ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3785/2008

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 2296 din 26 septembrie 2007, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta S.C. "A." S.R.L. Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, prin care s-a solicitat anularea Deciziei nr. 224 din 19 decembrie 2005 emisă de pârât și suspendarea măsurilor de sancționare până la soluționarea acțiunii în anulare, iar în subsidiar, a cerut înlocuirea amenzii aplicate cu avertisment ori cu amenda minimă, reprezentând 1% din cifra de afaceri dintre reclamantă și S.C. "B. - Produse zaharoase" S.R.L.

Pentru a pronunța această soluție, Curtea de apel a reținut, în esență, următoarele:

Prin decizia a cărei anulare se solicită, în temeiul art. 55 alin. (4) și cu aplicarea art. 52 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, reclamanta a fost sancționată cu amendă contravențională în cuantum de 63.907,68 RON (RON) pentru săvârșirea faptelor prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. a) prin încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din aceeași lege.

Încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 21/1996, republicată, a constat în încheierea unor înțelegeri verticale având ca obiect fixarea concertată, în mod direct și indirect, prin discounturi, a prețurilor de revânzare a produselor B. și convenirea împărțirii piețelor de desfacere și alocării clienților de către S.C. "B. - Produse zaharoase" S.R.L. și distribuitorii săi, printre care și reclamanta S.C "A." S.R.L. Suceava.

A reținut instanța că între S.C. "B. - Produse zaharoase" S.R.L., în calitate de furnizor, și reclamantă, în calitate de distribuitor, erau stabilite relații comerciale în baza contractului de distribuție încheiat la data de 20 august 2004.

Curtea de apel a apreciat că au un vădit caracter anticoncurențial prevederile art. 3 din contract, care stipulau că distribuitorul se obligă să vândă produsele B. la un preț care se încadrează în limitele de prețuri recomandate și acceptate de furnizori prevăzute în anexa la contract, și conțineau în fapt o înțelegere pe verticală, contrară dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, întrucât listele de prețuri erau transmise periodic de B. și conțineau un singur preț pentru fiecare produs, iar nu limite de prețuri. Astfel, era restrânsă libertatea distribuitorului de a-și determina prețul de vânzare.

Încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, prin fixarea indirectă a prețurilor de revânzare a produselor B., s-a realizat prin discounturile stabilite de politica de vânzări a firmei furnizoare, însușită și aplicată de toți distribuitorii produselor, printre care și reclamanta.

Instanța a respins susținerile reclamantei referitoare la faptul că prețurile prevăzute în anexa la contract ar fi fost prețuri recomandate, iar nu prețuri minime, atâta timp cât toate facturile pentru același produs au același preț, discounturile sunt stabilite prin politica de vânzări a B. și nu a fost depusă în probațiune nicio factură cu un preț mai mare decât cel maxim stabilit.

Curtea de apel a reținut că în mod corect, prin decizia atacată, s-a reținut încălcarea de către reclamantă a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, prin convenirea împărțirii piețelor de desfacere și alocării clienților împreună cu S.C. "B. - Produse zaharoase" S.R.L., acest fapt rezultând din telefaxul transmis de furnizor la data de 5 iulie 2000 referitor la vânzarea produselor de către distribuitori numai către clienții din interiorul zonelor în care își desfășoară activitatea.

Cu privire la individualizarea sancțiunii aplicate reclamantei, instanța de fond a apreciat că aceasta s-a făcut în mod corect și a fost argumentată prin pct. 8 al deciziei atacate, cu respectarea prevederilor art. 45 lit. a), art. 52 din Legea nr. 21/1996, republicată, în raport cu măsurile ce pot fi dispuse de Consiliul Concurenței, cu gravitatea și consecințele faptei.

A mai reținut instanța că nu se poate dispune înlocuirea amenzii aplicate cu sancțiunea avertismentului, întrucât fapta nu are un pericol social scăzut, iar reclamanta a luat parte la înțelegeri anticoncurențiale, încă de la înființarea sa și nu a avut nicio inițiativă de schimbare a practicilor anticoncurențiale.

Sub aspectul cuantumului amenzii aplicate, a reținut instanța că pârâtul a ținut cont de capacitatea financiară a societății, stabilind amenda la un procent de 0,4% din cifra de afaceri a societății pe anul anterior emiterii deciziei de sancționare, cu respectarea dispozițiilor art. 51 din Legea nr. 21/1996, republicată, întrucât, conform legii, nu se poate aplica o amendă calculată ca procent aplicat cifrei de afaceri a relațiilor comerciale doar dintre cele două societăți.

Împotriva sentinței civile nr. 2296 din 26 septembrie 2007 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C "A." S.R.L. Suceava, care a invocat generic prevederile art. 304 pct. 7, 8 și 9 din C. proc. civ. și a susținut următoarele critici:

- decizia Consiliului Concurenței este nelegală, din actele dosarului rezultând că societatea comercială a avut cu S.C. B. o relație contractuală care nu avea ca obiect stabilirea unei înțelegeri pe verticală cu privire la prețuri;

- instanța de fond a interpretat greșit actul dedus judecății, deoarece clauza de preț stabilea un preț de recomandare, iar nu un preț fix care să ducă la încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996;

- în mod greșit a respins instanța de fond susținerile privind o reindividualizare a sancțiunii amenzii în raport cu cifra de afaceri dintre cele două societăți comerciale, iar nu cu întreaga cifră de afaceri a reclamantei.

Consiliul Concurenței a depus întâmpinare prin care a combătut criticile și susținerile reclamantei-recurente, a susținut că soluția instanței de fond este legală și temeinică și a cerut respingerea recursului.

Recursul este neîntemeiat.

Instanța de fond a reținut corect situația de fapt expusă anterior în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Astfel, potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) și lit. c) din Legea nr. 21/1996 republicată, sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:

a) fixarea concertată, în mod direct, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale;

c) împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii.

La 5 din "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în cazul înțelegerilor verticale", se prezintă o listă de restricționări grave ale concurenței, care exclud înțelegerile verticale de la încadrarea într-o categorie exceptată, atunci când au ca obiect restrângerea libertății cumpărătorului de a-și determina prețul de vânzare, fără a exclude posibilitatea furnizorului de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acest preț să nu reprezinte un preț fix sau minim de vânzare la care s-ar ajunge ca urmare a presiunilor exercitate sau a stimulentelor oferite de oricare din părți.

Conform art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 republicată, constituie contravenții și se sancționează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii fapta constând în încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1).

Potrivit art. 52 din același act normativ, individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii vreuneia dintre contravențiile prevăzute la art. 50 și art. 51 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei și a consecințelor sale asupra concurenței; sancțiunile vor fi gradate pe tranșe, prin instrucțiuni adoptate de către Consiliul Concurenței.

Așa cum s-a reținut de către prima instanță, prin Decizia nr. 224/19.12.2005, recurenta a fost sancționată pentru încheierea unor înțelegeri pe verticală, având ca obiect fixarea concertată, în mod direct, prin clauza de preț, și, indirect, prin discounturi, a prețurilor de revânzare a produselor B., reținându-se, în consecință, obiectul anticoncurențial al acestora.

Critica recurentei în sensul că nu îi sunt incidente prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) și lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, deoarece nu s-a făcut dovada nici unei fapte anticoncurențiale în sarcina sa și nici a vreunui prejudiciu pe care l-a cauzat consumatorilor, astfel cum impun art. 1 și 2 din legea în discuție, nu este fondată.

Pe acest aspect, instanța de control judiciar constată că recurenta a ignorat atât existența contractul cu clauză anticoncurențială, la care a fost parte, precum și interpretarea sistematică a prevederilor Legii concurenței, care impune ca sensul unei norme juridice să fie interpretat prin încadrarea sa în economia actului normativ din care face parte. Astfel, art. 1 și 2 din legea în discuție reglementează cu titlu de principiu sfera de aplicare a dispozițiilor acesteia, iar art. 5 prevede, în mod imperativ, practicile anticoncurențiale interzise de lege, tocmai pentru a se realiza scopul acesteia, reglementat în art. 1. Având în vedere gravitatea faptelor prevăzute art. 5 alin. (1), acestea sunt sancționate în funcție de obiectul sau efectul lor anticoncurențial, care sunt prevăzute a se realiza alternativ, iar nu cumulativ.

Astfel, în scopul protejării intereselor consumatorilor, Legea concurentei sancționează actele și faptele care au caracter anticoncurențial, indiferent dacă efectele negative asupra celorlalți operatori de pe piață sau asupra consumatorilor s-au produs sau nu, atunci când aceste înțelegeri urmăresc în mod evident restrângerea concurenței, iar înțelegerile sancționate în fapt de autoritatea de concurență au avut ca obiect restrângerea și împiedicarea concurenței, încadrându-se astfel în una din situațiile sancționate, în mod alternativ, prin alin. (1) al art. 5 din Legea nr. 21/1996.

Înalta Curte constată, așa cum s-a mai arătat, că este nefondată critica recurentei în sensul că în perioada investigată nu a avut contract de distribuție încheiat, că între această societate și B. nu ar fi existat relații comerciale în perioada august - 1.09.2004, când, de fapt, acestea sunt dovedite chiar prin existența contractului.

Pe de altă parte, instanța de control judiciar reține că, deși perioada avută în vedere de autoritatea de concurență a fost martie 2000 - 1 septembrie 2004, recurenta a fost sancționată exclusiv pentru perioada cât a fost parte la un contract cu clauză anticoncurențială, respectiv august - septembrie 2004, așa cum rezultă și din individualizarea sancțiunii care i-a fost aplicată. Pe acest aspect, se constată de către instanță că la calculul amenzii nu a fost adăugat nici un cuantum suplimentar, în conformitate cu prevederile "Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenței" (actualul art. 51 alin. (1), după republicare) - publicate în Monitorul Oficial nr. 439 din 17.05.2004 -, având în vedere tocmai faptul că aceasta a participat la o înțelegere anticoncurențială pentru o perioadă mai mică de 1 an.

Prin decizia atacată s-a reținut faptul că prevederea de la art. 3 din contractul de distribuție referitoare la preț era, de fapt, o înțelegere pe verticală, contrară dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată.

Art. 3 din contractul de distribuție, la care era parte recurenta, astfel cum acesta a fost în vigoare până la data de 01.09.2004, precizează că prețul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel recomandat în anexa 2; distribuitorul este obligat să vândă produsele B. la un preț ce se încadrează în limitele de prețuri recomandate și acceptate de furnizor, prețuri prevăzute în Anexa 2.

Înalta Curte apreciază că această clauză de preț avea un vădit obiect anticoncurențial, prin aceea că stabilea un preț fix de revânzare pe care trebuia să îl practice distribuitorul în relațiile cu clienții săi, restrângându-se concurența prin preț, indiferent de gradul exact în care această clauză a fost pusă în aplicare. Prin acceptarea de către distribuitor a obligației de a vinde produsele B. către clienții săi, terți față de contractul de distribuție, la "un preț ce se încadrează în limitele de prețuri recomandate și acceptate de furnizor, prețuri prevăzute în anexa 2", este evident faptul că furnizorul este cel care determină comportamentul pe piață al distribuitorului.

Prin intermediul clauzei de preț, astfel cum aceasta era stipulată în contractul de distribuție, recurenta se angaja să vândă, în fapt, la un preț fix, care era stipulat în listele de prețuri ce se constituiau anexe la contract, liste transmise periodic de B. distribuitorilor săi și care se află la dosar. Contrar a ceea ce se stipula în alin. (2) al art. 3, listele nu cuprindeau limite de prețuri, ci, de fapt, un singur preț aferent unui anumit produs.

Se poate concluziona, așadar, că a fost restrânsă libertatea distribuitorului de a-și determina prețul de vânzare către clienții săi, în condițiile în care prețul la care acesta se obliga să vândă era un preț fix.

În consecință, rezultă că în mod corect prima instanță a reținut faptul că prevederile art. 3 din contractul de distribuție încheiat intre recurentă și furnizorul B. reprezintă o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței.

De asemenea, Înalta Curte reține că este corectă aprecierea primei instanțe în sensul că nepunerea în aplicare a contractului, în perioada cuprinsă între data încheierii sale și 01.09.2004, când a fost modificată clauza de preț, nu este de natură a o exonera pe recurentă de răspunderea pentru participarea sa la o înțelegere cu obiect anticoncurențial, interpretare care este conformă și cu cea dată la nivel comunitar netranspunerii în practică a înțelegerilor care au ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței.

Cu alte cuvinte, primează manifestarea de voință a părților la acel acord de a restrânge concurența, independent de transpunerea acesteia în practică.

Pe de altă parte, instanța de fond, în mod corect, a considerat întemeiată și legală decizia autorității de concurență și în ceea ce privește constatările referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din lege de către societatea recurentă.

Astfel, cu toate că sistemul de distribuție neexclusivă promovat de furnizorul B. nu permitea alocarea clienților între distribuitori, în fapt s-a constatat că s-a practicat o alocare strictă a clienților și a teritoriilor, alocarea clienților fiind recunoscuta chiar de către B..

Așa cum s-a reținut la punctul 120 din decizie, contractul inițial de distribuție nu prevedea o alocare a clienților, însa această alocare este recunoscută de furnizorul B., fiind implementată prin "Politica de Vânzări", document ce emană de la furnizor, dar agreat de distribuitorii B..

În acord cu cele agreate prin acest document, prevederi referitoare la clienții alocați s-au inserat și în clauzele contractuale. Existența alocării clienților nu poate fi contestată în condițiile în care actul adițional (anexa 2 lit. h) la contractul de distribuție făcea referire la "clienți alocați". Această clauză, inserată în cadrul unor proceduri foarte detaliate, ce trebuiau urmate de către distribuitori pentru a obține discounturile pe care le acorda furnizorul, ar fi lipsită de obiect și nu și-ar găsi locul în actul adițional dacă nu ar fi existat o alocare a clienților.

În altă ordine de idei, Înalta Curte constată că sancțiunea aplicată recurentei a fost corect individualizată de către autoritatea de concurență, în acord cu prevederile art. 51 și 52 din Legea concurenței și cu "Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenței" (actualul art. 51 alin. (1), după republicare).

În acest sens, deși s-a reținut de către intimat că încălcările sancționate prin decizia nr. 224/2005 sunt de gravitate medie, ceea ce ar fi determinat un cuantum, în funcție de gravitate, de la 2% la 4% din cifra de afaceri totală a societății, acest cuantum a fost scăzut sub minimul de 2%, respectiv până la 0,6%.

De asemenea, în cazul recurentei, așa cum s-a mai arătat, nu a fost adăugat nici un cuantum suplimentar, in funcție de durată, avându-se în vedere participarea acesteia la o înțelegere cu obiect anticoncurențial pentru o perioadă mai mică de 1 an.

În plus, cuantumul de 0,6% al amenzii, determinat în funcție de criteriile legale, a fost diminuat până la 0,4% din cifra de afaceri totală a recurentei, luându-se în considerare circumstanțele atenuante reținute în favoarea sa, respectiv rolul exclusiv pasiv sau imitativ în privința încălcării normei legale, precum și atitudinea acesteia din timpul investigației derulate de intimat.

Pentru aceste considerente, constatând că nici unul dintre motivele de recurs invocate nu sunt fondate, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. "A." S.R.L. - Suceava împotriva sentinței civile nr. 2296 din 26 septembrie 2007 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 octombrie 2008