ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2615/2008

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2615/2008 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2008)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Reclamanta SC S.D. SRL Ploiești a chemat în judecată

Consiliul Concurenței, solicitând instanței ca, în contradictoriu cu pârâtul și

pe calea contenciosului administrativ, să dispună:

1) anularea în parte a

Deciziei nr. 224 din 19 decembrie 2005, emisă de pârât, prin care societatea a

fost sancționată cu amendă contravențională în sumă de 1.034.929 ron pentru

încălcarea prevederilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 și a art.

5 alin. (1) lit. a) și c) din aceeași lege;

2) anularea în parte a

raportului de investigație întocmit de pârât prin care echipa de investigație a

constatat încălcarea de către societate a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a)

și c) din Legea nr. 21/1996 și a propus sancționarea ei conform art. 51 alin.

(1) lit. a) din aceeași lege.

3) suspendarea executării Deciziei

nr. 224/2005 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei în fața

instanțelor de contencios administrativ.

În motivarea acțiunii

reclamanta a arătat că în raportul de investigație s-a constatat că W. România

și distribuitorii săi, printre care și societatea reclamantă, prin art. 3 din

contractul de distribuție, au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) și

c) din Legea nr. 21/1996 întrucât:

- părțile au convenit fixarea

prețurilor de revânzare, atât direct, prin clauza contractuală (art. 3), cât și

indirect, prin fixarea nivelului discounturilor acordate pe piață în baza

„politicii de vânzare”;

- împărțirea piețelor de

desfacere sau a surselor de aprovizionare pe criteriul teritorial.

Reclamanta a negat existența

contravențiilor imputate de pârât, invocând dispozițiile art. 52 din Legea nr. 21/1996,

art. 5 alin. (5) și art. 21 alin. (3) din Legea nr. 180/2002.

Astfel, reclamanta a arătat

că propunerea de sancționare a fost făcută global, raportată la toți cei 15

distribuitori, fără a ține cont de particularitățile relației comerciale dintre

firmă și W. Romania.

Concluzionând, reclamanta arată

că politica de vânzări W. Romania a fost una de recomandare a unor prețuri

maximale, fiind la latitudinea societății să-și aleagă clienții în teritorii

diferite și să practice prețuri și discounturi în funcție de raportul cerere -

ofertă și de negocierile directe.

Curtea de Apel București, secția

a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 3253 din

29 noiembrie 2006 a respins excepția inadmisibilității capătului de cerere

referitor la anularea parțială a raportului de investigație, invocată de pârât,

ca neîntemeiată.

De asemenea, a respins ca

nefondată acțiunea formulată de reclamanta SC S.D. SRL Ploiești.

Pentru a pronunța

această sentință instanța a

reținut că în materia concurenței există reglementări speciale, derogatorii de

la dreptul comun cu privire la modalitatea de individualizare a sancțiunilor

pentru încălcarea normelor de concurență. Art. 45 lit. a) din Legea nr. 21/1996

republicată precizează măsurile pe care le poate lua Consiliul Concurenței în

urma unei investigații și nu stabilește o ordine sau o aplicare gradală a

acestora.

În individualizarea

sancțiunii pentru săvârșirea contravenției prevăzută la art. 51 alin. (1) lit.

a) din Legea concurenței, pârâtul a avut în vedere criteriile prevăzute la art.

52 din lege și anume gravitatea, durata faptei și consecințele sale asupra

concurenței detaliate în instrucțiunile din 10 mai 2004 privind individualizarea

sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenței nr.

21/1996.

Astfel, în cazul

reclamantei, instanța de fond reține că au fost avute în vedere 2 circumstanțe

atenuante ce au determinat reducerea de la 1% la 0,8% a nivelului de bază al

cuantumului amenzii, neputându-se așadar afirma că nu s-a ținut cont de

capacitatea financiară a societății.

Împotriva acestei sentințe,

considerată netemeinică și nelegală, a declarat recurs SC S.D. SRL Ploiești.

Recurenta a susținut, în

esență, că:

Deși în cuprinsul sentinței

civile instanța face referire la art. 18.alin. (2) din Legea nr. 554/2004,

potrivit cu care instanța este competentă să se pronunțe și asupra legalității

actelor sau operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului

supus judecații, se poate constata că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra

existenței sau inexistenței vreunei înțelegeri pe verticala, condiție esențială

si indispensabilă contravenției pentru care s-a aplicat sancțiunea

contravențională în sumă de 1.034.929,12 RON.

Pentru a fi incidente

dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. a) cu raportare la art. 51 lit. a) din Legea

nr. 21/1996, trebuie avute în vedere Instrucțiunile din 14 aprilie  2004 (M.

Of. nr. 437/17.05.2004) emise în aplicarea art. 5 Legea nr. 21/1996, în cazul

înțelegerilor verticale, unde la capitolul 1, pct. nr. 2(4) se prevede ca art. 5

din lege se aplică înțelegerilor verticale care au ca obiect sau pot avea ca

efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piața

românească sau pe o parte a acesteia, denumite "restricționări

verticale".

Art. 5 alin. (1) din lege se

aplică înțelegerilor verticale si presupune acorduri comerciale între

producător - distribuitor - comerciant en-detail, rezultând că el nu se poate

aplica în cazul de față deoarece:

a) Contractul de distribuție

este încheiat intre SC W.R.P.Z. SRL persoană juridică română care are calitatea

de "Furnizor" in contractul de distribuție, si

"Distribuitor" in contractele încheiate cu fabricile producătoare din

Polonia, Franța, Marea Britanie și Spania, nefiind deci producător al gumei de

mestecat, fiind doar un importator - distribuitor care importa produsele

respective de la producătorul extern pe bază de contracte fără clauză de

exclusivitate în România, așa cum rezultă din adresa nr. 1787 din 12 septembrie

2006 emisă de W. România.

b) În așa-zisul acord

incriminat de Consiliul Concurentei, lipsește un alt element esențial fără de

care înțelegerea pe verticală nu poate exista, respectiv  comerciantul

en-detail.

La emiterea deciziei de

sancționare nu s-a ținut cont de Instrucțiuni din 14 aprilie  2004 ale

Consiliului Concurenței deoarece în contractele încheiate de recurentă cu

diverși beneficiari, nu sunt clauze de revânzare a produselor care să intre sub

incidența art. 5 și art. 6 din Legea nr. 21/1996, drept dovadă contractul

(Model) încheiat cu SC F.T. SRL, contractul din 27 martie 2003 încheiat cu G.R.H.

SA. cu clauze comerciale profitabile ambelor părți.

- Actul de sancționare este

nul pentru că încalcă dispozițiile art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996,

întrucât nu prevede cuantumul procentual al amenzii aplicate, ci o sumă fixă,

iar Consiliul a precizat abia în întâmpinare că valoarea amenzii a fost

calculată pe baza procentului de 0,8% din cifra de afaceri, aceasta din urmă

nefiind nici ea menționată.

- Actul de sancționare este

nul pentru încălcarea dispozițiilor art. 3 din O.G. nr. 2/2001, întrucât acesta

prevede că, în cazul sancțiunii cu amendă, se vor stabili limita minimă și

maximă a acesteia sau, după caz, cote procentuale din anumite valori, iar în

speță agentul constatator a aplicat o sumă fixă, eludând norma care instituie

sancțiunea propriu-zisă și care este imperativă.

- Actul de sancționare este

nul deoarece, în aplicarea art. 52 (fost art. 57) din Legea nr. 21/1996, au

fost emise Instrucțiunile din 10 mai 2004 privind metodologia de determinare a

cuantumului amenzii, bazată pe fixarea unui nivel de bază, dar în decizia de

sancționare acesta nu a fost determinat/menționat.

- Actul de sancționare este

nul, întrucât nu indică cifra de afaceri totală la care s-a aplicat procentul

de amendă, omisiune care naște suspiciuni serioase ale recurentei asupra

corectitudinii calculului final al sumei de 10.349.291.200 lei stabilită ca

amendă contravențională.

- Actul de sancționare este

nul pentru încălcarea dispozițiilor art. 45 lit. a) din Legea nr. 21/1996, ca

normă imperativă care dispune că, după audierile dispuse și examinarea

observațiilor la Raport, Consiliul poate decide luarea unor măsuri prevăzute

într-o ordine strictă pe care Consiliul nu a respectat-o, aplicând direct

amenda.

- Aplicarea sancțiunii

contravenționale s-a prescris, întrucât contravenția reținută în sarcina

recurentei nu este continuă, astfel cum a reținut instanța în mod greșit

documentul „Politica de Vânzări” fiind limitat în timp până în luna martie

dispozițiile art. 13 din O.G. nr. 2/2001, iar nu cel general de prescripție din

Decretul nr. 167/1958.

- Valoarea probatorie a

documentului „Politica de Vânzări” a fost greșit apreciată de către instanța de

fond sub mai multe aspecte: actul a fost emis unilateral de firma W. România,

nefiind semnat de recurentă; actul reprezintă doar o recomandare unilaterală de

prețuri și discount-uri emisă de aceeași firmă și nu prevede sancțiuni în cazul

nerespectării sale.

- Actul de sancționare a

fost emis cu încălcarea art. 8 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 180/2002 care

prevede dreptul contravenientului de a nu fi sancționat decât în limitele

prevăzute de lege, conform și art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001.

- Actul de sancționare nu

individualizează sancțiunea pe baza factorilor obiectivi enumerați la pct. 5 lit.

b) din Instrucțiuni: contextul economic specific; eventuale avantaje economice/financiare

obținute de contravenient; caracteristicile specifice agentului economic

sancționat și capacitatea sa de a plăti amenda în contextul social dat. Ca

urmare, a fost ignorată de către Consiliu o circumstanță personală a

recurentei: că, pe baza activității sale (inclusiv distribuția de gumă de

mestecat), recurenta este un contribuabil major la bugetul de stat și un

angajator de forță de muncă semnificativ (1100 de salariați în 37 de județe).

- Vinovăția, ca element

constitutiv al contravenției, a fost prezumată de Consiliu, fără a se face

dovada existenței sale în condițiile legii.

- Sancțiunea a fost aplicată

greșit pe temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, deoarece a

fost ignorată verticala, respectiv nivelurile diferite ale lanțului producție -

distribuție, astfel cum este el definit prin Instrucțiunile din 14 aprilie

2004.

- În cazul societăților

comerciale care desfășoară mai multe activități aducătoare de venituri de sine stătătoare,

extinderea sancțiunii la cifra de afaceri totală realizată din toate

activitățile încalcă flagrant dispozițiile art. 44 alin. (1), (2) și (8) din

Constituția României privind garantarea proprietății private și are caracterul

unei confiscări, nefiind limitată la cifra de afaceri obținută din

comercializarea ilicită a gumei de mestecat.

- Politica proprie de

vânzări a recurentei, astfel cum rezultă ea din tabelul unităților alimentare

în care a fost distribuit produsul în speță și din contractele de furnizare

încheiate cu clienții (cu ridicata și en detail), nu conține dovezi privind

clauze de revânzare a produselor care să intre sub incidența art. 5 și art. 6

din Legea nr. 21/1996, ci dovedește că toți clienții recurentei au avut

libertatea deplină de a-și forma prețurile proprii de revânzare în raport cu

cererea și oferta pieței.

- Consiliul a exagerat

importanța produsului „gumă de mestecat” pentru consumatori, astfel încât

noțiunea de „piață relevantă”, prevăzută de dispozițiile art. 5 din Legea nr. 21/1996,

nu se regăsește în speță, produsul nefiind unul alimentar de bază ori necesar

populației.

Recursul nu se fondează.

pronunțat asupra existenței înțelegerii pe verticală încheiate de recurentă cu

furnizorul W. România, pe baza analizei logice a clauzelor contractului de

distribuție încheiat de către cei doi comercianți la data de 1 martie 2000 și

prelungit succesiv până la 31 decembrie 2005 prin acte adiționale. Analizând

clauza de preț, instanța a conchis în mod corect că prin acea clauză a fost

restrânsă libertatea distribuitorului de a determina prețul de vânzare către

clienții săi, prețul „recomandat” fiind unul fix. Pe baza acestei situații de fapt,

instanța de fond a contestat că prin decizia Consiliului fapta a fost legal

încadrată sub incidența art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Legea nr. 21/1996, republicată în anul 2005, prevăd fapte care constituie contravenții

și sancțiunea aplicabilă lor „amendă de până la 10% din cifra de afaceri

totală”.

Textul prevede procentual

limita maximă a amenzii aplicabile, ca element aritmetic necesar în calcularea

amenzii concrete pe care Consiliul stabilește să o aplice, dar nicidecum ca

element obligatoriu în conținutul deciziei de sancționare. Ca urmare, lipsa

procentului individualizat, pe baza căruia a fost calculată amenda în lei

pentru recurentă, nu poate atrage nulitatea actului de sancționare.

are ca temei legea specială - Legea nr. 21/1996 - care conține în art. 51 toate

elementele de calcul necesare individualizării pedepsei amenzii, iar suma fixă

menționată este rezultatul unui calcul bazat chiar pe o cotă procentuală

dintr-o anumită valoare, așa cum prevăd și dispozițiile art. 3 din O.G. nr. 2/2001.

cea stabilită prin Instrucțiunile din 10 mai 2004 se adresează agentului

constatator competent a aplica sancțiunea și conține elemente specifice de

ordin tehnic pentru individualizarea sancțiunilor.

Un asemenea element este și „nivelul

de bază” al amenzii determinat în raport cu gravitatea și durata faptei și a

consecințelor sale asupra concurenței.

Dar el nu constituie un

element formal obligatoriu al deciziei de sancționare, astfel încât absența lui

în act nu poate fi sancționată cu nulitate acestuia.

de afaceri” - ca element de ordin tehnic obligatoriu doar la calcularea amenzii

prin aplicarea unui anumit procent - nu poate atrage nulitatea deciziei de

sancționare, câtă vreme nu există un text legal care să prevadă sancțiunea

nulității pentru lipsa acestui aspect formal.

De altfel, exprimându-și

îndoiala cu privire la corectitudinea calculului amenzii aplicate, recurenta nu

a prezentat nici un calcul propriu prin care, pe baza dispozițiilor art. 51 și

a precizării Consiliului privind procentul de 0,8% aplicat la cifra de faceri

totală, să dovedească o eroare de calcul - în plus - pentru amenda stabilită în

decizie.

Legea concurenței stabilesc posibilitatea Consiliului de a decide o anumită

măsură sau mai multe dintre cele enumerate la lit. a), dar enumerarea - astfel

cum este ea formulată - nu are în vedere o aplicare graduală, căci lipsește din

ea intenția legiuitorului de a le ierarhiza și care ar fi trebuit exprimată

prin sintagme precum „mai întâi” și „în cele din urmă” ori „numai după aceea”.

În mod cert însă textul lasă

Consiliului libertatea de apreciere asupra măsurilor pe care le va aplica și a

succesiunii acestora, norma nefiind imperativă.

dreptului de a aplica sancțiunea contravențională a fost invocată de către

recurentă și în fața instanței de fond care a respins-o cu argumente de fapt și

juridice pertinente și corecte atât în ceea ce privește caracterul continuu al

contravenției, pe baza contractului de distribuție care a produs efecte până în

septembrie 2004, cât și în privința legii aplicabile - Legea nr. 21/1996 și

Decretul nr. 167/1958.

exercitarea controlului de legalitate asupra deciziei de sancționare a avut în

vedere contractul de distribuție încheiat de recurentă cu W. România și în

special art. 3 din acesta, iar nu documentul „Politica de Vânzări”, astfel

încât criticile recurentei privind carențele acestui document ca dovadă a

lipsei culpei sale nu sunt relevante.

reținut în mod legal că faptelor prevăzute de art. 5 și art. 6 din Legea nr. 21/1996

li se aplică un regim sancționator derogatoriu de la regimul general al

contravențiilor, stabilit prin O.G. nr. 2/2001 aprobată cu modificările și

completările prin Legea nr. 180/2002. Ca urmare, motivele de nulitate a

deciziei bazate pe actele normative generale nu pot fi reținute în speță.

nr. 224/2005, pct. 8 „Individualizarea sancțiunilor” redă toate elementele

avute în vedere la stabilirea cuantumului amenzilor pentru toți comercianții

implicați, inclusiv recurenta: gravitatea faptei și efectele ei asupra

concurenței, durata faptei, circumstanțele atenuante, atitudinea

contravenienților. Toate aceste aspecte au fost considerate în aplicarea

sancțiunii prevăzute pentru fapta de la art. 51 lit. a), conform art. 52 din

lege.

Consiliul a ținut seama,

fără îndoială și de factorii obiectivi pe care capitolul 5 „Dispoziții finale”

lit. b) îi enumeră cu titlu exemplificativ în Instrucțiunile de aplicare a art.

51 (fost art. 56), căci cota procentuală aplicată recurentei a fost de 0,8% din

cifra de afaceri totală. Dar aceste elemente de circumstanțiere sunt prevăzute

imperativ, e adevărat, numai în cadrul deliberării Consiliului, nerezultând

nici din lege, nici din instrucțiuni că ponderea lor în stabilirea individuală

a sancțiunii ar trebui să rezulte expres din considerentele deciziei de

sancționare.

stabilit și analizat vinovăția recurentei ca element al răspunderii

contravenționale pe baza contractului de distribuție încheiat cu W. România,

concluziile sale fiind întemeiate.

Consiliului Concurenței din 14 aprilie 2004 privind aplicarea art. 5 din Legea nr.

21/1996 în cazul înțelegerilor verticale definesc înțelegerile verticale (în

capitolul 3 pct.2 subpunct 2.1) astfel:

„(19) Înțelegerile verticale

sunt definite în art. 4 alin. (1) din regulament ca "acorduri sau practici

concertate convenite între doi sau mai mulți agenți economici - fiecare

operând, în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale

lanțului producție-distribuție - referitoare la condițiile în care părțile pot

cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii. (20).

În această definiție sunt 3

elemente principale:

a) acordurile sau practicile

concertate sunt convenite între agenți economici. înțelegerile verticale cu

consumatorii finali nu sunt acoperite de regulament; mai mult, nu cad sub

incidența art. 5 alin. (1) din lege;

b) acordurile sau practicile

concertate sunt convenite între agenți economici, fiecare operând la niveluri

diferite ale lanțului producție-distribuție, ceea ce înseamnă că un agent

economic poate fabrica bunuri pe care un alt agent economic le folosește ca

inputuri sau că primul agent economic este producător, cel de-al doilea este

comerciant en gros și al treilea este comerciant en detail;

c) acordurile sau practicile

concertate se referă la condițiile în care părțile la acord pot cumpăra, vinde

sau revinde anumite produse. Aceasta reflectă scopul regulamentului de a

acoperi acordurile de cumpărare și de distribuție. Atât înțelegerile verticale

referitoare la produse finite, cât și cele referitoare la bunuri intermediare

intră în sfera de aplicabilitate a regulamentului. Singura excepție o

constituie sectorul autovehiculelor, pentru care Consiliul Concurenței a emis

"Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr.

21/1996 în cazul înțelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor".

Produsele livrate de către furnizor pot fi revândute de către cumpărător sau

folosite de către acesta ca inputuri pentru fabricarea propriilor produse”.

Raportată la acest text,

comportarea recurentei comerciante în raportul contractual cu W. România se

înscrie în noțiunea de „acord” în care fiecare opera la niveluri diferite ale

lanțului producție-distribuție, situație care face aplicabile dispozițiile art.

51 alin. (1) lit. a) din lege.

neconstituționalitatea dispoziției din 21/1996 care prevede aplicarea

sancțiunii procentual la „cifra de afaceri totală”, Curtea Constituțională a

soluționat excepția invocată chiar de către recurentă în acest dosar,

respingând-o prin Decizia nr. 243 din 4 martie 2008. Ca urmare, critica

recurentei cu privire la același aspect este neavenită.

stabilit în mod legal, pe baza actelor care au stat la baza deciziei de

sancționare, că toate condițiile acordate în piață, stabilite prin „Politica de

Vânzări” ( aplicată tacit și de recurentă) respectiv discount-urile practicate

pe grupe de clienți au reprezentat o practică anticoncurențială în raport cu

care neaplicarea de către recurentă în totalitate a „Politicii de Vânzări” nu

are relevanță cu privire la lipsa de culpă.

privește „piața relevantă” Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 14

aprilie 2004, în capitolul 5 pct. 2 paragraful 150 prevăd că piața produsului

depinde, în primul rând, de substituibilitatea din perspectiva cumpărătorului

și că, în cazul distribuției produselor finale, substituibilitatea acestora din

punctul de vedere al cumpărătorilor direcți este influențată/determinată de

preferințele consumatorilor finali.

De asemenea, se arată că

restricționările verticale privind nivelul distribuției nu privesc numai

comercializarea produselor între furnizor și cumpărător, ci și revânzarea

acestora.

În speță, Raportul de

investigație întocmit de Direcția bunuri de consum a Consiliului Concurenței în

capitolul „Definirea piețelor relevante” reține că, în cererea de dispensă pe

care a formulat-o, însăși W. România a definit piața relevantă a produsului ca

fiind piața produselor alimentare - segmentul gumă de mestecat, dar și piața

dulciurilor.

Reportul a stabilit însă pe

baza caracteristicilor speciale ale gumei de mestecat și a practicii

comunitare, că nu există interschimbabilitate între guma de mestecat și alte

dulciuri, astfel încât piața gumei de mestecat este o piață distinctă.

Ca urmare, Raportul a

stabilit cu argumente de ordin tehnic acceptate de W. Romînia că piața gumei de

mestecat, fiind o piață distinctă este și o „piață relevantă” în sensul Legii nr.

21/1996.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de SC S.D. SRL Ploiești împotriva sentinței civile nr. 3253 din 29 noiembrie 2006

a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință

publică, astăzi 24 iunie 2008.