ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5464/2009

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5464/2009 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2009)

Asupra recursurilor de

față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată la data de 16 ianuarie

2006, reclamanta SC W.R.P.Z. SRL a chemat în judecată Consiliul Concurenței, solicitând

în principal anularea parțială a deciziei din 19 decembrie 2005 emisă de pârât și

absolvirea de plata amenzii, iar în secundar modificarea acestei decizii în sensul

diminuării amenzilor aplicate reclamantei.

În motivarea acțiunii

reclamanta arată că, în perioada martie 2000-septembrie 2004 a încheiat o serie

de contracte de distribuție cu diverși distribuitori având ca obiectul procurarea

de către aceștia de produse W. în scopul revânzării acestora, încheiate pe o perioadă

inițială de un an și prelungite ulterior prin acte adiționale.

Susține, reclamanta că,

la data de 1 septembrie 2004 a încheiat acte adiționale cu toți distribuitorii,

prin care a modificat art. 3 din contractele de distribuție, care la 12 octombrie

2004 au fost supuse anterior Consiliului Concurenței, înaintându-se o cerere de

dispensă întemeiată pe dispozițiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

În urma investigației

declanșate de pârât a fost emisă decizia din 19 decembrie 2005 prin care reclamantei

i-a fost aplicată o amendă contravențională de 8.137.775.58 RON pentru încălcarea

dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 21/1996.

Precizează reclamanta

că dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea amenzii era prescris,

că faptele reținute prin decizia contestată nu sunt anticoncurențiale.

Cu privire la cuantumul

amenzii aplicate reclamanta a apreciat că acesta nu a fost individualizat în mod

legal, nefiind aplicate criteriile legale prevăzute de art. 57 din Legea nr. 21/1996.

Prin acțiunea înregistrată

la 23 ianuarie 2006, reclamanta SC A.E. SRL a chemat în judecată Consiliul Concurenței

solicitând anularea deciziei nr. 224 din 19 decembrie 2005 emisă de pârât, suspendarea

sancțiunii cu amenda până la soluționarea cauzei, iar în subsidiar înlocuirea amenzii

cu avertisment sau aplicarea unei amenzi în sumă de 14.308,456 RON.

În motivarea acțiunii

reclamanta arată că a fost sancționată cu amendă, reținându-se existența unei înțelegeri

pe verticală având ca obiect fixarea concertată în mod direct și indirect prin discounturi,

a prețurilor de revânzare a produselor W. și convenirea împărțirii piețelor de desfacere

și alocării clienților.

Susține reclamanta că

prețurile de distribuție sunt considerate și au fost aplicate ca prețuri maxime

cu titlu de simple recomandări, din aceste prețuri distribuitorii acordând discounturi

în funcție de cantitățile cu care se aprovizionează, volumul vânzărilor.

Reclamanta a mai apreciat

că fapta sancționată nu este prevăzută de lege.

Curtea de Apel București,

secția a VIII-a de contencios, administrativ și fiscal, prin sentința civilă

nr. 821 din 12 martie 2008 a respins ambele acțiuni ca neîntemeiate.

Instanța de fond a reținut

că prin actul administrativ contestat, Consiliul Concurenței a sancționat încălcarea

de către reclamantă, a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea

nr. 21/1996 reținând că între aceasta în calitate furnizor și distribuitori au fost

încheiate înțelegeri verticale având ca obiect fixarea concertată în mod direct

și indirect, prin discounturi, a prețurilor de revânzare a produselor W. și convenirea

împărțirii piețelor de desfacere și alocării obiective, de către SC W.R.P.Z.

SRL și distribuitorii săi printre care și reclamanta SC A.E. SRL Suceava.

Instanța de fond a mai

reținut că, art. 3 din contractul încheiat cuprinde o clauză contractuală cu un

vădit caracter anticoncurențial demonstrat prin stabilirea prețului fix de vânzare

pe care trebuie să-l practice distribuitorul în relațiile cu clienții săi, furnizorul

fiind astfel cel care determină practic comportamentul pe piață al distribuitorului.

Prima instanță a apreciat

ca fiind legală decizia de sancționare emisă și prin prisma cuantumului amenzii

aplicate, aceasta fiind stabilită în procent de până la 10% din cifra de afaceri

totală realizată în anul financiar anterior, ținându-se cont de gravitatea și durata

faptei și de consecințele sale asupra concurenței.

Cu privire la excepția

prescripției extinctive a dreptului Consiliului Concurenței de a aplica amendă,

instanța de fond a reținut că aceasta nu este întemeiată, contravenția neputând

fi constatată decât după finalizarea raportului de investigare , fiind deci respectat

termenul de 6 luni pentru aplicarea sarcinii, de la data emiterii deciziei contestate.

În plus fapta reclamantei

a avut caracter continuu, fiind săvârșită în perioada 2000-2004.

Cu privire la cea de-a

doua faptă anticoncurențială privind alocarea clienților, instanța a reținut că

aceasta a fost dovedită cu actele adiționale încheiate ulterior care fac referire

la clienți alocați.

Referitor la concluziile

raportului de expertiză contabilă, instanța a apreciat că acestea vin în contradicție

cu documentația care a stat la baza deciziei contestate și care a fost analizată

de instanță.

Împotriva acestei hotărâri

au declarat recurs reclamantele SC W.R. și SC A.E. SRL, criticând-o pentru nelegalitate.

În recursul său reclamanta

SC A.E. SRL susține în esență că interpretarea conform căreia prețul practicat de

distribuitorii W. este aplicat uniform de către toți, este total greșită, că prețurile

din anexa la contractul de distribuție sunt considerate și au fost aplicate ca prețuri

cu titlu de simple recomandări, prețul recomandat nefiind în mod evident un preț

minim.

Cu privire la „Politica

de vânzări” susține recurenta raportul Consiliului Concurenței, nu reușește să demonstreze

acceptarea lui sau punerea lui în practică în ceea ce o privește.

În al doilea motiv de

recurs reclamanta susține că nereținerea apărărilor sale cu privire la circumstanțele

atenuate față de însușirea sau punerea în aplicare a unor practici anticoncurențiale

precum și atitudinea sa de colaborare pe parcursul investigațiilor, puteau să conducă

la transformarea sancțiunii amenzii în avertisment sau la reducerea la 10% a cuantumului

amenzii aplicate.

Reclamanta SC W.R., în

recursul său, solicită modificarea sentinței atacate în principal, anularea parțială

a deciziei nr. 224/2005 și în subsidiar diminuarea amenzilor, până la 1 miliard

RON, reprezentând maximul general prevăzut de O.G. nr. 2/2001.

În primul motiv de casare,

reclamanta susține că instanța de fond a înlăturat în mod greșit raportul de expertiză

contabilă, deși acesta a fost întocmit cu respectarea cerințelor procedurale.

În continuare, se critică

sentința instanței de fond, pentru aprecierea greșită a documentului ca fiind dat

în anul 2004, prin ignorarea tuturor probelor din care rezultă că este imposibil

ca acest înscris să fi fost întocmit după anul 2001.

Referitor la art. 3 din

contract, susține recurenta, instanța a interpretat eronat prevederile acestuia,

apreciind că aceasta ar avea caracter anticoncurențial.

Sub acest aspect, menționează

recurenta, instanța a interpretat greșit, Legea nr. 21/1996, reținând că termenul

de prescripție este cel stabilit de O.U.G. nr. 121/2003 și a constatat că dreptul

de a aplica sancțiuni nu era prescris.

Se mai susține că fapta

W. de a stabili prin contractele de distribuție limita maximă a prețurilor de revânzare

nu este o faptă anticoncurențială.

Cu privire la fapta W.

de a practica împreună cu distribuitorii o alocare strictă, teritorială a clienților,

se arată că aceasta nu reprezintă o faptă anticoncurențială.

În final se menționează

că, prima instanță a interpretat greșit Legea nr. 21/1996, întrucât a reținut că

în cauză mecanismul de individualizare a sancțiunii aplicate W. a fost corect, că

fapta era de o gravitate minoră și nu de o gravitate medie așa cum a calificat-o

Consiliul Concurenței.

Ambele recursuri sunt

nefondate pentru considerentele care se vor expune în continuare:

Instanța de fond a reținut

corect situația de fapt expusă anterior în raport de materialul probator administrat

în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Astfel, potrivit art.

5 alin. (1) lit. a) și lit. c) din Legea nr. 21/1996 republicată, sunt interzise

orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți

economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici

concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea

concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care

urmăresc:

a) fixarea concertată,

în mod direct, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor,

a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale;

c) împărțirea piețelor

de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului

de vânzări și achiziții ori pe alte criterii.

La art. 5 din „Regulamentul

privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în cazul înțelegerilor

verticale”, se prezintă o listă de restricționări grave ale concurenței, care exclud

înțelegerile verticale de la încadrarea într-o categorie exceptată, atunci când

au ca obiect restrângerea libertății cumpărătorului de a-și determina prețul de

vânzare, fără a exclude posibilitatea furnizorului de a recomanda un preț de vânzare,

cu condiția ca acest preț să nu reprezinte un preț fix sau minim de vânzare la care

s-ar ajunge ca urmare a presiunilor exercitate sau a stimulentelor oferite de oricare

din părți.

Conform art. 51 alin.

(1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 republicată, constituie contravenții și se sancționează

cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar

anterior sancțiunii fapta constând în încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1).

Potrivit art. 52 din același

act normativ, individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii vreuneia dintre contravențiile

prevăzute la art. 50 și art. 51 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei

și a consecințelor sale asupra concurenței; sancțiunile vor fi gradate pe tranșe,

prin instrucțiuni adoptate de către Consiliul Concurenței.

Așa cum s-a reținut de

către prima instanță, prin decizia din 19 decembrie 2005, recurenta a fost sancționată

pentru încheierea unor înțelegeri pe verticală, având ca obiect fixarea concertată,

în mod direct, prin clauza de preț, și, indirect, prin discounturi, a prețurilor

de revânzare a produselor W., reținându-se, în consecință, obiectul anticoncurențial

al acestora.

Critica recurentei în

sensul că nu îi sunt incidente prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) și lit. c) din

Legea nr. 21/1996, republicată, deoarece nu s-a făcut dovada nici unei fapte anticoncurențiale

în sarcina sa și nici a vreunui prejudiciu pe care l-a cauzat consumatorilor, astfel

cum impun art. 1 și 2 din legea în discuție, nu este fondată.

Pe acest aspect, instanța

de control judiciar constată că recurenta a ignorat atât existența contractului

cu clauză anticoncurențială, la care a fost parte, precum și interpretarea sistematică

a prevederilor Legii concurenței, care impune ca sensul unei norme juridice să fie

interpretat prin încadrarea sa în economia actului normativ din care face parte.

Astfel, art. 1 și 2 din legea în discuție reglementează cu titlu de principiu sfera

de aplicare a dispozițiilor acesteia, iar art. 5 prevede, în mod imperativ, practicile

anticoncurențiale interzise de lege, tocmai pentru a se realiza scopul acesteia,

reglementat în art. 1. Având în vedere gravitatea faptelor prevăzute art. 5

alin. (1), acestea sunt sancționate în funcție de obiectul sau efectul lor anticoncurențial,

care sunt prevăzute a se realiza alternativ, iar nu cumulativ.

Astfel, în scopul protejării

intereselor consumatorilor, Legea concurentei sancționează actele și faptele care

au caracter anticoncurențial, indiferent dacă efectele negative asupra celorlalți

operatori de pe piață sau asupra consumatorilor s-au produs sau nu, atunci când

aceste înțelegeri urmăresc în mod evident restrângerea concurenței, iar înțelegerile

sancționate în fapt de autoritatea de concurență au avut ca obiect restrângerea

și împiedicarea concurenței, încadrându-se astfel în una din situațiile sancționate,

în mod alternativ, prin alin. (1) al art. 5 din Legea nr. 21/1996.

Prin decizia atacată s-a

reținut faptul că prevederea de la art. 3 din contractul de distribuție referitoare

la preț era, de fapt, o înțelegere pe verticală, contrară dispozițiilor art. 5

alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată.

Art. 3 din contractul

de distribuție, la care era parte recurenta, astfel cum acesta a fost în vigoare

până la data de 01 septembrie 2004, precizează că prețul la care furnizorul livrează

produsele distribuitorului va fi cel recomandat în anexa 2; distribuitorul este

obligat să vândă produsele W. la un preț ce se încadrează în limitele de prețuri

recomandate și acceptate de furnizor, prețuri prevăzute în anexă.

Înalta Curte apreciază

că această clauză de preț avea un vădit obiect anticoncurențial, prin aceea că stabilea

un preț fix de revânzare pe care trebuia să îl practice distribuitorul în relațiile

cu clienții săi, restrângându-se concurența prin preț, indiferent de gradul exact

în care această clauză a fost pusă în aplicare. Prin acceptarea de către distribuitor

a obligației de a vinde produsele W. către clienții săi, terți față de contractul

de distribuție, la „un preț ce se încadrează în limitele de prețuri recomandate

și acceptate de furnizor, prețuri prevăzute în anexă, este evident faptul că furnizorul

este cel care determină comportamentul pe piață al distribuitorului.

Prin intermediul clauzei

de preț, astfel cum aceasta era stipulată în contractul de distribuție, recurenta

se angaja să vândă, în fapt, la un preț fix, care era stipulat în listele de prețuri

ce se constituiau anexe la contract, liste transmise periodic de W. distribuitorilor

săi și care se află la dosar. Contrar a ceea ce se stipula în alin. (2) al art.

3, listele nu cuprindeau limite de prețuri, ci, de fapt, un singur preț aferent

unui anumit produs.

Se poate concluziona,

așadar, că a fost restrânsă libertatea distribuitorului de a-și determina prețul

de vânzare către clienții săi, în condițiile în care prețul la care acesta se obliga

să vândă era un preț fix.

În consecință, rezultă

că în mod corect prima instanță a reținut faptul că prevederile art. 3 din contractul

de distribuție încheiat între recurentă și distribuitorii săi reprezintă o încălcare

a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței.

Cu alte cuvinte, primează

manifestarea de voință a părților la acel acord de a restrânge concurența, independent

de transpunerea acesteia în practică.

Pe de altă parte, instanța

de fond, în mod corect, a considerat întemeiată și legală decizia autorității de

concurență și în ceea ce privește constatările referitoare la încălcarea prevederilor

art. 5 alin. (1) lit. c) din lege de către societatea recurentă.

Astfel, cu toate că sistemul

de distribuție neexclusivă promovat de furnizorul W. nu permitea alocarea clienților

între distribuitori, în fapt s-a constatat că s-a practicat o alocare strictă a

clienților și a teritoriilor, alocarea clienților fiind recunoscuta chiar de către

W.

Așa cum s-a reținut la

pct. 120 din decizie, contractul inițial de distribuție nu prevedea o alocare a

clienților, însa această alocare este recunoscută de furnizorul W., fiind implementată

prin „Politica de Vânzări”, document ce emană de la furnizor, dar agreat de distribuitorii

W.

În acord cu cele agreate

prin acest document, prevederi referitoare la clienții alocați s-au inserat și în

clauzele contractuale. Existența alocării clienților nu poate fi contestată în condițiile

în care actul adițional anexa lit. h) la contractul de distribuție făcea referire

la „clienți alocați”. Această clauză, inserată în cadrul unor proceduri foarte detaliate,

ce trebuiau urmate de către distribuitori pentru a obține discounturile pe care

le acorda furnizorul, ar fi lipsită de obiect și nu și-ar găsi locul în actul adițional

dacă nu ar fi existat o alocare a clienților.

Privitor la motivul de

recurs referitor la greșita soluționare a excepției prescripției extinctive a dreptului

Consiliului Concurenței de a aplica amenda contravențională și acesta este nefondat.

Clauza contractuală având

obiect anticoncurențial art. 3 din contractul de distribuție a produs efecte din

momentul înlocuirii contractului în anul 2000 și până în anul 2004, când a avut

loc modficarea sa cu prilejul depunerii cererii de dispensă la Consiliul Concurenței,

fapte contravenționale având caracter continuu întrucât a cuprins toată perioada

de existență a contractului.

Prin ordinul de declanșare

a investigației privitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea

nr. 21/1996 termenul nu se poate considera că la data finalizării investigației

și constatării efective prin decizia nr. 224/2005 a contravenției, dreptul autorității

de a aplica sancțiuni era prescris.

Cu privire la motivul

de recurs referitor la individualizarea sancțiunii aplicate se constată că intimatul

Consiliul Concurenței a avut în vedere criteriile prevăzute de art. 52 din Legea

nr. 21/1996 privitoare la gravitatea faptei și consecințele sale asupra concurenței.

În decizia contestată

s-a reținut că practica anticoncurențială constatată și anume fixarea prețurilor

de revânzare, alocarea clienților și a teritoriilor sunt fapte de gravitate medie

care s-au desfășurat pe o perioadă de câțiva ani, (2000-2004), ceea ce ar fi determinat

un cuantum al amenzii de la 2% la 4% din cifra de afaceri a societății, în realitate

acesta fiind scăzut sub minimul de 2%.

Neîntemeiat este și motivul

de recurs potrivit căruia sunt aplicabile dispozițiile O.G. nr. 2/2001, potrivit

acestui act normativ dispozițiile sale se aplică exclusiv contravențiilor, sancționate

în baza art. 50 lit. b)-e) și ale art. 51 lit. d) din Legea Concurenței.

De reținut și faptul că,

practica instanței supreme a fost constantă în a aprecia ca fiind anticoncurențiale

astfel de fapte.

Așa fiind, recursurile

declarate de reclamante vor fi respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate

de SC W.R. SRL București și SC A.E. SRL Suceava împotriva sentinței nr. 821 din

12 martie 2008 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios, administrativ

și fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 2 decembrie 2009.