ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1480/2008

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința civilă nr. 1835 din 26 iunie 2007, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta SC C.D.I.T. SRL Constanța în contradictoriu cu pârâtul C.C. București, având ca obiect anularea parțială a Deciziei nr. 224 din 19 decembrie 2005 în ceea ce privește sancționarea cu amendă contravențională și în subsidiar reducerea amenzii aplicate de pârâtă în mod excesiv și contrar prevederilor legale și situației de fapt, cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut că prin actul administrativ contestat, pârâta - autoritatea de concurență, a sancționat încălcarea de către reclamantă a dispozițiilor art. 5 alin. (1), lit. a) și lit. c) din Legea nr. 21/1996, reținând în urma raportului de investigație efectuat în cauză, că între reclamantă în calitate de distribuitor și SC W.R. SRL în calitate de furnizor, la data de 1 martie 2000 s-a încheiat un contract de distribuție, având ca obiect procurarea de produse W. în scopul revânzării, părțile neținând seama de recomandările pârâtului stabilite prin Deciziile nr. 40 și nr. 458 din 1999, în sensul ca prețul recomandat să nu fie înțeles și aplicat de către distribuitor ca un preț fix.

Instanța de fond a reținut că, contractul încheiat cuprinde în art. 3 o clauză contractuală cu un vădit caracter anticoncurențial, demonstrat prin stabilirea prețului fix de revânzare pe care trebuie să-l practice distribuitorul în relațiile cu clienții săi, furnizorul fiind astfel cel care determina practic comportamentul pe piață al distribuitorului care primea periodic liste de prețuri anexe la contract, liste care cuprindeau un singur preț aferent unui anumit produs. Totodată, a reținut instanța de fond, că prin contractele încheiate între SC W.R. SRL și distribuitorii săi s-a practicat o politică de vânzări care stabilea discount - uri între 0 și 8% aplicate de distribuitori pentru anumite tipuri de clienți, acestea reprezentând înțelegeri anticoncurențiale pe verticală.

Faptul că în activitatea sa, reclamanta nu a pus în aplicare în totalitate normele stabilite de politica de vânzări nu este de natură să o exonereze de răspundere pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) și lit. c) din Legea nr. 21/1996, câtă vreme textul de lege enunțat interzice orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici sau asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței, acestea fiind și considerentele pentru care prima instanța nu a avut în vedere concluziile exprimate de specialistul în domeniul concurenței indicat de reclamantă.

În ceea ce privește reținerea în sarcina reclamantei a contravenției prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, instanța de fond a constatat că aceasta a fost dovedită în cursul investigației în sensul împărțirii piețelor de desfacere și a alocării clienților între distribuitori, relevante în acest sens fiind telefax - ul din 5 iulie 2000 adresat de SC W.R. SRL către toți distribuitorii și actele adiționale la contract, care cuprind mențiuni referitoare la „clienții alocați”. Prima instanță a apreciat ca fiind legală decizia de sancționare emisă și prin prisma cuantumului amenzii aplicate, aceasta fiind stabilită într-un procent de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior aplicării sancțiunii, ținându-se cont de gravitatea și durata faptei și a consecințelor sale asupra concurenței.

În ce privește problema „prescripției extinctive a dreptului C.C. de a aplica amenda contravențională”, instanța de fond a reținut că excepția invocată este neîntemeiată, fapta anticoncurențială reținută în sarcina reclamantei neputând fi constatată decât după finalizarea raportului de investigație, în baza căruia s-a emis decizia nr. 224 din 9 decembrie 2005, fiind respectat astfel termenul de 6 luni pentru aplicarea sancțiunii de la momentul constatării săvârșirii faptei, și în plus fapta reclamantei a avut caracter continuu, săvârșindu-se în perioada martie 2000 – septembrie 2004. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs în termenul prevăzut de lege reclamanta SC C.D.I.T. SRL Constanța, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, solicitând admiterea recursului și modificarea sentinței instanței de fond în sensul anulării Decizii nr. 224 din 19 decembrie 2005 a C.C.

Recurenta a invocat motivul de modificare sau casare a hotărârii prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., respectiv „când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii”, precum și cel prevăzut de art. 304 1 C. proc. civ., hotărârea pronunțată fiind lipsită de calea de atac a apelului, astfel că instanța poate să examineze cauza sub toate aspectele. Ca un prim motiv de recurs, reclamanta-recurentă critică sentința sub aspectul greșitei aplicări a art. 13 alin. (1) și alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 și art. 58 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 și soluționarea greșită a excepției prescripției extinctive a dreptului Consiliului Concurenței de a aplica amenda contravențională cuprinsă în Decizia nr. 224 din 19 decembrie 2005. În raport de interpretarea dată textului de lege – art. 13 alin. (2) din O.G.

nr. 2/2001, potrivit căreia termenul de prescripție al dreptului de a aplica sancțiunea în cazul contravențiilor continue „curge de la data constatării faptei numai în situația în care aceasta nu fusese epuizată”, și a dispozițiilor art. 13 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, care reglementează situația încetării contravenției înainte de constatarea faptei, „termenul de 6 luni de prescripție curge de la data constatării faptei, însă nu mai târziu de la data încetării acțiunii sau inacțiunii”. Or, în cauză, susține recurenta, contravenția anticoncurențială a încetat, s-a epuizat la data de 13 februarie 2002, când s-a probat ultima comunicare dintre W. și C.D. cu privire la politica de vânzări, iar sancțiunea a fost aplicată la data de 19 decembrie 2005, când s-a emis decizia atacată, deci cu mult peste termenul de 6 luni de la data încetării acțiunii care echivalează cu epuizarea faptei.

Într-un al doilea motiv de recurs, recurenta critică sentința instanței de fond sub aspectul greșitei aplicări a art. 5 alin. (1) lit. a) și lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996. Precizează recurenta că s-a reținut greșit în sarcina sa încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, fixarea prețurilor de revânzare, atât în mod direct, prin semnarea contractului de distribuție (art. 3, clauza presupus anticoncurențială, prin care furnizorul își rezerva dreptul de a recomanda prețurile maximale) cât și indirect, prin însușirea documentului unilateral al furnizorului denumit politica de vânzări. Astfel, se susține că instanța a ignorat textul art. 5 din Regulamentul C.C.

din 5 aprilie 2004, care rezervă furnizorului posibilitatea „de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acest preț să nu reprezinte un preț fix sau minim de vânzare la care s-ar ajunge ca urmare a presiunilor exercitate sau a stimulentelor oferite de oricare dintre părți”, raportul de expertiză financiar-contabilă efectuat în cauză, stabilind că C.D. a preluat prețurile maximale recomandate de furnizor ca fiind prețuri „de recomandare”, practicând inclusiv discount - uri și prețuri diferite față de cele cuprinse în contractul de distribuție și mai apoi în politica de vânzări.

Pe de altă parte, susține recurenta, nu i se poate imputa că la încheierea contractului de distribuție nu a ținut seama de recomandările pârâtului stabilite prin Deciziile nr. 40 și nr. 458 din 1999, pentru că aceste decizii neavând caracter public și nefiindu-i comunicate de către furnizor, nu au fost cunoscute, iar în ce privește documentul intitulat politica de vânzări acesta a fost redactat unilateral de către W. și nu a fost semnat niciodată de recurentă, furnizorul abuzând astfel de poziția sa dominantă în raportul contractual în cauză.

În ceea ce privește încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, împărțirea piețelor de desfacere, recurenta susține că dovezile reținute de instanța de fond, respectiv telefax - ul din 5 iunie 2000 prin care W. își afirma schema de discount - uri și dorința ca distribuitorii să respecte zonele alocate, nu au nici o valoare juridică, cât timp nu au fost confirmate de distribuitor, concluzia fiind aceea că recurenta - reclamantă nu a participat activ la sistemul de alocare a clienților, de culegere de informații inițiat de W., deci într-un cuvânt, nu a fost dovedită conduita sa anticoncurențială prin împărțirea piețelor de desfacere. În fine, sub al treilea motiv de recurs, reclamanta critică sentința primei instanțe prin prisma greșitei aplicări a art. 56 din Legea nr. 21/1996 și a prevederilor cuprinse în cap. II și cap. III din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 56 din Legea nr. 21/1996.

În acord cu jurisprudența europeană și punctul 13 al noilor Instrucțiuni din 2006 privitoare la metoda de individualizare a amenzilor acordate în baza art. 23 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2003, procentul de amendă trebuie calculat în raport de „cifra totală de afaceri relevantă”, adică cea corespunzătoare volumului de bunuri în legătură cu care s-a încălcat concurența, în speță cifra de afaceri obținută prin vânzarea produselor W. reprezentând doar 5% din cifra de afaceri globală, pentru anul 2001, aceasta fiind în cuantum de 2.493.102 RON și în raport de care urmează a se face calculul amenzii. Într-o a doua ipoteză când cifra de afaceri ce trebuie avută în vedere la aplicarea amenzii este cea corespunzătoare vânzărilor produselor W. pe anul 2004, respectiv 7.158.425 RON, procentul de 0,8% reținut de C.C.

pentru aplicarea amenzii contravenționale trebuia calculat la această sumă. Se critică totodată de către recurentă și greșita individualizare a sancțiunii aplicare, C.C. neindicând motivele care au stat la baza stabilirii nivelului de bază al procentului de 0,8% și nici reglementarea legală care a stat la baza calculului circumstanțelor atenuante. Trebuie să se aibă în vedere faptul că gravitatea faptei este mică, înțelegerile anticoncurențiale afectând o parte relativ redusă a pieței și neavând un impact major asupra concurenței, ținându-se seama de Instrucțiunile C.E. cu privire la individualizarea amenzilor aplicate în conformitate cu art. 15 alin. (2) din Regulamentul C.E.

nr. 17/1962 pct. a alin. (7), care rețin ca fiind circumstanțe atenuante: rolul pasiv sau imitații în săvârșirea contravenției, netranspunerea în practică a acordurilor sau practicilor anticoncurențiale, încetarea încălcărilor încă de la primele intervenții ale autorității concurente, colaborarea efectivă a agentului economic în cadrul procedurii declanșate de autoritatea concurentă, etc.. Intimatul C.C. a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind legală și temeinică, Decizia nr. 224 din 19 decembrie 2005 fiind emisă cu respectarea dispozițiilor legale. Analizând recursul formulat, prin prisma motivelor invocate și în raport de dispozițiile legale incidente cauzei, Înalta Curte îl va respinge pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Primul motiv de recurs ce se referă la greșita soluționare a excepției prescripției extinctive a dreptului C.C. de a aplica amenda contravențională recurentei-reclamante prin Decizia nr. 224 din 19 decembrie 2005 este nefondat. Clauza contractuală având obiect anticoncurențial – art. 3 din contractul de distribuție – a produs efectele din momentul încheierii contractului – martie 2000 până în septembrie 2004 când a avut loc modificarea sa cu prilejul depunerii cererii de dispensă la C.C., fapta contravențională având caracter continuu deoarece s-a întins pe toată perioada de existență a contractului.

Prin Ordinul de declanșare a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, Ordin ce poartă nr. 394 din 25 octombrie 2004 emis de președintele C.C., termenul de prescripție a fost întrerupt, astfel că nu se poate considera că la data finalizării investigației și constatării efective, prin Decizia nr. 224 din 19 decembrie 2005 a contravenției, dreptul autorității de a aplica sancțiunea era prescris. În mod eronat recurenta-reclamantă consideră că fapta contravențională a încetat la data de 13 februarie 2002, pentru ca ulterior acestei date au mai existat cel puțin alte 5 documente referitoare la respectarea politicii de vânzări și mai mult decât atât în unele documente ale W. referitoare la r aportul de investigație în anul 2004, se face o referire clară la „alocarea clienților” respectiv cea de-a doua încălcare reținută în sarcina recurentei - reclamante – art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996.

Cel de-al doilea motiv de recurs referitor la aplicarea greșită a art. 5 alin. (1) lit. a) și c din Legea concurenței, este și el nefondat. Referitor la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din lege, în mod corect s-a reținut de către instanța de fond că: art. 3 din contractul de distribuire încheiat între recurenta - reclamantă și W., prin care SC C.D.I.T. SRL își asuma obligația de a revinde produsele W. la prețul „recomandat și acceptat de furnizor” constituie o restricționare a concurenței. Aceste prevederi legale se coroborează cu cele din legislația secundară, Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, în cazul înțelegerilor verticale și Instrucțiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenței cu modificările și completările ulterioare, în cazul înțelegerilor verticale.

Art. 5 din Regulament prevede o serie de restricționări grave ale concurenței, care exclud înțelegerile verticale de la încadrarea într-o astfel de categorie, restricționări detaliate în Instrucțiuni la Capitolul III Secțiunea a III-a, Instrucțiuni care prevăd în același timp și faptul că „clauzele contractuale sau practicile concertate care stabilesc în mod direct prețul de revânzare au un caracter restrictiv clar”. În apărare, recurenta - reclamantă, menționează că art. 5 din Regulament, nu exclude posibilitatea furnizorului de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acest preț să nu reprezinte un preț fix sau minim de vânzare, însă omite să arate că furnizorul W., a cărei cotă de piață depășește pragul de 30%, a cerut C.C.

o dispensă individuală pentru recomandarea prețurilor de revânzare pentru distribuitor, exceptare ce a fost refuzată prin Decizia nr. 224/2005. Așa se explică faptul că înainte de a prezenta C.C. contractele de distribuție pentru acordarea dispensei, părțile au modificat clauza din contract, punându-se de acord „recomandarea prețului maxim” cu facultatea distribuitorului de a respecta sau nu această recomandare privind prețul de revânzare.

Este cert deci că părțile erau conștiente de faptul că art. 3 din contract așa cum era formulat și aplicat de către distribuitori, era anticoncurențial, prin această clauză contractuală fiind prevăzut prețul recomandat a fi folosit de distribuitori în relațiile cu clienții lor și chiar prețul de vânzare ce urma a fi folosit de comercianții en detail către consumatorii finali, existând chiar și o sancțiune în cazul nerespectării condițiilor impuse prin Politica de Vânzări, prevăzută în art. 3 alin. (3), conform căreia „furnizorul își rezerva dreptul de a modifica prețurile, discount - urile sau sortimentul de produse atunci când acest lucru era necesar”.

O probă elocventă ce demonstrează „intenția părților de a restrânge concurența” o constituie, așa cum de altfel a reținut și instanța de fond, telefax - ul din data de 26 aprilie 2001 transmis de către W. tuturor partenerilor săi comerciali, telefax care cuprindea și lista de prețuri ale produselor W., valabilă de la 1 mai 2001, precum și prețurile de vânzare cu amănuntul, necesar a fi recomandate în magazine. Toate aceste aspecte reținute demonstrează de fapt caracterul imperativ al clauzelor, care de fapt stabilesc în mod direct prețul fix de revânzare și nicidecum „posibilitatea de recomandare sau prețurile maxime”, așa cum de altfel susține reclamanta în recursul formulat.

Clauza concurențială cuprinsă în art. 3 din contractul de distribuție, trebuie însă analizată și prin politica de vânzări W. care stabilea condițiile acordate în piață, discount - uri aplicate pe grupe de clienți, în conformitate cu cele stipulate prin faxul din data de 12 octombrie 2000, de la W. către toți distribuitorii, majoritatea discount - urilor recomandate a fi acordate de distribuitor fiind de 0,8%, prin acesta ajungându-se la comercializarea produselor la prețul stabilit în art. 3 din contractul de distribuție. La pct. 88 din decizia contestată este redat o parte din documentul numit „Politica de Vânzări” întocmit de W. și pe baza propunerilor distribuitorilor săi.

Așadar prevederile contractuale împreună cu politica de vânzări ce era aplicată distribuitorilor W. nu a avut drept consecință decât limitarea libertății distribuitorilor de a-și stabili prețul de revânzare, a dus la realizarea unei împărțiri a clienților și a teritoriilor și a stabilit discount - ul oferit de aceștia clienților, toate acestea eliberându-i pe distribuitori de presiunea concurențială și asigurându-le un profit prestabilit. Recurenta - reclamantă nu poate pretinde că nu a avut cunoștință de recomandările intimatului stabilite prin deciziile nr. 40 și nr. 458 din 1999 și că nu a fost de acord cu politica de vânzări practicată de furnizor, din probatorii rezultând că a participat activ la implementarea acestei politici, elocventă în acest fiind corespondența purtată între cei doi contractanți.

Telefax - urile din 5 iulie 2000 și respectiv 3 august 2001, trimise de către furnizor către toți distribuitorii și respectiv către recurenta - reclamantă se referea la problema „alocării teritoriale a clienților” și se cerea acesteia transmiterea unor eventuale noi propuneri de alocare a unor noi clienți, aceștia urmând să îndeplinească condițiile stipulate în politica de vânzări. Cât privește susținerea recurentei-reclamante în sensul că în mod eronat s-a reținut în sarcina sa contravenția prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996 - împărțirea piețelor de desfacere, aceasta este neîntemeiată. Recurenta-reclamantă nu a confirmat în mod expres politica de vânzări a furnizorului, dar s-a comportat pe piață la fel ca și ceilalți distribuitori membri ai rețelei de distribuție, fiind chiar un participant activ la implementarea acestei politici, așa după cum s-a menționat mai sus.

Actul adițional încheiat de recurentă cu W. la data de 1 martie 2000, prevedea „efectuarea de verificări în piață de către reprezentanții distribuitorului și ai furnizorului în baza unor programări ce sunt efectuate și agreate de ambele părți”. La raportul de investigație al C.C. este atașat și Documentul nr. 18 creat în 2004, care prezintă listele cu distribuitorii, teritorii, clienții alocați și discount - uri care reprezentau de fapt principiile Politicii de Vânzări, acest document fiind recunoscut chiar de către recurentă prin afirmația făcută în sensul că nu a respectat întocmai discount - urile politicii de vânzări. În Documentul 19 anexat de asemeni la Raportul de Investigație în anul 2002, W. precizează că „din punct de vedere al conținutului politica de vânzări este nemodificată dar urmează în perioada următoare să i se aducă completări ținând seama de experiența acumulată, dar și de sugestiile distribuitorilor”.

Așadar, recurenta - reclamantă nu poate să susțină că nu a pus în practică prevederile contractuale, dar chiar și în situația în care s-ar accepta acest punct de vedere, este lipsit de relevanță acest aspect, de vreme ce prin semnarea contractului de distribuție și-a exprimat acordul cu clauzele acestuia, obiectul sau efectul unei înțelegeri anticoncurențiale realizându-se alternativ și nu cumulativ. Analizând și ultimul motiv de recurs privind greșita individualizare a sancțiunii dispuse de Consiliul Concurenței și menținută de instanța de fond, se constată că și acesta este nefondat. În primul rând, la individualizarea sancțiunii aplicate, intimatul C.C. a avut în vedere criteriile prevăzute de art. 52 din Legea nr. 21/1996 și anume gravitatea faptei și consecințele sale asupra concurenței, criterii detaliate în „Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 56 din Legea concurenței”.

În decizia contestată la cap. 8, s-a reținut că practica anticoncurențială constatată și anume fixarea prețurilor de revânzare, alocarea clienților și a teritoriilor, sunt fapt de gravitate medie, care s-au desfășurat pe o perioade de câțiva ani 2000 - 2004, în ceea ce o privește pe recurenta - reclamantă, încălcarea legii săvârșită de recurentă având caracter continuu. Nivelul de la care s-a pornit individualizarea a avut în vedere gravitatea faptei (efectele s-au produs pe întreg teritoriul țării) și durata încălcării și el a fost calculat la un procent de 1% din cifra de afaceri, însă având în vedere circumstanțele atenuante reținute (rolul exclusiv pasiv sau imitativ al încălcării și colaborarea efectivă în cadrul procedurii declanșate de intimat) acesta a fost diminuat de 0,8%.

Având în vedere caracterul continuu al încălcării la stabilirea cifrei de afaceri la care s-a aplicat procentul determinat s-a luat în considerare cifra de afaceri aferentă anului anterior aplicării sancțiunii conform dispozițiilor art. 51 alin. (1) din legea concurenței. Cât privește susținerea recurentei în sensul că la individualizarea sancțiunii trebuia avut în vedere nu cifra totală, ci doar cifra de afaceri corespunzătoare vânzărilor de produse W. pentru care a fost sancționată, precizăm că aceasta nu poate fi avut în vedere. Legislația națională primară în materie de concurență cât și cea secundară prevede luarea în calcul a cifrei de afaceri totală și nu doar a cifrei de afaceri aferentă pieței pe care s-a realizat înțelegerea anticoncurențială.

Prevederile comunitare la care se referă recurenta, la momentul emiterii deciziei, prevedeau și ele aceeași modalitate de stabilire a cuantumului amenzii și în plus ele nu sunt aplicabile pentru că în speță nu este vorba despre o încălcare ce afectează piața comună. Nu poate fi avut în vedere nici punctul de vedere al recurentei, conform căreia individualizarea trebuia făcută în funcție de cifra de afaceri corespunzătoare vânzărilor produselor W. pe anul 2001, pentru că așa cum s-a explicat mai sus instanțele judecătorești au considerat că fapta anticoncurențială săvârșită nu era prescrisă la momentul sancționării.

Nu puteau fi avute în vedere la individualizarea sancțiunii noile Instrucțiuni din 2006 privitoare la metoda de individualizare a amenzilor acordate în baza art. 23 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2003, așa cum susține recurenta-reclamantă, pentru că la data aplicării sancțiunii de către intimată, individualizarea acesteia se făcea conform Normelor privind individualizarea și dozarea sancțiunilor prevăzute la art. 55 și art. 56 din Legea concurenței nr. 217/1996, dispoziții expres derogatorii de la normele de drept comun. Așa fiind, se constată că s-a procedat de către intimat în individualizarea corectă a sancțiunii aplicate, ținându-se seama și de situația economico-financiară a societății.

Pentru toate aceste considerente, constatând că instanța de fond a pronunțat o sentință legală și temeinică, în baza art. 312 C. proc. civ., recursul formulat de reclamantă se va respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC C.D.I.T. SRL împotriva sentinței civile nr. 1835 din 26 iunie 2007 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 7 aprilie 2008.