ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2615/2008
ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2615/2008 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2008)
Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Reclamanta SC S.D. SRL Ploiești a chemat în judecată Consiliul Concurenței, solicitând instanței ca, în contradictoriu cu pârâtul și pe calea contenciosului administrativ, să dispună: 1) anularea în parte a Deciziei nr. 224 din 19 decembrie 2005, emisă de pârât, prin care societatea a fost sancționată cu amendă contravențională în sumă de 1.034.929 ron pentru încălcarea prevederilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 și a art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din aceeași lege; 2) anularea în parte a raportului de investigație întocmit de pârât prin care echipa de investigație a constatat încălcarea de către societate a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 21/1996 și a propus sancționarea ei conform art. 51 alin. (1) lit. a) din aceeași lege.
3) suspendarea executării Deciziei nr. 224/2005 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei în fața instanțelor de contencios administrativ. În motivarea acțiunii reclamanta a arătat că în raportul de investigație s-a constatat că W. România și distribuitorii săi, printre care și societatea reclamantă, prin art. 3 din contractul de distribuție, au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 21/1996 întrucât: - părțile au convenit fixarea prețurilor de revânzare, atât direct, prin clauza contractuală (art. 3), cât și indirect, prin fixarea nivelului discounturilor acordate pe piață în baza „politicii de vânzare”; - împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare pe criteriul teritorial.
Reclamanta a negat existența contravențiilor imputate de pârât, invocând dispozițiile art. 52 din Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (5) și art. 21 alin. (3) din Legea nr. 180/2002. Astfel, reclamanta a arătat că propunerea de sancționare a fost făcută global, raportată la toți cei 15 distribuitori, fără a ține cont de particularitățile relației comerciale dintre firmă și W. Romania. Concluzionând, reclamanta arată că politica de vânzări W. Romania a fost una de recomandare a unor prețuri maximale, fiind la latitudinea societății să-și aleagă clienții în teritorii diferite și să practice prețuri și discounturi în funcție de raportul cerere - ofertă și de negocierile directe. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 3253 din 29 noiembrie 2006 a respins excepția inadmisibilității capătului de cerere referitor la anularea parțială a raportului de investigație, invocată de pârât, ca neîntemeiată.
De asemenea, a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta SC S.D. SRL Ploiești. Pentru a pronunța această sentință instanța a reținut că în materia concurenței există reglementări speciale, derogatorii de la dreptul comun cu privire la modalitatea de individualizare a sancțiunilor pentru încălcarea normelor de concurență. Art. 45 lit. a) din Legea nr. 21/1996 republicată precizează măsurile pe care le poate lua Consiliul Concurenței în urma unei investigații și nu stabilește o ordine sau o aplicare gradală a acestora. În individualizarea sancțiunii pentru săvârșirea contravenției prevăzută la art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, pârâtul a avut în vedere criteriile prevăzute la art. 52 din lege și anume gravitatea, durata faptei și consecințele sale asupra concurenței detaliate în instrucțiunile din 10 mai 2004 privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenței nr. 21/1996.
Astfel, în cazul reclamantei, instanța de fond reține că au fost avute în vedere 2 circumstanțe atenuante ce au determinat reducerea de la 1% la 0,8% a nivelului de bază al cuantumului amenzii, neputându-se așadar afirma că nu s-a ținut cont de capacitatea financiară a societății. Împotriva acestei sentințe, considerată netemeinică și nelegală, a declarat recurs SC S.D. SRL Ploiești. Recurenta a susținut, în esență, că: Deși în cuprinsul sentinței civile instanța face referire la art. 18.alin. (2) din Legea nr. 554/2004, potrivit cu care instanța este competentă să se pronunțe și asupra legalității actelor sau operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecații, se poate constata că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra existenței sau inexistenței vreunei înțelegeri pe verticala, condiție esențială si indispensabilă contravenției pentru care s-a aplicat sancțiunea contravențională în sumă de 1.034.929,12 RON.
Pentru a fi incidente dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. a) cu raportare la art. 51 lit. a) din Legea nr. 21/1996, trebuie avute în vedere Instrucțiunile din 14 aprilie 2004 (M. Of. nr. 437/17.05.2004) emise în aplicarea art. 5 Legea nr. 21/1996, în cazul înțelegerilor verticale, unde la capitolul 1, pct. nr. 2(4) se prevede ca art. 5 din lege se aplică înțelegerilor verticale care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, denumite "restricționări verticale". Art. 5 alin. (1) din lege se aplică înțelegerilor verticale si presupune acorduri comerciale între producător - distribuitor - comerciant en-detail, rezultând că el nu se poate aplica în cazul de față deoarece: a) Contractul de distribuție este încheiat intre SC W.R.P.Z.
SRL persoană juridică română care are calitatea de "Furnizor" in contractul de distribuție, si "Distribuitor" in contractele încheiate cu fabricile producătoare din Polonia, Franța, Marea Britanie și Spania, nefiind deci producător al gumei de mestecat, fiind doar un importator - distribuitor care importa produsele respective de la producătorul extern pe bază de contracte fără clauză de exclusivitate în România, așa cum rezultă din adresa nr. 1787 din 12 septembrie 2006 emisă de W. România. b) În așa-zisul acord incriminat de Consiliul Concurentei, lipsește un alt element esențial fără de care înțelegerea pe verticală nu poate exista, respectiv comerciantul en-detail.
La emiterea deciziei de sancționare nu s-a ținut cont de Instrucțiuni din 14 aprilie 2004 ale Consiliului Concurenței deoarece în contractele încheiate de recurentă cu diverși beneficiari, nu sunt clauze de revânzare a produselor care să intre sub incidența art. 5 și art. 6 din Legea nr. 21/1996, drept dovadă contractul (Model) încheiat cu SC F.T. SRL, contractul din 27 martie 2003 încheiat cu G.R.H. SA. cu clauze comerciale profitabile ambelor părți. - Actul de sancționare este nul pentru că încalcă dispozițiile art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, întrucât nu prevede cuantumul procentual al amenzii aplicate, ci o sumă fixă, iar Consiliul a precizat abia în întâmpinare că valoarea amenzii a fost calculată pe baza procentului de 0,8% din cifra de afaceri, aceasta din urmă nefiind nici ea menționată.
- Actul de sancționare este nul pentru încălcarea dispozițiilor art. 3 din O.G. nr. 2/2001, întrucât acesta prevede că, în cazul sancțiunii cu amendă, se vor stabili limita minimă și maximă a acesteia sau, după caz, cote procentuale din anumite valori, iar în speță agentul constatator a aplicat o sumă fixă, eludând norma care instituie sancțiunea propriu-zisă și care este imperativă. - Actul de sancționare este nul deoarece, în aplicarea art. 52 (fost art. 57) din Legea nr. 21/1996, au fost emise Instrucțiunile din 10 mai 2004 privind metodologia de determinare a cuantumului amenzii, bazată pe fixarea unui nivel de bază, dar în decizia de sancționare acesta nu a fost determinat/menționat. - Actul de sancționare este nul, întrucât nu indică cifra de afaceri totală la care s-a aplicat procentul de amendă, omisiune care naște suspiciuni serioase ale recurentei asupra corectitudinii calculului final al sumei de 10.349.291.200 lei stabilită ca amendă contravențională.
- Actul de sancționare este nul pentru încălcarea dispozițiilor art. 45 lit. a) din Legea nr. 21/1996, ca normă imperativă care dispune că, după audierile dispuse și examinarea observațiilor la Raport, Consiliul poate decide luarea unor măsuri prevăzute într-o ordine strictă pe care Consiliul nu a respectat-o, aplicând direct amenda. - Aplicarea sancțiunii contravenționale s-a prescris, întrucât contravenția reținută în sarcina recurentei nu este continuă, astfel cum a reținut instanța în mod greșit documentul „Politica de Vânzări” fiind limitat în timp până în luna martie 2002. Termenul de prescripție aplicabil este cel de 6 luni prevăzut de dispozițiile art. 13 din O.G. nr. 2/2001, iar nu cel general de prescripție din Decretul nr. 167/1958.
- Valoarea probatorie a documentului „Politica de Vânzări” a fost greșit apreciată de către instanța de fond sub mai multe aspecte: actul a fost emis unilateral de firma W. România, nefiind semnat de recurentă; actul reprezintă doar o recomandare unilaterală de prețuri și discount-uri emisă de aceeași firmă și nu prevede sancțiuni în cazul nerespectării sale. - Actul de sancționare a fost emis cu încălcarea art. 8 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 180/2002 care prevede dreptul contravenientului de a nu fi sancționat decât în limitele prevăzute de lege, conform și art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001. - Actul de sancționare nu individualizează sancțiunea pe baza factorilor obiectivi enumerați la pct. 5 lit. b) din Instrucțiuni: contextul economic specific; eventuale avantaje economice/financiare obținute de contravenient; caracteristicile specifice agentului economic sancționat și capacitatea sa de a plăti amenda în contextul social dat.
Ca urmare, a fost ignorată de către Consiliu o circumstanță personală a recurentei: că, pe baza activității sale (inclusiv distribuția de gumă de mestecat), recurenta este un contribuabil major la bugetul de stat și un angajator de forță de muncă semnificativ (1100 de salariați în 37 de județe). - Vinovăția, ca element constitutiv al contravenției, a fost prezumată de Consiliu, fără a se face dovada existenței sale în condițiile legii.
- Sancțiunea a fost aplicată greșit pe temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, deoarece a fost ignorată verticala, respectiv nivelurile diferite ale lanțului producție - distribuție, astfel cum este el definit prin Instrucțiunile din 14 aprilie 2004. - În cazul societăților comerciale care desfășoară mai multe activități aducătoare de venituri de sine stătătoare, extinderea sancțiunii la cifra de afaceri totală realizată din toate activitățile încalcă flagrant dispozițiile art. 44 alin. (1), (2) și (8) din Constituția României privind garantarea proprietății private și are caracterul unei confiscări, nefiind limitată la cifra de afaceri obținută din comercializarea ilicită a gumei de mestecat.
- Politica proprie de vânzări a recurentei, astfel cum rezultă ea din tabelul unităților alimentare în care a fost distribuit produsul în speță și din contractele de furnizare încheiate cu clienții (cu ridicata și en detail), nu conține dovezi privind clauze de revânzare a produselor care să intre sub incidența art. 5 și art. 6 din Legea nr. 21/1996, ci dovedește că toți clienții recurentei au avut libertatea deplină de a-și forma prețurile proprii de revânzare în raport cu cererea și oferta pieței. - Consiliul a exagerat importanța produsului „gumă de mestecat” pentru consumatori, astfel încât noțiunea de „piață relevantă”, prevăzută de dispozițiile art. 5 din Legea nr. 21/1996, nu se regăsește în speță, produsul nefiind unul alimentar de bază ori necesar populației.
Recursul nu se fondează.
Instanța de fond s-a pronunțat asupra existenței înțelegerii pe verticală încheiate de recurentă cu furnizorul W. România, pe baza analizei logice a clauzelor contractului de distribuție încheiat de către cei doi comercianți la data de 1 martie 2000 și prelungit succesiv până la 31 decembrie 2005 prin acte adiționale. Analizând clauza de preț, instanța a conchis în mod corect că prin acea clauză a fost restrânsă libertatea distribuitorului de a determina prețul de vânzare către clienții săi, prețul „recomandat” fiind unul fix. Pe baza acestei situații de fapt, instanța de fond a contestat că prin decizia Consiliului fapta a fost legal încadrată sub incidența art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.
Dispozițiile art. 51 din Legea nr. 21/1996, republicată în anul 2005, prevăd fapte care constituie contravenții și sancțiunea aplicabilă lor „amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală”. Textul prevede procentual limita maximă a amenzii aplicabile, ca element aritmetic necesar în calcularea amenzii concrete pe care Consiliul stabilește să o aplice, dar nicidecum ca element obligatoriu în conținutul deciziei de sancționare. Ca urmare, lipsa procentului individualizat, pe baza căruia a fost calculată amenda în lei pentru recurentă, nu poate atrage nulitatea actului de sancționare.
Decizia de sancționare are ca temei legea specială - Legea nr. 21/1996 - care conține în art. 51 toate elementele de calcul necesare individualizării pedepsei amenzii, iar suma fixă menționată este rezultatul unui calcul bazat chiar pe o cotă procentuală dintr-o anumită valoare, așa cum prevăd și dispozițiile art. 3 din O.G. nr. 2/2001.
Ca orice „metodologie” și cea stabilită prin Instrucțiunile din 10 mai 2004 se adresează agentului constatator competent a aplica sancțiunea și conține elemente specifice de ordin tehnic pentru individualizarea sancțiunilor. Un asemenea element este și „nivelul de bază” al amenzii determinat în raport cu gravitatea și durata faptei și a consecințelor sale asupra concurenței. Dar el nu constituie un element formal obligatoriu al deciziei de sancționare, astfel încât absența lui în act nu poate fi sancționată cu nulitate acestuia.
Nici neindicarea „cifrei de afaceri” - ca element de ordin tehnic obligatoriu doar la calcularea amenzii prin aplicarea unui anumit procent - nu poate atrage nulitatea deciziei de sancționare, câtă vreme nu există un text legal care să prevadă sancțiunea nulității pentru lipsa acestui aspect formal. De altfel, exprimându-și îndoiala cu privire la corectitudinea calculului amenzii aplicate, recurenta nu a prezentat nici un calcul propriu prin care, pe baza dispozițiilor art. 51 și a precizării Consiliului privind procentul de 0,8% aplicat la cifra de faceri totală, să dovedească o eroare de calcul - în plus - pentru amenda stabilită în decizie. 5. Dispozițiile art. 45 din Legea concurenței stabilesc posibilitatea Consiliului de a decide o anumită măsură sau mai multe dintre cele enumerate la lit. a), dar enumerarea - astfel cum este ea formulată - nu are în vedere o aplicare graduală, căci lipsește din ea intenția legiuitorului de a le ierarhiza și care ar fi trebuit exprimată prin sintagme precum „mai întâi” și „în cele din urmă” ori „numai după aceea”. În mod cert însă textul lasă Consiliului libertatea de apreciere asupra măsurilor pe care le va aplica și a succesiunii acestora, norma nefiind imperativă.
Excepția prescripției dreptului de a aplica sancțiunea contravențională a fost invocată de către recurentă și în fața instanței de fond care a respins-o cu argumente de fapt și juridice pertinente și corecte atât în ceea ce privește caracterul continuu al contravenției, pe baza contractului de distribuție care a produs efecte până în septembrie 2004, cât și în privința legii aplicabile - Legea nr. 21/1996 și Decretul nr. 167/1958.
Instanța de fond, în exercitarea controlului de legalitate asupra deciziei de sancționare a avut în vedere contractul de distribuție încheiat de recurentă cu W. România și în special art. 3 din acesta, iar nu documentul „Politica de Vânzări”, astfel încât criticile recurentei privind carențele acestui document ca dovadă a lipsei culpei sale nu sunt relevante.
Instanța de fond a reținut în mod legal că faptelor prevăzute de art. 5 și art. 6 din Legea nr. 21/1996 li se aplică un regim sancționator derogatoriu de la regimul general al contravențiilor, stabilit prin O.G. nr. 2/2001 aprobată cu modificările și completările prin Legea nr. 180/2002. Ca urmare, motivele de nulitate a deciziei bazate pe actele normative generale nu pot fi reținute în speță.
În considerentele Deciziei nr. 224/2005, pct. 8 „Individualizarea sancțiunilor” redă toate elementele avute în vedere la stabilirea cuantumului amenzilor pentru toți comercianții implicați, inclusiv recurenta: gravitatea faptei și efectele ei asupra concurenței, durata faptei, circumstanțele atenuante, atitudinea contravenienților. Toate aceste aspecte au fost considerate în aplicarea sancțiunii prevăzute pentru fapta de la art. 51 lit. a), conform art. 52 din lege. Consiliul a ținut seama, fără îndoială și de factorii obiectivi pe care capitolul 5 „Dispoziții finale” lit. b) îi enumeră cu titlu exemplificativ în Instrucțiunile de aplicare a art. 51 (fost art. 56), căci cota procentuală aplicată recurentei a fost de 0,8% din cifra de afaceri totală. Dar aceste elemente de circumstanțiere sunt prevăzute imperativ, e adevărat, numai în cadrul deliberării Consiliului, nerezultând nici din lege, nici din instrucțiuni că ponderea lor în stabilirea individuală a sancțiunii ar trebui să rezulte expres din considerentele deciziei de sancționare.
Instanța de fond a stabilit și analizat vinovăția recurentei ca element al răspunderii contravenționale pe baza contractului de distribuție încheiat cu W. România, concluziile sale fiind întemeiate.
Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 14 aprilie 2004 privind aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale definesc înțelegerile verticale (în capitolul 3 pct.2 subpunct 2.1) astfel: „(19) Înțelegerile verticale sunt definite în art. 4 alin. (1) din regulament ca "acorduri sau practici concertate convenite între doi sau mai mulți agenți economici - fiecare operând, în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lanțului producție-distribuție - referitoare la condițiile în care părțile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii. (20). În această definiție sunt 3 elemente principale: a) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenți economici. înțelegerile verticale cu consumatorii finali nu sunt acoperite de regulament; mai mult, nu cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege; b) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenți economici, fiecare operând la niveluri diferite ale lanțului producție-distribuție, ceea ce înseamnă că un agent economic poate fabrica bunuri pe care un alt agent economic le folosește ca inputuri sau că primul agent economic este producător, cel de-al doilea este comerciant en gros și al treilea este comerciant en detail; c) acordurile sau practicile concertate se referă la condițiile în care părțile la acord pot cumpăra, vinde sau revinde anumite produse. Aceasta reflectă scopul regulamentului de a acoperi acordurile de cumpărare și de distribuție. Atât înțelegerile verticale referitoare la produse finite, cât și cele referitoare la bunuri intermediare intră în sfera de aplicabilitate a regulamentului. Singura excepție o constituie sectorul autovehiculelor, pentru care Consiliul Concurenței a emis "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor". Produsele livrate de către furnizor pot fi revândute de către cumpărător sau folosite de către acesta ca inputuri pentru fabricarea propriilor produse”. Raportată la acest text, comportarea recurentei comerciante în raportul contractual cu W. România se înscrie în noțiunea de „acord” în care fiecare opera la niveluri diferite ale lanțului producție-distribuție, situație care face aplicabile dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. a) din lege.
În ceea ce privește neconstituționalitatea dispoziției din 21/1996 care prevede aplicarea sancțiunii procentual la „cifra de afaceri totală”, Curtea Constituțională a soluționat excepția invocată chiar de către recurentă în acest dosar, respingând-o prin Decizia nr. 243 din 4 martie 2008. Ca urmare, critica recurentei cu privire la același aspect este neavenită.
Instanța de fond a stabilit în mod legal, pe baza actelor care au stat la baza deciziei de sancționare, că toate condițiile acordate în piață, stabilite prin „Politica de Vânzări” ( aplicată tacit și de recurentă) respectiv discount-urile practicate pe grupe de clienți au reprezentat o practică anticoncurențială în raport cu care neaplicarea de către recurentă în totalitate a „Politicii de Vânzări” nu are relevanță cu privire la lipsa de culpă.
În fine în ceea ce privește „piața relevantă” Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 14 aprilie 2004, în capitolul 5 pct. 2 paragraful 150 prevăd că piața produsului depinde, în primul rând, de substituibilitatea din perspectiva cumpărătorului și că, în cazul distribuției produselor finale, substituibilitatea acestora din punctul de vedere al cumpărătorilor direcți este influențată/determinată de preferințele consumatorilor finali. De asemenea, se arată că restricționările verticale privind nivelul distribuției nu privesc numai comercializarea produselor între furnizor și cumpărător, ci și revânzarea acestora. În speță, Raportul de investigație întocmit de Direcția bunuri de consum a Consiliului Concurenței în capitolul „Definirea piețelor relevante” reține că, în cererea de dispensă pe care a formulat-o, însăși W. România a definit piața relevantă a produsului ca fiind piața produselor alimentare - segmentul gumă de mestecat, dar și piața dulciurilor. Reportul a stabilit însă pe baza caracteristicilor speciale ale gumei de mestecat și a practicii comunitare, că nu există interschimbabilitate între guma de mestecat și alte dulciuri, astfel încât piața gumei de mestecat este o piață distinctă. Ca urmare, Raportul a stabilit cu argumente de ordin tehnic acceptate de W. Romînia că piața gumei de mestecat, fiind o piață distinctă este și o „piață relevantă” în sensul Legii nr. 21/1996.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E Respinge recursul declarat de SC S.D. SRL Ploiești împotriva sentinței civile nr. 3253 din 29 noiembrie 2006 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 24 iunie 2008.
Rețeaua de citări a acestei cauze
Grupate prin similitudine semantică
Caută în toată jurisprudența, nu doar în această hotărâre.
Contul gratuit ridică limita la 40 de căutări pe zi, deschide căutarea semantică în română, rusă și engleză și 3 întrebări zilnice către asistentul AI. Fără card.