ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3691/2008

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 27.01.2007, reclamanta S.C. "A." S.R.L. Constanța în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a contestat decizia nr. 224 din 19.12.2005 emisă de pârât și a solicitat anularea actului.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că prin actul contestat a fost sancționată cu amendă contravențională în valoare de 100.351,04 RON pentru săvârșirea faptelor prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 21/1996.

Reclamanta a susținut că simplul fapt că a încheiat contractul de distribuție cu S.C. "B." în perioada 01.12.2003 - 10.09.2004, sau că la art. 3 din contract s-a prevăzut o clauză anticoncurențială, nu demonstrează și săvârșirea faptelor anticoncurențiale concrete. Acel contract a fost unul standard încheiat și semnat de toți distribuitorii, fără a fi discutat și redactat în conformitate cu interesele părților contractante.

Semnarea contractului nu înseamnă și executarea lui, iar modificarea ulterioară a clauzei contractuale a prețurilor de vânzare prin act adițional, la 01.09.2004, de către S.C. "B." demonstrează că perioada care a făcut obiectul investigațiilor este doar de 9 luni.

Reclamanta a susținut că în perioada respectivă a fost liberă în stabilirea politicii de prețuri către consumatori, chiar dacă era valabilă clauza referitoare la limitele de prețuri și a dovedit susținerile cu facturi din care rezultă varietatea prețurilor practicate și cu declarații ale clienților săi în acest sens.

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București la data de 4 iunie 2007, după casarea primei sentințe pronunțate de instanța de fond de către Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal și trimiterea cauzei spre rejudecare, reclamanta a formulat precizări la acțiunea introductivă, solicitând anularea parțială a deciziei nr. 224 din 19.12.2005 a Consiliului Concurenței în ceea ce privește sancționarea sa cu amendă, ținând cont și de faptul că dreptul pârâtului de a aplica sancțiunea amenzii contravenționale este prescris, iar faptele reținute în actul contestat nu au caracter anticoncurențial. În subsidiar, a solicitat diminuarea amenzii, deoarece pârâtul a aplicat greșit dispozițiile legale privind individualizarea sancțiunii.

Prin sentința civilă nr. 291 din 30 ianuarie 2008, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea completată, formulată de reclamanta S.C. "A." S.R.L., Constanța în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această sentință, instanța a reținut că reclamanta a încheiat un contract cu o clauză anticoncurențială, iar legea concurenței sancționează actele și faptele care au caracter anticoncurențial, indiferent dacă actele și faptele negative asupra celorlalți operatori pe piață sau asupra consumatorilor s-au produs sau nu, atunci când aceste înțelegeri urmăresc în mod evident restrângerea concurenței, iar înțelegerile sancționate în fapt de autoritatea de concurență au avut ca obiect restrângerea și împiedicarea concurenței, încadrându-se astfel în una din situațiile sancționate în mod alternativ, prin alin. (1) al art. 5 din Legea nr. 21/1996.

Prima instanță a apreciat ca fiind legală decizia de sancționare și prin prisma cuantumului amenzii aplicate, aceasta fiind stabilită într-un procent de până la 0,4% din procentul de 10% aplicat la cifra de afaceri, prevăzut de lege, ținându-se cont și de circumstanțele atenuante invocate de reclamantă.

În ce privește problema prescripției extinctive a dreptului Consiliului Concurenței de a aplica amenda contravențională, instanța de fond a reținut că excepția este neîntemeiată, în raport cu prevederile art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta S.C. "A." S.R.L., invocând prevederile art. 304 pct. 8 și 9 raportat la art. 304

1

C. proc. civ., criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului și modificarea hotărârii recurate în sensul anulării Deciziei nr. 224 din 19.12.2005 a Consiliului Concurenței.

Ca un prim motiv de recurs, recurenta-reclamantă critică sentința sub aspectul greșitei aplicări a prevederilor art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, cu motivarea că în speță, faptele contravenționale sancționate prin decizia contestată au fost săvârșite sub imperiul Legii nr. 21/1996 până la modificările aduse prin O.U.G. nr. 121/2003, aprobate și modificate prin Legea nr. 184/2004.

În raport de interpretarea dată textului de lege - art. 13 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, termenul de prescripție a dreptului de a aplica sancțiunea în cazul contravențiilor continue curge de la data constatării faptei cu excepția cazului în care contravenția a încetat înainte de constatarea faptei, când devin incidente dispozițiile art. 13 alin. (1).

Raportat la contravenția referitoare la încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a), recurenta face trimitere la data de13.12.2002, când B. a înștiințat prin fax distribuitorii că nu aplică sancțiuni pentru nerespectarea politicii de vânzări, iar în cazul contravenției prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. c) din lege, la data de 8.01.2002 când B. a formulat înștiințări prin fax către toți distribuitorii, în același sens.

Recurenta critică sentința sub aspectul greșitei aplicări a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea concurenței nr. 21/1996, cu motivarea că nu au fost analizate apărările pe care le-a făcut în raport cu motivele care au stat la baza aplicării sancțiunii.

Susține recurenta că în cadrul desfășurării activității de distribuție a produselor B. în perioada investigată a preluat ca recomandări prevederile referitoare la limitele de prețuri, fără a le considera limite minimale, și a practicat prețuri diferențiate și negociate cu clienții săi.

S.C. "A." S.R.L. arată că nu a impus sau restricționat prețuri, discount-uri sau clienți și nu a îngrădit în nici un fel concurența pe piața românească.

Recurenta face referire la mijloacele de probă cu care a dorit să dovedească că nu a interpretat și nu a impus acele limite de prețuri ca fiind prețuri minime de revânzare, respectiv proba cu interogatoriul pârâtului și proba cu martori.

Un alt motiv de recurs vizează aplicarea greșită a dispozițiilor legale privind individualizarea sancțiunii, respectiv art. 57 din Legea nr. 21/1996, Ordinul nr. 107/2004, pentru punerea în aplicarea Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 56 din lege.

Susține recurenta că în mod greșit instanța de fond a reținut că în cauză nu sunt aplicabile prevederile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând în esență, că prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională nu a operat până la emiterea Deciziei nr. 224/2005, respectiv la 19.12.2005 la aproximativ un an și 3 luni de la momentul modificării clauzei anticoncurențiale.

Pe fondul cererii arată intimata, instanța de fond a interpretat și aplicat corect prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 21/1996, iar amenda aplicată recurentei-reclamante a fost individualizată conform criteriilor prevăzute la art. 5 din legea concurenței.

Analizând hotărârea recurată, în raport cu criticile formulate și sub toate aspectele conform art. 304

1

C. proc. civ., ținând seama de probele administrate în cauză și de prevederile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

Primul motiv de recurs ce se referă la greșita soluționare a excepției prescripției extinctive a dreptului Consiliului Concurenței de a aplica amenda contravențională recurentei-reclamante prin Decizia nr. 224 din 19 decembrie 2005, este nefondat.

Contractul de distribuție dintre B. și S.C. "A." S.R.L. s-a derulat în perioada 01.12.2003 - 31.12.2005; contractul menționat a cuprins la art. 3 clauza anticoncurențială în perioada 01.12.2003 - 01.09.2004 care, dublată de politica de vânzări elaborată de B., a condus la concluzia că în acest interval de timp a existat practica anticoncurențială.

Fiind o faptă continuă care a durat până la 01.09.2004, acesteia îi sunt aplicabile prevederile art. 62

1

din legea concurenței, introdus prin O.U.G. nr. 121/2003 care a intrat în vigoare în decembrie 2003, pe parcursul derulării faptelor anticoncurențiale, care a prevăzut termenul de prescripție de 5 ani.

Recurenta a fost sancționată pentru perioada în care contractul de distribuție cuprindea la art. 3 o clauză anticoncurențială (articol care a fost modificat prin act adițional) prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 224 emisă la 19.12.2005, în termenul de prescripție prevăzut de art. 58 din legea concurenței.

În mod eronat recurenta-reclamantă consideră că fapta contravențională a încetat la data de 13 februarie 2002 și că prescripția dreptului de a constata și aplica sancțiunea a operat până la declanșarea investigației în raport de data primirii faxului prin care B. și-a înștiințat distribuitorii cu privire la neaplicarea unor sancțiuni pentru nerespectarea politicii sale de vânzări, întrucât clauza anticoncurențială de la art. 3 a fost modificată prin act adițional, la începutul lunii septembrie 2004, iar în intervalul cuprins între 01.12.2003 și 01.09.2004 a existat practică anticoncurențială.

Mai mult, prin Ordinul de declanșare a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, ordin ce poartă nr. 394 din 25 octombrie 2004 emis de Președintele Consiliului Concurenței, termenul de prescripție a fost întrerupt, astfel că nu se poate considera că la data finalizării investigației și constatării efective, prin Decizia nr. 224 din 12.12.2005, dreptul autorității de a aplica sancțiunea era prescris.

Referitor la critica ce vizează faptul că instanța de fond nu ar fi analizat apărările pe care le-a făcut privind perioada pentru care s-a aplicat sancțiunea, nu poate fi avută în vedere întrucât punerea în aplicare a clauzei anticoncurențiale pe o perioadă scurtă nu este de natură să o exonereze pe recurenta-reclamantă de răspunderea pentru participarea la o înțelegere cu obiect anticoncurențial.

Durata scurtă a încălcării a fost luată însă, în calcul, la stabilirea amenzii contravenționale conform prevederilor din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 56 alin. (1) din legea concurenței.

Cu privire la cererea de administrare a unor probe, cu interogatoriul pârâtului și proba cu martori pentru a dovedi că prețurile și discount-urile practicate au fost neimpuse și stabilite prin negocieri directe, instanța constată că este nepertinentă și contrară prevederilor art. 305 C. proc. civ., din moment ce caracterul anticoncurențial al relației contractuale rezultă din chiar inserarea în contractul încheiat cu furnizorul a unei clauze de fixare a prețului de revânzare, respectiv în art. 3 din contract.

Astfel, potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) și lit. c) din Legea nr. 21/1996 republicată, sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:

a) fixarea concertată, în mod direct, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale;

c) împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii.

La 5 din "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în cazul înțelegerilor verticale", se prezintă o listă de restricționări grave ale concurenței, care exclud înțelegerile verticale de la încadrarea într-o categorie exceptată, atunci când au ca obiect restrângerea libertății cumpărătorului de a-și determina prețul de vânzare, fără a exclude posibilitatea furnizorului de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acest preț să nu reprezinte un preț fix sau minim de vânzare la care s-ar ajunge ca urmare a presiunilor exercitate sau a stimulentelor oferite de oricare din părți.

Conform art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 republicată, constituie contravenții și se sancționează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii fapta constând în încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1).

Potrivit art. 52 din același act normativ, individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii vreuneia dintre contravențiile prevăzute la art. 50 și art. 51 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei și a consecințelor sale asupra concurenței; sancțiunile vor fi gradate pe tranșe, prin instrucțiuni adoptate de către Consiliul Concurenței.

Așa cum s-a reținut de către prima instanță, prin Decizia nr. 224/19.12.2005, recurenta a fost sancționată pentru încheierea unor înțelegeri pe verticală, având ca obiect fixarea concertată, în mod direct, prin clauza de preț, și, indirect, prin discounturi, a prețurilor de revânzare a produselor B., reținându-se, în consecință, obiectul anticoncurențial al acestora.

Critica recurentei în sensul că nu îi sunt incidente prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) și lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, deoarece nu s-a făcut dovada nici unei fapte anticoncurențiale în sarcina sa și nici a vreunui prejudiciu pe care l-a cauzat consumatorilor, astfel cum impun art. 1 și 2 din legea în discuție, nu este fondată.

Pe acest aspect, instanța de control judiciar constată că recurenta a ignorat atât existența contractului cu clauză anticoncurențială, la care a fost parte, precum și interpretarea sistematică a prevederilor Legii concurenței, care impune ca sensul unei norme juridice să fie interpretat prin încadrarea sa în economia actului normativ din care face parte. Astfel, art. 1 și 2 din legea în discuție reglementează cu titlu de principiu sfera de aplicare a dispozițiilor acesteia, iar art. 5 prevede, în mod imperativ, practicile anticoncurențiale interzise de lege, tocmai pentru a se realiza scopul acesteia, reglementat în art. 1. Având în vedere gravitatea faptelor prevăzute art. 5 alin. (1), acestea sunt sancționate în funcție de obiectul sau efectul lor anticoncurențial, care sunt prevăzute a se realiza alternativ, iar nu cumulativ.

Astfel, în scopul protejării intereselor consumatorilor, Legea concurentei sancționează actele și faptele care au caracter anticoncurențial, indiferent dacă efectele negative asupra celorlalți operatori de pe piață sau asupra consumatorilor s-au produs sau nu, atunci când aceste înțelegeri urmăresc în mod evident restrângerea concurenței, iar înțelegerile sancționate în fapt de autoritatea de concurență au avut ca obiect restrângerea și împiedicarea concurenței, încadrându-se astfel în una din situațiile sancționate, în mod alternativ, prin alin. (1) al art. 5 din Legea nr. 21/1996.

Prin decizia atacată s-a reținut faptul că prevederea de la art. 3 din contractul de distribuție referitoare la preț era, de fapt, o înțelegere pe verticală, contrară dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată.

Art. 3 din contractul de distribuție, la care era parte recurenta, astfel cum acesta a fost în vigoare până la data de 01.09.2004, precizează că prețul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel recomandat în anexa 2; distribuitorul este obligat să vândă produsele B. la un preț ce se încadrează în limitele de prețuri recomandate și acceptate de furnizor, prețuri prevăzute în Anexa 2.

Această clauză de preț avea un vădit obiect anticoncurențial, prin aceea că stabilea un preț fix de revânzare pe care trebuia să îl practice distribuitorul în relațiile cu clienții săi, restrângându-se concurența prin preț, indiferent de gradul exact în care această clauză a fost pusă în aplicare. Prin acceptarea de către distribuitor a obligației de a vinde produsele B. către clienții săi, terți față de contractul de distribuție, la "un preț ce se încadrează în limitele de prețuri recomandate și acceptate de furnizor, prețuri prevăzute în anexa 2", este evident faptul că furnizorul este cel care determină comportamentul pe piață al distribuitorului.

Prin intermediul clauzei de preț, astfel cum aceasta era stipulată în contractul de distribuție, recurenta se angaja să vândă, în fapt, la un preț fix, care era stipulat în listele de prețuri ce se constituiau anexe la contract, liste transmise periodic de B. distribuitorilor săi și care se află la dosar. Contrar a ceea ce se stipula în alin. (2) al art. 3, listele nu cuprindeau limite de prețuri, ci, de fapt, un singur preț aferent unui anumit produs.

Curtea apreciază că a fost restrânsă libertatea distribuitorului de a-și determina prețul de vânzare către clienții săi, în condițiile în care prețul la care acesta se obliga să vândă era un preț fix.

Rezultă că în mod corect prima instanță a reținut faptul că prevederile art. 3 din contractul de distribuție încheiat intre recurentă și furnizorul B. reprezintă o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței.

Se constată că este corectă aprecierea primei instanțe în sensul că nepunerea în aplicare a contractului, în perioada cuprinsă între data încheierii sale și 01.09.2004, când a fost modificată clauza de preț, nu este de natură a o exonera pe recurentă de răspunderea pentru participarea sa la o înțelegere cu obiect anticoncurențial, interpretare care este conformă și cu cea dată la nivel comunitar netranspunerii în practică a înțelegerilor care au ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței.

Cu alte cuvinte, primează manifestarea de voință a părților la acel acord de a restrânge concurența, independent de transpunerea acesteia în practică.

Analizând și ultimul motiv de recurs privind greșita individualizare a sancțiunii dispuse de Consiliul Concurenței și menținută de instanța de fond, se constată că și acesta este nefondat.

În primul rând, la individualizarea sancțiunii aplicate, intimatul Consiliul Concurenței a avut în vedere criteriile prevăzute de art. 52 din Legea nr. 21/1996 și anume, gravitatea faptei și consecințele sale asupra concurenței, criterii detaliate în "Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 56 din Legea concurenței" (actual art. 51 alin. (1), după republicare).

În ceea ce privește gravitatea faptei săvârșite de recurenta S.C. "A." S.R.L. s-a reținut gravitate medie, întrucât faptele constând în fixarea prețurilor de vânzare, alocarea clienților și a teritoriilor, nu pot fi încadrate în categoria unor fapte de gravitate mică.

Corespunzător gravității medii, pentru a se da eficiență principiului proporționalității, Consiliul Concurenței a stabilit pentru recurenta-reclamantă un procent de 0,6% din cifra de afacere totală.

La stabilirea amenzii s-a avut în vedere durata mică a încălcării, respectiv 9 luni și nu i s-a aplicat un cuantum adițional la procentul stabilit pentru gravitatea încălcării, conform Instrucțiunilor, potrivit cărora pentru încălcările de scurtă durată nu se aplică un cuantum adițional.

În plus, cuantumul de 0,6% al amenzii determinat în funcție de criteriile legale, a fost diminuat până la 0,4% din cifra de afaceri totală a recurentei, luându-se în considerare circumstanțele atenuante reținute în favoarea sa, respectiv rolul exclusiv pasiv sau imitativ, în privința încălcării normei legale, precum și atitudinea acesteia din timpul investigației derulate de intimat.

Nu poate fi avut în vedere nici punctul de vedere al recurentei conform căruia, maximul general al amenzii prevăzute de art. 8 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 este aplicabil și deciziilor prin care Consiliul Concurenței sancționează comportamente anticoncurențiale.

Conform art. 56 din Legea nr. 21/1996 republicată, "contravențiilor prevăzute la art. 50 lit. b)-e) și la art. 51 alin. (1) lit. d), li se aplică prevederile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor...".

Având în vedere caracterul Legii nr. 21/1996 de lege specială în materia aplicării sancțiunilor pentru săvârșirea de practici anticoncurențiale, prevederile O.G. nr. 2/2001 sunt aplicabile numai contravențiilor expres nominalizate în cuprinsul art. 56 din legea concurenței.

Celelalte norme cuprinse în legea concurenței referitoare la procedură, competențele decizionale, actul administrativ prin care se aplică sancțiunea, procentele din cifra de afaceri cu care pot fi sancționați agenții economici, au calitatea de prevederi speciale, astfel cum în mod corect se arată în întâmpinarea formulată de Consiliul Concurenței și sunt derogatorii de la regimul sancționator general al contravențiilor.

Pentru toate aceste considerente, constatând că instanța de fond a pronunțat o sentință temeinică și legală, în baza art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. raportat la art. 20 și 28 din Legea nr. 554/2004, recursul formulat de reclamantă se va respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Societatea comercială "A." S.R.L. Constanța împotriva sentinței civile nr. 291 din 30 ianuarie 2008 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 octombrie 2008.