ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5464/2009

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată la data de 16 ianuarie 2006, reclamanta SC W.R.P.Z. SRL a chemat în judecată Consiliul Concurenței, solicitând în principal anularea parțială a deciziei din 19 decembrie 2005 emisă de pârât și absolvirea de plata amenzii, iar în secundar modificarea acestei decizii în sensul diminuării amenzilor aplicate reclamantei. În motivarea acțiunii reclamanta arată că, în perioada martie 2000-septembrie 2004 a încheiat o serie de contracte de distribuție cu diverși distribuitori având ca obiectul procurarea de către aceștia de produse W. în scopul revânzării acestora, încheiate pe o perioadă inițială de un an și prelungite ulterior prin acte adiționale.

Susține, reclamanta că, la data de 1 septembrie 2004 a încheiat acte adiționale cu toți distribuitorii, prin care a modificat art. 3 din contractele de distribuție, care la 12 octombrie 2004 au fost supuse anterior Consiliului Concurenței, înaintându-se o cerere de dispensă întemeiată pe dispozițiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996. În urma investigației declanșate de pârât a fost emisă decizia din 19 decembrie 2005 prin care reclamantei i-a fost aplicată o amendă contravențională de 8.137.775.58 RON pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 21/1996. Precizează reclamanta că dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea amenzii era prescris, că faptele reținute prin decizia contestată nu sunt anticoncurențiale.

Cu privire la cuantumul amenzii aplicate reclamanta a apreciat că acesta nu a fost individualizat în mod legal, nefiind aplicate criteriile legale prevăzute de art. 57 din Legea nr. 21/1996. Prin acțiunea înregistrată la 23 ianuarie 2006, reclamanta SC A.E. SRL a chemat în judecată Consiliul Concurenței solicitând anularea deciziei nr. 224 din 19 decembrie 2005 emisă de pârât, suspendarea sancțiunii cu amenda până la soluționarea cauzei, iar în subsidiar înlocuirea amenzii cu avertisment sau aplicarea unei amenzi în sumă de 14.308,456 RON. În motivarea acțiunii reclamanta arată că a fost sancționată cu amendă, reținându-se existența unei înțelegeri pe verticală având ca obiect fixarea concertată în mod direct și indirect prin discounturi, a prețurilor de revânzare a produselor W. și convenirea împărțirii piețelor de desfacere și alocării clienților.

Susține reclamanta că prețurile de distribuție sunt considerate și au fost aplicate ca prețuri maxime cu titlu de simple recomandări, din aceste prețuri distribuitorii acordând discounturi în funcție de cantitățile cu care se aprovizionează, volumul vânzărilor. Reclamanta a mai apreciat că fapta sancționată nu este prevăzută de lege. Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios, administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 821 din 12 martie 2008 a respins ambele acțiuni ca neîntemeiate.

Instanța de fond a reținut că prin actul administrativ contestat, Consiliul Concurenței a sancționat încălcarea de către reclamantă, a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 21/1996 reținând că între aceasta în calitate furnizor și distribuitori au fost încheiate înțelegeri verticale având ca obiect fixarea concertată în mod direct și indirect, prin discounturi, a prețurilor de revânzare a produselor W. și convenirea împărțirii piețelor de desfacere și alocării obiective, de către SC W.R.P.Z. SRL și distribuitorii săi printre care și reclamanta SC A.E. SRL Suceava. Instanța de fond a mai reținut că, art. 3 din contractul încheiat cuprinde o clauză contractuală cu un vădit caracter anticoncurențial demonstrat prin stabilirea prețului fix de vânzare pe care trebuie să-l practice distribuitorul în relațiile cu clienții săi, furnizorul fiind astfel cel care determină practic comportamentul pe piață al distribuitorului.

Prima instanță a apreciat ca fiind legală decizia de sancționare emisă și prin prisma cuantumului amenzii aplicate, aceasta fiind stabilită în procent de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior, ținându-se cont de gravitatea și durata faptei și de consecințele sale asupra concurenței. Cu privire la excepția prescripției extinctive a dreptului Consiliului Concurenței de a aplica amendă, instanța de fond a reținut că aceasta nu este întemeiată, contravenția neputând fi constatată decât după finalizarea raportului de investigare , fiind deci respectat termenul de 6 luni pentru aplicarea sarcinii, de la data emiterii deciziei contestate. În plus fapta reclamantei a avut caracter continuu, fiind săvârșită în perioada 2000-2004.

Cu privire la cea de-a doua faptă anticoncurențială privind alocarea clienților, instanța a reținut că aceasta a fost dovedită cu actele adiționale încheiate ulterior care fac referire la clienți alocați. Referitor la concluziile raportului de expertiză contabilă, instanța a apreciat că acestea vin în contradicție cu documentația care a stat la baza deciziei contestate și care a fost analizată de instanță. Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs reclamantele SC W.R. și SC A.E. SRL, criticând-o pentru nelegalitate. În recursul său reclamanta SC A.E. SRL susține în esență că interpretarea conform căreia prețul practicat de distribuitorii W. este aplicat uniform de către toți, este total greșită, că prețurile din anexa la contractul de distribuție sunt considerate și au fost aplicate ca prețuri cu titlu de simple recomandări, prețul recomandat nefiind în mod evident un preț minim.

Cu privire la „Politica de vânzări” susține recurenta raportul Consiliului Concurenței, nu reușește să demonstreze acceptarea lui sau punerea lui în practică în ceea ce o privește. În al doilea motiv de recurs reclamanta susține că nereținerea apărărilor sale cu privire la circumstanțele atenuate față de însușirea sau punerea în aplicare a unor practici anticoncurențiale precum și atitudinea sa de colaborare pe parcursul investigațiilor, puteau să conducă la transformarea sancțiunii amenzii în avertisment sau la reducerea la 10% a cuantumului amenzii aplicate. Reclamanta SC W.R., în recursul său, solicită modificarea sentinței atacate în principal, anularea parțială a deciziei nr. 224/2005 și în subsidiar diminuarea amenzilor, până la 1 miliard RON, reprezentând maximul general prevăzut de O.G.

nr. 2/2001. În primul motiv de casare, reclamanta susține că instanța de fond a înlăturat în mod greșit raportul de expertiză contabilă, deși acesta a fost întocmit cu respectarea cerințelor procedurale. În continuare, se critică sentința instanței de fond, pentru aprecierea greșită a documentului ca fiind dat în anul 2004, prin ignorarea tuturor probelor din care rezultă că este imposibil ca acest înscris să fi fost întocmit după anul 2001. Referitor la art. 3 din contract, susține recurenta, instanța a interpretat eronat prevederile acestuia, apreciind că aceasta ar avea caracter anticoncurențial. Sub acest aspect, menționează recurenta, instanța a interpretat greșit, Legea nr. 21/1996, reținând că termenul de prescripție este cel stabilit de O.U.G.

nr. 121/2003 și a constatat că dreptul de a aplica sancțiuni nu era prescris. Se mai susține că fapta W. de a stabili prin contractele de distribuție limita maximă a prețurilor de revânzare nu este o faptă anticoncurențială. Cu privire la fapta W. de a practica împreună cu distribuitorii o alocare strictă, teritorială a clienților, se arată că aceasta nu reprezintă o faptă anticoncurențială. În final se menționează că, prima instanță a interpretat greșit Legea nr. 21/1996, întrucât a reținut că în cauză mecanismul de individualizare a sancțiunii aplicate W. a fost corect, că fapta era de o gravitate minoră și nu de o gravitate medie așa cum a calificat-o Consiliul Concurenței. Ambele recursuri sunt nefondate pentru considerentele care se vor expune în continuare: Instanța de fond a reținut corect situația de fapt expusă anterior în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Astfel, potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) și lit. c) din Legea nr. 21/1996 republicată, sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: a) fixarea concertată, în mod direct, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale; c) împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii.

La art. 5 din „Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în cazul înțelegerilor verticale”, se prezintă o listă de restricționări grave ale concurenței, care exclud înțelegerile verticale de la încadrarea într-o categorie exceptată, atunci când au ca obiect restrângerea libertății cumpărătorului de a-și determina prețul de vânzare, fără a exclude posibilitatea furnizorului de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acest preț să nu reprezinte un preț fix sau minim de vânzare la care s-ar ajunge ca urmare a presiunilor exercitate sau a stimulentelor oferite de oricare din părți.

Conform art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 republicată, constituie contravenții și se sancționează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii fapta constând în încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1). Potrivit art. 52 din același act normativ, individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii vreuneia dintre contravențiile prevăzute la art. 50 și art. 51 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei și a consecințelor sale asupra concurenței; sancțiunile vor fi gradate pe tranșe, prin instrucțiuni adoptate de către Consiliul Concurenței.

Așa cum s-a reținut de către prima instanță, prin decizia din 19 decembrie 2005, recurenta a fost sancționată pentru încheierea unor înțelegeri pe verticală, având ca obiect fixarea concertată, în mod direct, prin clauza de preț, și, indirect, prin discounturi, a prețurilor de revânzare a produselor W., reținându-se, în consecință, obiectul anticoncurențial al acestora. Critica recurentei în sensul că nu îi sunt incidente prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) și lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, deoarece nu s-a făcut dovada nici unei fapte anticoncurențiale în sarcina sa și nici a vreunui prejudiciu pe care l-a cauzat consumatorilor, astfel cum impun art. 1 și 2 din legea în discuție, nu este fondată.

Pe acest aspect, instanța de control judiciar constată că recurenta a ignorat atât existența contractului cu clauză anticoncurențială, la care a fost parte, precum și interpretarea sistematică a prevederilor Legii concurenței, care impune ca sensul unei norme juridice să fie interpretat prin încadrarea sa în economia actului normativ din care face parte. Astfel, art. 1 și 2 din legea în discuție reglementează cu titlu de principiu sfera de aplicare a dispozițiilor acesteia, iar art. 5 prevede, în mod imperativ, practicile anticoncurențiale interzise de lege, tocmai pentru a se realiza scopul acesteia, reglementat în art. 1. Având în vedere gravitatea faptelor prevăzute art. 5 alin. (1), acestea sunt sancționate în funcție de obiectul sau efectul lor anticoncurențial, care sunt prevăzute a se realiza alternativ, iar nu cumulativ.

Astfel, în scopul protejării intereselor consumatorilor, Legea concurentei sancționează actele și faptele care au caracter anticoncurențial, indiferent dacă efectele negative asupra celorlalți operatori de pe piață sau asupra consumatorilor s-au produs sau nu, atunci când aceste înțelegeri urmăresc în mod evident restrângerea concurenței, iar înțelegerile sancționate în fapt de autoritatea de concurență au avut ca obiect restrângerea și împiedicarea concurenței, încadrându-se astfel în una din situațiile sancționate, în mod alternativ, prin alin. (1) al art. 5 din Legea nr. 21/1996. Prin decizia atacată s-a reținut faptul că prevederea de la art. 3 din contractul de distribuție referitoare la preț era, de fapt, o înțelegere pe verticală, contrară dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată.

Art. 3 din contractul de distribuție, la care era parte recurenta, astfel cum acesta a fost în vigoare până la data de 01 septembrie 2004, precizează că prețul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel recomandat în anexa 2; distribuitorul este obligat să vândă produsele W. la un preț ce se încadrează în limitele de prețuri recomandate și acceptate de furnizor, prețuri prevăzute în anexă. Înalta Curte apreciază că această clauză de preț avea un vădit obiect anticoncurențial, prin aceea că stabilea un preț fix de revânzare pe care trebuia să îl practice distribuitorul în relațiile cu clienții săi, restrângându-se concurența prin preț, indiferent de gradul exact în care această clauză a fost pusă în aplicare.

Prin acceptarea de către distribuitor a obligației de a vinde produsele W. către clienții săi, terți față de contractul de distribuție, la „un preț ce se încadrează în limitele de prețuri recomandate și acceptate de furnizor, prețuri prevăzute în anexă, este evident faptul că furnizorul este cel care determină comportamentul pe piață al distribuitorului. Prin intermediul clauzei de preț, astfel cum aceasta era stipulată în contractul de distribuție, recurenta se angaja să vândă, în fapt, la un preț fix, care era stipulat în listele de prețuri ce se constituiau anexe la contract, liste transmise periodic de W. distribuitorilor săi și care se află la dosar. Contrar a ceea ce se stipula în alin. (2) al art. 3, listele nu cuprindeau limite de prețuri, ci, de fapt, un singur preț aferent unui anumit produs.

Se poate concluziona, așadar, că a fost restrânsă libertatea distribuitorului de a-și determina prețul de vânzare către clienții săi, în condițiile în care prețul la care acesta se obliga să vândă era un preț fix. În consecință, rezultă că în mod corect prima instanță a reținut faptul că prevederile art. 3 din contractul de distribuție încheiat între recurentă și distribuitorii săi reprezintă o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței. Cu alte cuvinte, primează manifestarea de voință a părților la acel acord de a restrânge concurența, independent de transpunerea acesteia în practică. Pe de altă parte, instanța de fond, în mod corect, a considerat întemeiată și legală decizia autorității de concurență și în ceea ce privește constatările referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din lege de către societatea recurentă.

Astfel, cu toate că sistemul de distribuție neexclusivă promovat de furnizorul W. nu permitea alocarea clienților între distribuitori, în fapt s-a constatat că s-a practicat o alocare strictă a clienților și a teritoriilor, alocarea clienților fiind recunoscuta chiar de către W. Așa cum s-a reținut la pct. 120 din decizie, contractul inițial de distribuție nu prevedea o alocare a clienților, însa această alocare este recunoscută de furnizorul W., fiind implementată prin „Politica de Vânzări”, document ce emană de la furnizor, dar agreat de distribuitorii W. În acord cu cele agreate prin acest document, prevederi referitoare la clienții alocați s-au inserat și în clauzele contractuale. Existența alocării clienților nu poate fi contestată în condițiile în care actul adițional anexa lit. h) la contractul de distribuție făcea referire la „clienți alocați”.

Această clauză, inserată în cadrul unor proceduri foarte detaliate, ce trebuiau urmate de către distribuitori pentru a obține discounturile pe care le acorda furnizorul, ar fi lipsită de obiect și nu și-ar găsi locul în actul adițional dacă nu ar fi existat o alocare a clienților. Privitor la motivul de recurs referitor la greșita soluționare a excepției prescripției extinctive a dreptului Consiliului Concurenței de a aplica amenda contravențională și acesta este nefondat. Clauza contractuală având obiect anticoncurențial art. 3 din contractul de distribuție a produs efecte din momentul înlocuirii contractului în anul 2000 și până în anul 2004, când a avut loc modficarea sa cu prilejul depunerii cererii de dispensă la Consiliul Concurenței, fapte contravenționale având caracter continuu întrucât a cuprins toată perioada de existență a contractului.

Prin ordinul de declanșare a investigației privitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 termenul nu se poate considera că la data finalizării investigației și constatării efective prin decizia nr. 224/2005 a contravenției, dreptul autorității de a aplica sancțiuni era prescris. Cu privire la motivul de recurs referitor la individualizarea sancțiunii aplicate se constată că intimatul Consiliul Concurenței a avut în vedere criteriile prevăzute de art. 52 din Legea nr. 21/1996 privitoare la gravitatea faptei și consecințele sale asupra concurenței. În decizia contestată s-a reținut că practica anticoncurențială constatată și anume fixarea prețurilor de revânzare, alocarea clienților și a teritoriilor sunt fapte de gravitate medie care s-au desfășurat pe o perioadă de câțiva ani, (2000-2004), ceea ce ar fi determinat un cuantum al amenzii de la 2% la 4% din cifra de afaceri a societății, în realitate acesta fiind scăzut sub minimul de 2%.

Neîntemeiat este și motivul de recurs potrivit căruia sunt aplicabile dispozițiile O.G. nr. 2/2001, potrivit acestui act normativ dispozițiile sale se aplică exclusiv contravențiilor, sancționate în baza art. 50 lit. b)-e) și ale art. 51 lit. d) din Legea Concurenței. De reținut și faptul că, practica instanței supreme a fost constantă în a aprecia ca fiind anticoncurențiale astfel de fapte. Așa fiind, recursurile declarate de reclamante vor fi respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursurile declarate de SC W.R. SRL București și SC A.E. SRL Suceava împotriva sentinței nr. 821 din 12 martie 2008 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios, administrativ și fiscal, ca nefondate. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 decembrie 2009.