărește ca legislația UE din domeniul concurenței să fie aplicată în mod ''' eficient și uniform " pe întreg teritoriul Uniunii Europene și, astfel, principiul ce guvernează Regulamentul 1/2003 este obligația unei cooperări strânse între Comisia Europeană și autoritățile naționale din domeniul concurenței. O obligație principală a oricărei autorități din domeniul concurenței la nivel național este de a aplica art. 101 TFUE într-o manieră ce respectă abordarea Comisiei Europene; - instanța de fond în mod greșit a ignorat principiile strânsei colaborări și interpretări a legilor naționale, pe cât posibil, în concordanță cu legislația europeană. Aceste principii stabilesc faptul că autoritatea națională de concurență trebuie să ia în calcul și să urmeze îndeaproape abordarea Comisiei Europene în determinarea cifrei de afaceri ce se va lua în considerare la stabilirea valorii de bază a unei amenzi; - la stabilirea amenzilor, Comisia Europeană are în vedere valoarea vânzărilor; pe acest aspect, recurenta arată că, în mod similar cu prevederile art. 55 din Legea 21/1996, art. 23 din Regulamentul 1/2003 stipulează că amenzile trebuie să fie stabilite în contextul " cifrei totale de afaceri " a unei întreprinderi; Orientările Comisiei Europene prevăd o metodologie de stabilire a amenzilor formată din două etape, prima etapă constând în determinarea valorii de bază a amenzii; punctul de plecare al Comisiei oferă o definiție mai exactă a cifrei de afaceri: " în procesul de calculare a valorii de bază a amenzii ce va fi aplicată, Comisia va lua in considerare valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii cu care încălcarea are legături directe sau indirecte în zona geografică relevantă din cadrul EEA ”. Recurenta precizează faptul că, în cadrul oricărui proces de stabilire a unei amenzi, ar trebui să se ia în considerare natura serviciilor prestate de către întreprindere și valoarea vânzărilor ce derivă din aceste servicii. În ceea ce privește calculul cifrei de afaceri a intermediarilor în alte situații care presupun aplicarea legislației concurentei, instanța de fond ar fi trebuit să țină cont de prevederile din Instrucțiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată și cifra de afaceri, în contextul în care acestea sunt o preluare parțială a unor norme comunitare cu aplicabilitate directă în legislația națională. În plus de aceasta, instanța de fond ar fi trebuit să constate faptul că legiuitorul a reglementat diferit modul de calcul al veniturilor obținute de o societate ce prestează servicii de intermediere. Faptul că Legea nr. 21/1996 nu distinge cu privire la cifra de afaceri nu înseamnă că nu își găsesc aplicabilitate în prezenta cauză alte prevederi naționale și comunitare care completează prevederile acesteia. În acest sens, recurenta solicită a se avea în vedere pct. 151 și pct. 152 din Instrucțiunile anterior arătate și precizează faptul că sumele obținute din vânzarea timpului și/sau spațiului de publicitate sunt alocate proprietarului media (respectiv, reprezintă cifra de afaceri a proprietarului media), iar comisioanele sau onorariile pentru aranjarea achiziționării de timp/spatiu (și pentru alte servicii oferite de o agenție de media) sunt alocate agenției de media.

Apărările formulate în cauză 4.1. Intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Răspunzând punctual la motivele de recurs, partea a reluat prezentarea situației de fapt și de drept expuse în cuprinsul Deciziei contestate în cauză și a menționat faptul că probatoriul administrat confirmă înțelegerea de tip cartel între 11 întreprinderi, printre care și recurenta, având ca obiect eliminarea de pe piața comercializării serviciilor de comunicare prin media din România a agențiilor media concurente, aparținând sau afiliate “B”. Întreprinderile implicate în înțelegere au decis să renunțe la stabilirea unor strategii comerciale individuale, în acord cu interesele comerciale proprii fiecăreia dintre ele, în schimbul unui comportament comun pe piață, cel puțin cu ocazia a 5 licitații. La dosar există dovezi conform cărora fiecare agenție de media implicată a pus în practică comportamentul comun agreat la cel puțin o licitație. Odată dovedit obiectul anticoncurențial al înțelegerii, nu prezintă relevanță numărul licitațiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat între întreprinderile implicate și nici la câte licitații a refuzat să participe fiecare din părțile implicate. Trebuie ținut cont de faptul că neimplicarea întreprinderii recurente sau a altor întreprinderi sancționate în anumite discuții punctuale care au avut loc nu s-a datorat faptului că s-au dezis, în fața celorlalte întreprinderi, de comportamentul coordonat pe care doreau să-l adopte la aceste licitații, ci faptului că nu au figurat pe lista agențiilor invitate de către client. Consiliul Concurenței a reținut că fapta reprezintă o înțelegere anticoncurențială, dincolo de coordonarea punctuală care a existat și care în mod evident nu se putea realiza decât în condițiile organizării unor licitații la care să fie invitate întreprinderile implicate. Faptul că o agenție nu a fost invitată la o anumită licitație nu conduce automat la concluzia că nu a aderat la planul de boicotare a “B”, și, în concret, în cazul acesta nu a existat un cadru care să-i permită transpunerea în practică a înțelegerii la care a fost parte. De asemenea, partea a precizat faptul că probatoriul îndeplinește standardul necesar a fi atins în materie de practici anticoncurențiale, contrar susținerilor recurentei. În plus, intimatul a susținut că în mod întemeiat prima instanță a avut în vedere cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancționării, conform prevederilor art. 53 din Legea concurenței. Referitor la individualizarea sancțiunii, intimatul a arătat că în mod justificat judecătorul fondului a respins criticile recurentei și a reținut că, în raport de natura faptei, de dimensiunea geografică a pieței, de cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor implicate în înțelegere, de circumstanțele atenuante reținute de autoritatea de concurență și de limitele nominalizate în legislația secundară (între 4% și 8% din cifra de afaceri totală) amenda de 2,60% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013 este corectă. În plus de aceasta, intimatul a arătat că sunt nefondate susținerile părții adverse cu privire la incidența în cauză a legislației europene nominalizate în memoriul de recurs. În privința stabilirii cifrei de afaceri luate în calcul pentru aplicarea sancțiunilor contravenționale prevăzute de Legea Concurenței, nu prezintă importanță reglementările aplicabile în materie de concentrări economice, scopurile urmărite fiind diferite. În același timp, intimatul a arătat că este nefondată susținerea recurentei în legătură cu “revenirea” instanței de fond asupra unei probe a cărei administrare a fost încuviințată. Instanța a apreciat valoarea probatorie a expertizei contabile în contextul analizei de fond a cauzei, prin prisma prevederilor legale incidente și a întregului probatoriu existent la dosar. În fine, intimatul a menționat și faptul că sentința atacată este corespunzător motivată, cu luarea în apreciere a tuturor circumstanțelor cauzei. 4.1. Recurenta a formulat răspuns la întâmpinare (filele 58 - 69 dosar).

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă și a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat. Recurenta-reclamantă S.C. A Romania S.R.L. a investit instanța de contencios administrativ cu acțiunea în anularea Deciziei nr. 49/03.12.2014, prin care intimatul-pârât Consiliul Concurenței a sancționat-o cu amendă în sumă de 967.226 lei, reprezentând 2,60% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul financiar 2013, întrucât a apreciat că a încălcat dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și cele ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, prin “ participarea la o înțelegere având ca obiect restricționarea concurenței prin eliminarea de pe piața comercializării serviciilor de media din România a agențiilor media concurente, aparținând sau afiliate “B”. ” Emitentul Deciziei contestate în cauza de față a reținut, în urma investigației, că “ întreprinderile menționate în cuprinsul acesteia au fost implicate în următoarele acțiuni, parte a strategiei de eliminare a unui concurent: 1. contacte între întreprinderile implicate (întâlniri, discuții și corespondență) în vederea eliminării de pe piață a “B”; 2. aceste contacte implicau o cooperare pentru înlăturarea riscurilor pe care le presupune concurența, în principal, prin acțiuni comune de condiționare a participării la anumite licitații organizate de către companii private pentru atribuirea bugetelor anuale alocate serviciilor de comunicare de neinvitarea sau respingerea “B”; 3. denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practică a celor stabilite de comun acord. Activitățile părților implicate din perioada martie – octombrie 2012 au făcut parte dintr-un plan general de restricționare a concurenței, plan ce a determinat linia de acțiune a întreprinderilor implicate cu privire la strategia de eliminare a concurentului lider de piață “B” și a limitat astfel autonomia comercială a acestora. (…) Acest plan reprezintă o înțelegere, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, părțile renunțând la independența decizională, manifestându-și intenția comună de a se comporta pe piață într-un anumit mod și punând în aplicare toate acțiunile stabilite, componente ale strategiei de eliminare de pe piață a concurentului “B”.” Așa cum s-a precizat la pct. 1 al prezentei decizii, prima instanță a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată, soluție care este împărtășită de instanța de control judiciar. Reevaluând materialul probator administrat prin prisma cadrului normativ aplicabil, pentru a răspunde la motivele de casare formulate în cauză, Înalta Curte reține următoarele: 5.1. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ.: (“când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material”) Conform dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței: „ (1) Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare; b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile; c) împart piețele sau sursele de aprovizionare; d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurențial; e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte; f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte; g) elimină de pe piață alți concurenți, limitează sau împiedică accesul pe piață și libertatea exercitării concurenței de către alte întreprinderi, precum și înțelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă. ” Potrivit art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene „ Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi, orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune și, în special, cele care: (a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare; (b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile; (c) împart piețele sau sursele de aprovizionare; (d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial; (e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte. ” Din lecturarea dispozițiilor normative anterior citate rezultă faptul că enumerarea modalităților de realizare a înțelegerilor interzise în cuprinsul acestora nu are caracter limitativ, ci exemplificativ, singurele condiții pentru a fi vorba despre existența unei înțelegeri anticoncurențiale fiind acelea care decurg din preambulul celor două articole, respectiv: existența a cel puțin două întreprinderi implicate sau a unei asociații de întreprinderi; existența unei înțelegeri între întreprinderi; înțelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, denaturarea sau împiedicarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, iar, în cazul art. 101 din TFUE, în interiorul pieței comune. Această interpretare juridică are la bază utilizarea, în ambele articole analizate, a sintagmei “ în special .” În raport de criticile formulate de recurentă, Înalta Curte apreciază că este relevantă realizarea distincției dintre înțelegerile anticoncurențiale “ prin obiect ” și cele “ prin efect ”. Astfel, înțelegerile anticoncurențiale “ prin obiect ” sunt cele care, prin chiar natura lor, au un potențial ridicat de a produce efecte negative asupra concurenței, motiv pentru care nu este necesar să se demonstreze efectele reale ale acesteia asupra pieței. În acest sens, în cauza C-209/07 (ECLI:EU:C:2008:643; Competition Authority împotriva Beef Industry Development Society Ltd și Barry Brothers Carrigmore) Meats Ltd, paragraful 17), CJUE a precizat faptul că “ distincția între încălcarea prin obiect și încălcarea prin efect rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței .” Prin urmare, într-o atare situație, părțile nu pot invoca faptul că nu au avut în vedere o restrângere a concurenței sau că ar fi urmărit un scop prin acordul respectiv. În cazul înțelegerilor anticoncurențiale “ prin efect ” este necesar să se analizeze efectele reale produse asupra concurenței. În această privință, în jurisprudența CJUE s-a statuat faptul că “ examinarea condițiilor de concurență ține seama nu numai de concurența existentă între întreprinderile deja prezente pe piața relevantă, ci și de concurența potențială pentru a se stabili dacă există posibilități reale și concrete, având în vedere structura pieței și contextul economic și juridic care îi guvernează funcționarea, ca întreprinderile în cauză să se concureze reciproc sau ca un nou concurent să poată intra pe piața în cauză și să concureze întreprinderile existente “ (hotărârea Curții din 28 februarie 1991, Delimitis, C-234/89, Rec., p. I-935, punctul 21). Trebuie menționat că obiectul și efectul anticoncurențial sunt condiții alternative, iar nu cumulative. 5.1.1. Critica recurentei potrivit căreia, în speța de față, nu a existat un acord de voință între Agențiile Media în sensul presupusei fapte anticoncurențiale sancționate prin Decizie privind neparticiparea la licitații și eliminarea “B” de pe piață nu poate fi primită . Astfel, în cazul clienților privați care decideau să organizeze un pitch, ca formă de manifestare a concurenței între agențiile de media (licitație), întreprinderile investigate au decis ca, în măsura în care vor fi invitate, să nu participe la concursul de oferte, dacă era invitat și concurentul “B”. Această înțelegere era de natură să limiteze independența decizională a agențiilor, stabilind un comportament coordonat de boicotare a licitațiilor organizate de clienții la care era invitat și “B”, fără a se putea reține o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament. În perioada de referință, respectiv lunile martie - octombrie 2012, între întreprinderile investigate au avut loc o serie de întâlniri și discuții, în cadrul cărora s-a conturat acordul anticoncurențial având scopul de a pune în aplicare strategia cu ajutorul căreia să se obțină eliminarea de pe piața media a concurentului “B”. În concret, direcțiile de acțiune stabilite de participanții la înțelegere, după cum acestea reies din e-mailul transmis în data de 27 martie 2012, de dl. X (reprezentantul C România și C), direcții confirmate de comportamentul ulterior pe piață al întreprinderilor investigate, erau următoarele: - neparticiparea la licitațiile în care era invitat “B”; pentru aceasta, părțile implicate au convenit să solicite de la organizatori lista agențiilor de media invitate, iar în cazul în care pe listă figura “B”, au stabilit să își coordoneze comportamentele, declinând participarea la respectiva licitație și comunicând individual organizatorului faptul că refuzul de participare se datorează prezenței “B”. - neparticiparea la evenimentele mediatice la care era invitat “B”; - transmiterea de scrisori semnate de directorii generali ai celor opt agenții de media participante la întâlnire, către toți clienții “B”, prin care „ erau denunțate practicile de afaceri " folosite de acesta; - transmiterea de scrisori către principalii furnizori de media prin care se solicita verificarea detaliată a relațiilor de afaceri cu “B”; După cum a arătat autoritatea intimată, e-mailul aflat în discuție este relevant și sub alt aspect, respectiv conține precizări cu privire la dimensiunea întreprinderilor concurente prezente la întâlnire raportată la întreaga piață, apreciind că agențiile de media participante însumează „ aproape 70% din facturările de pe piață ”. Întâlnirile și discuțiile ulterioare care au avut loc între întreprinderile investigate, prezentate în mod exhaustiv de judecătorul fondului cauzei, demonstrează faptul că pe piața media s-a realizat o înțelegere anticoncurențială prin care întreprinderile implicate au aderat la un plan comun care denatura comportamentul lor individual și independent pe piață, prin stabilirea unor direcții de acțiune comune îndreptate împotriva “B”. Autoritatea de concurență a probat faptul că recurenta a pus în practică comportamentul comun agreat la cel puțin o licitație. Așa cum a menționat autoritatea intimată, odată dovedit obiectul anticoncurențial al înțelegerii, nu prezintă relevanță numărul licitațiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat de întreprinderile implicate și nici la câte licitații a refuzat să participe fiecare dintre părțile implicate. Mai mult decât atât, neimplicarea recurentei în anumite discuții punctuale care au avut loc nu s-a datorat faptului că nu a aderat la înțelegere, ci împrejurării că nu a figurat pe lista agențiilor invitate de către client. Prin urmare, în mod corect Consiliul Concurenței a reținut că fapta reprezintă o înțelegere anticoncurențială, dincolo de coordonarea punctuală care a existat și care în mod evident nu se putea realiza decât în condițiile organizării unor licitații la care să fie invitate întreprinderile implicate. Faptul că o agenție nu a fost invitată la o anumită licitație nu conduce automat la concluzia că nu a aderat la planul de boicotare a “B”, și, în concret, în cazul acesta nu a existat un cadru care să-i permită transpunerea în practică a înțelegerii la care a fost parte. Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că acțiunile întreprinderilor investigate, printre care și recurenta, demonstrează că reprezentanții acestora au propus soluții pentru eliminarea concurentului “B”, și-au exprimat acordul cu privire la coordonarea comportamentelor pe piața media pentru a-și atinge scopul urmărit și s-au comportat conform celor stabilite, punând, astfel, în practică înțelegerea realizată. În speța dedusă judecății, autoritatea intimată a procedat la efectuarea unei analize adecvate, atât a contextului economic cât și a celui juridic, în urma căreia a reținut că nu existau restricții de natură a reprezenta justificări obiective ale înțelegerii, justificările aduse de părți fiind subiective, iar acestea se refereau la un presupus comportament neetic, netransparent și nelegal al concurentului “B”. Însă, conduita necorespunzătoare a unui concurent nu poate justifica acțiunile întreprinderilor sancționate, mai precis, boicotarea acestui concurent pe piață; întreprinderile sancționate aveau posibilitatea să se adreseze autorităților competente pentru a sancționa pretinsul comportament abuziv. De asemenea, instanța de control judiciar împărtășește concluzia primei instanțe în sensul că autoritatea de concurență a descris în mod corect piața relevantă . (sn) Mai precis, pe piața comercializării serviciilor de media, modul uzual în care se întâlnește cererea cu oferta este organizarea de către clienți a licitațiilor. Cererea este reprezentată de clienții de publicitate, publici și privați, companii naționale și multinaționale care alocă bugete pentru publicitatea produselor și serviciilor pe care le comercializează în scopul promovării acestora, iar oferta este reprezentată de agențiile de media care furnizează servicii de planificare, implementare, gestionare și evaluare a campaniilor media, între acestea un loc important ocupându-l intermedierea achiziționării de spațiu publicitar în diverse canale de media (televiziune, radio, ziare, reviste, panouri și internet). Așadar, pe această piață, cadrul de manifestare a concurenței îl reprezintă licitațiile organizate de clienții de publicitate, ocazie cu care, în mod normal, agențiile de media trebuie să concureze unele cu altele pentru câștigarea bugetelor de media ale clienților. Clienții pot fi publici, iar aceștia sunt obligați să deruleze licitațiile pentru atribuirea contractelor de publicitate în baza prevederilor OUG nr. 34/2006, sau privați. În privința clienților privați, din perspectiva obligației de a organiza licitații, aceștia se pot împărți în două categorii: (i) întreprinderi care au norme interne ce îi obligă să organizeze pitch-uri, în vederea selectării unei agenții de media care să administreze contul de media. Unii clienți suportă condiționări de genul obligativității derulării licitațiilor cu cel puțin două agenții, atribuirea directă nefiind întotdeauna o opțiune sau fiind o opțiune de utilizat în condiții mai stricte; (ii) întreprinderi care nu au reglementări interne exprese pentru procedura de selecție a agenției care să administreze contul de media, dar care, în fapt, decid să aplice procedura de pitch pentru a obține oferta cea mai bună în termeni de preț și calitatea serviciilor. Din perspectiva analizei concurențiale prezintă relevanță împrejurarea dacă, în cazul în care un client public/ privat intenționa să organizeze o licitație în scopul contractării unui serviciu de media, întreprinderile investigate luau decizia de a nu participa la aceasta în mod independent. După cum a evidențiat și prima instanță, autoritatea intimată a demonstrat faptul că întreprinderile aflate în discuție, printre care și recurenta, au stabilit un plan de acțiune apt să le limiteze independența decizională, fără a avea o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament. Mai precis, în situația în care clienții privați hotărau să organizeze o licitație, întreprinderile investigate decideau, dacă erau invitate de către aceștia, să nu participe la concursul de oferte, dacă era invitat și concurentul “B”. Scopul real urmărit de întreprinderile investigate, evidențiat în decizia analizată și confirmat de judecătorul fondului, era eliminarea de pe piața media a concurentului “B”. 5.1.2. Critica recurentei în sensul că instanța de fond a aplicat în mod greșit prevederile art. 5 din Legea concurenței, respectiv cele ale art. 101 din TFUE atunci când a confirmat calificarea juridică a faptei reținute și sancționate în sarcina sa ca fiind o înțelegere cu obiect anticoncurențial, este nefondată . Referitor la pretinsa inexistență în speță a unei restricții prin obiect și la faptul că înțelegerea constatată nu s-a dovedit a fi avut drept consecință restricționarea concurenței, Înalta Curte apreciază că este pertinentă distincția între necesitatea analizării și determinării în concret a efectelor înțelegerii pe piața relevantă și procesul analizării și determinării gradului de nocivitate asupra concurenței, suficient pentru a se reține restricționarea prin obiect (pentru care examinarea efectelor nu mai este necesară). Prezintă relevanță pe aspectul calificării acțiunilor de boicot ca fiind înțelegeri interzise prin obiect Orientările cu privire la restricționarea concurenței prin obiect care, la pct. 2.5, menționează faptul că acordurile de boicot colectiv apar atunci când un grup de concurenți se înțeleg să excludă de pe piață un concurent actual sau potențial, practică care constituie o restricționare prin obiect a concurenței. Totodată, Înalta Curte apreciază că folosirea sintagmei “ atipic ” în ceea ce privește cartelul constatat și sancționat a fost determinată de faptul că boicotul nu s-a exercitat direct asupra competitorului “B”, ci în mod indirect, prin intermediul clienților. Prin urmare, conținutul anticoncurențial al faptei analizate este păstrat. 5.1.3. Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentei potrivit căreia acțiunile S.C. A Romania S.R.L. și ale Agențiilor Media nu prezintă un grad de nocivitate pentru concurență pentru a justifica calificarea faptei drept restricție prin obiect . Într-adevăr, existența unui grad suficient de nocivitate pentru concurență reprezintă un criteriu esențial de analiză în cazuri de încălcări prin obiect. Contrar celor susținute de către recurentă, Înalta Curte constată faptul că a fost analizată incidența în speța de față a Deciziei GCB pronunțată de CEJ în cauza C-67/13P și s-a apreciat în mod justificat că aceasta nu aduce în discuție chestiuni noi, ci doar evidențiază, în contextul anulării unei decizii a Tribunalului de Primă Instanță, împrejurarea că nu s-a acordat o atenție deosebită analizei factorilor deja consacrați, prin raportare, în concret, la particularitățile cazului. Practic, aspectul principal pentru care a fost anulată decizia TPI și trimisă cauza spre rejudecare se referă la faptul că acesta s-a abținut să controleze dacă elementele reținute de Comisie în decizie îi permiteau să concluzioneze, în mod întemeiat, că măsurile în cauză, date fiind formularea “ obiectivele și contextul acestora ”, reprezentau un grad suficient de risc pentru a putea fi caracterizate ca fiind o restricție a concurenței prin obiect. Așadar, instanța de control judiciar reține faptul că existența gradului suficient de nocivitate pentru concurență a practicilor întreprinderilor investigate a fost analizată și de către emitentul deciziei contestate în cauza de față. După cum s-a precizat anterior, comportamentele care intră sub incidența art. 101 alin. (1) TFUE sau/și a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nu sunt prevăzute în mod limitativ în conținutul acestor dispoziții normative. Înalta Curte nu poate primi susținerea recurentei potrivit căreia “B” nu putea fi eliminat de pe piață, întrucât existau clienți care contractau direct cu acesta. Pe acest aspect, trebuie evidențiat faptul că însăși recurenta a arătat că aceasta este o formă de colaborare între clienți și agenții, situație în care nu poate fi vorba de existența unei concurențe. În baza reglementărilor în materie de concurență, trebuia să se stabilească dacă, în situația în care un client public sau/ și privat decidea să organizeze o licitație pentru contractarea unui serviciu de media, întreprinderile investigate au luat decizia de a nu participa, în mod independent, la aceasta. Este de observat și faptul că, în Decizia aflată în discuție, emitentul a analizat modul în care funcționează piața media și a arătat faptul că există posibilitatea pentru clienții privați de a contracta direct cu o agenție media, dar în mod corect a precizat că acest aspect nu prezintă importanță în cauză (pct. 52 din Decizie). Înalta Curte reține ca fiind pertinentă concluzia judecătorului fondului în sensul că înțelegerea analizată de autoritatea intimată prezenta un grad ridicat de nocivitate asupra concurenței pe piața media, deoarece, în urma înțelegerii anticoncurențiale verificate, concurența între agențiile pe piața media ajungea să fie eliminată, restrânsă sau denaturată. Astfel, în condițiile în care peste 70% din agențiile media, adică cele care au luat parte la înțelegere, au decis să nu mai participe la licitațiile de media la care “B” se înscria și participa, în mod evident condițiile de piață erau afectate. În această privință, intimatul a arătat faptul că, prin comportamentul analizat, părțile și-au asumat, pe termen scurt, nerealizarea unor venituri prin neparticiparea la anumite licitații, având, însă, perspectiva ca, în viitor, ulterior atingerii scopului propus, să câștige mai mult, atât prin câștigarea de noi clienții de la “B”, cât și prin creșterea prețurilor sau menținerea lor la un nivel ridicat. După cum a subliniat și judecătorul fondului cauzei, concurența a fost restrânsă sau denaturată pe piața media prin posibilitatea eliminării concurentului “B” de pe piață. Mai precis, pe baza înțelegerii încheiate de întreprinderile investigate de Consiliul Concurenței, clienților li se aducea la cunoștință participarea condiționată a întreprinderilor invitate la licitație, de neinvitarea sau excluderea “B”, respectiv refuzul comun datorat prezenței “B” și se solicita acestora o așa-zisă alegere între prezența în licitație a agențiilor de media implicate în înțelegere și prezența în licitație a întreprinderii boicotate “B”. Ca atare, așa cum în mod corect s-a arătat de către autoritatea de concurență, prin condiționarea participării la licitații de neinvitarea, respectiv excluderea “B”, în fapt, sunt previzibile următoarele situații determinate de presiunea exercitată de întreprinderile implicate asupra clienților organizatori de licitații de media: - “B” nu va fi invitat să participe la licitație, aceasta desfășurându-se fără prezența acestuia, ceea ce ar însemna că strategia comună de eliminare a “B” și-a atins scopul și un concurent a fost eliminat în mod artificial din lupta concurențială; - “B” va fi invitat să participe la licitație alături de alte agenții de media de dimensiuni mai mici, însă clienții care au ales să organizeze o licitație vor fi puși în situația de a o desfășura fără participarea întreprinderilor implicate în înțelegere care reprezintă marile agenții de media cu prestigiu și renume profesional recunoscut, fiind astfel privați de beneficiile unei concurențe intense și reale; licitația va fi anulată, datorită imposibilității desfășurării procesului competițional, în cazul în care la licitație sunt invitate doar întreprinderile implicate și “B”. În acest caz, refuzul de participare al întreprinderilor implicate așează “B” în postura de unic participant și poate împiedica astfel desfășurarea licitației și, prin aceasta, exercitarea concurenței. Aceste situații s-au regăsit în piața media și au fost analizate în cadrul deciziei contestate de autoritatea de concurență (paragrafele 211-221). În oricare dintre situațiile descrise, comportamentul comun al părților implicate, respectiv acela de a boicota licitațiile la care era invitat să participe “B” sau de a condiționa participarea de neinvitarea acestuia, are aptitudinea de a distorsiona concurența. Așa cum s-a evidențiat de către intimat, în primele două cazuri prezentate, restrângerea ori denaturarea concurenței se realizează prin “ modificarea structurii și diminuarea intensității concurențiale care s-ar manifesta în absența comportamentului comun ale întreprinderilor implicate ”, iar în cel de-al treilea, “ concurența nu este doar restrânsă ori denaturată, ci este chiar împiedicată, întrucât se anulează însăși cadrul de manifestare al acesteia, licitația. ” Înțelegerea investigată are, deopotrivă, efecte asupra clienților ca urmare a comportamentului comun adoptat de întreprinderile investigate, aceștia având următoarele alternative, viciate din punct de vedere concurențial: - să dea curs boicotului organizat de întreprinderile implicate în înțelegere, respectiv să nu invite la licitații întreprinderea “B”. În acest fel clientul nu mai putea beneficia de o posibilă ofertă avantajoasă de preț/calitate pentru prestarea serviciilor din partea liderului de piață. - să nu dea curs boicotului amintit și să își organizeze licitația în lipsa unor agenții de media care reprezintă peste 70% din piața media. În ambele situații, așa cum s-a argumentat de către intimat, “ clientul se confruntă cu o restrângere artificială a ofertei, deoarece orice deficit de concurență este în defavoarea consumatorului, care, în speță, este limitat artificial la alegerea agenției de media, nemaiavând aceleași opțiuni de a obține cel mai bun raport calitate-preț, ca rezultat al unui proces concurențial nedistorsionat. ” Concluzionând, în raport de cele anterior prezentate, Înalta Curte apreciază la rândul său că sunt îndeplinite condițiile necesare pentru ca fapta analizată în cadrul deciziei contestate să fie apreciată ca fiind anticoncurentială, prin însăși natura sa. 5.1.4. Înalta Curte apreciază nu este fundamentată critica recurentei în sensul că nu sunt îndeplinite condițiile privind standardul de probă. Preliminar, Curtea reamintește următoarele aspecte cu privire la standardul de probă: Conform jurisprudenței europene (cauzele C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH, C-235/92 Montecatini SpA), sancțiunile pecuniare aplicate în materie de concurență reprezintă sancțiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, cu consecința aplicării prezumției de nevinovăție, prevăzute de art. 6 par. 2 din Convenție. Prezumția de nevinovăție este unul dintre drepturile fundamentale care sunt protejate în ordinea juridică europeană și, dată fiind natura încălcărilor, precum și natura și gradul de severitate a sancțiunilor aplicate, această prezumție se aplică procedurilor referitoare la încălcările normelor de concurență. Consecințele aplicării prezumției de nevinovăție în investigațiile legate de încălcările dreptului concurenței sunt următoarele: a) autoritatea de concurență este cea care trebuie să probeze existența încălcării, având obligația de a aduce probe precise și coerente, care să demonstreze în mod convingător existența circumstanțelor care conduc la reținerea unei încălcări a legislației concurențiale, în timp ce întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmațiile autorității de concurență sunt greșite, ci doar că sunt insuficient probate (cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij); b) dubiul favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (cauzele JFE Engineering, Groupe Danone, Dresdner Bank AG); c) autoritatea de concurență trebuie să țină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci și de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurență (cauza Italian Fiat Glass). În acest sens, Înalta Curte constată că sunt relevante considerentele prezentate la pct. 517-519 din hotărârea pronunțată în cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij și alții: „ Indiferent de dificultățile practice pe care Comisia le poate întâlni în strângerea probelor, sarcina de a proba încălcarea îi aparține, în contraprestație față de puterile largi de anchetă pe care le deține. În acest scop, Comisia nu se poate limita doar la afirmații, supoziții sau deducții. Trebuie să se sprijine pe probe serioase, precise și coerente (a se vedea, spre exemplu, cauzele Europemballage și Continental Can, pct. 31-37, United Brands, pct. 264-267, Suiker Unie, pct. 166; cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 și C-125/89 până la C-129/85 Ahlstrom Osakeyhtio și alții). De asemenea, trebuie să fie o legătură de cauzalitate directă între fapte și concluziile care pot fi trase din ele, care trebuie să fie rezonabile și în mod obiectiv fără dubii (cauza C-56/65 Société Technique Miniere). În caz contrar, întreprinderilor acuzate trebuie să li se acorde beneficiul dubiului. În plus, ele nici nu trebuie să meargă atât de departe încât să dovedească că afirmațiile Comisiei sunt eronate, ci trebuie doar să arate că acestea sunt nesigure sau insuficient probate. Altfel, întreprinderile s-ar confrunta cu o răsturnare nelegală a sarcinii probelor; acestea ar trebui să prezinte probe negative ale participării lor la înțelegere, ceea ce ar însemna o probatio diabolica .” Înalta Curte mai reține că instanțele europene au dezvoltat concepția holistică de apreciere a probelor în materie de concurență, potrivit căreia acestea trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudență vorbindu-se de un „ corp comun de dovezi incriminatorii solide ” (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P și C-