ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2336/2006

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată la 14 martie 2005, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în principal, să se constate nelegalitatea Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 106/2004 și anularea deciziei Consiliului Concurenței nr. 30 din 21 februarie 2005, fiind emisă fără fundament legal, ca efect al nelegalității instrucțiunilor.

Reclamanta a solicitat, într-un prim subsidiar, ca, în măsura în care nu se va constata nelegalitatea instrucțiunilor, să fie anulată decizia Consiliului Concurenței nr. 30 din 21 februarie 2005. Într-un al doilea subsidiar, reclamanta a solicitat ca, în măsura în care nu se va constata nelegalitatea instrucțiunilor și argumentele prezentate nu justifică anularea deciziei Consiliului Concurenței nr. 30 din 21 februarie 2005, să se procedeze la recalcularea amenzii aplicate, în sensul diminuării acesteia, prin corecta aplicare a dispozițiilor instrucțiunilor. Totodată, s-a solicitat obligarea pârâtului, la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea litigiului. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat următoarele: La data de 13 septembrie 2004, împreună cu A.V.A.S.

și SC R.I. SA, au încheiat Actul adițional nr. 2 la contractul de vânzare-cumpărare de acțiuni nr. 167 din 3 iunie 1999, prin care SC R.I. SA, a fost înlocuită de reclamantă, în poziția de cumpărător (contract de „privatizare”) al pachetului majoritar de acțiuni al SC C. SA Constanța, dobândind, pe cale de consecință, calitatea de acționar majoritar al SC C. SA Constanța.

A mai arătat reclamanta că, anterior realizării operațiunii de concentrare economică, în spiritul bunei credințe și al dorinței de a respecta întocmai prevederile legislației privind autorizarea concentrării economice solicitate, prin adresa nr. 17059 din 2 august 2004, a notificat Consiliului Concurenței, intenția de a prelua pachetul majoritar de acțiuni al SC C. SA, exprimându-și dubiul cu privire la obligativitatea de a notifica această operațiune către Consiliul Concurenței, acesta răspunzând reclamantei, prin adresa nr. GM/13338 din 5 august 2004, în care se arată - prin reproducerea prevederilor legii, care sunt condițiile în care o operațiune de concentrare economică nu trebuie notificată către Consiliul Concurenței, dar în lipsa unor consilieri de specialitate adecvate, s-a apreciat cu bună credință că nu îndeplinește condițiile legale pentru a fi obligată să notifice.

Prin adresa nr. 1071 din 14 ianuarie 2005, reclamanta a informat Consiliul Concurenței, cu privire la notificarea concentrării economice, solicitând acordarea unui termen pentru rezolvarea formalităților de notificare, concomitent cu demararea procedurilor necesare.

La rândul său, pârâtul Consiliul Concurenței, prin adresa nr. 261 din 2 februarie 2005, a făcut cunoscut că se află în imposibilitatea acordării termenului solicitat și prin adresa nr. 192 din 2 februarie 2005 a solicitat o serie de informații și date, acestea fiind transmise prin adresele nr. 3673 din 8 februarie 2005 și nr. 3938 din 10 februarie 2005. La data de 22 februarie 2005, pârâtul a făcut cunoscut SC A. SA, decizia nr. 30 din 21 februarie 2005, prin care societatea a fost sancționată cu amendă de 52.094.804.314 lei, pentru săvârșirea contravenției prevăzute la art. 55 lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, constând în omisiunea notificării concentrării economice realizate prin dobândirea controlului asupra SC C. SA Constanța, decizie contestată în cauza de față.

Cu privire la nelegalitatea instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea nr. 21/1996, reclamanta învederează caracterul vădit incomplet al acestora, în ceea ce privește criteriile de determinare a gravității unor fapte prevăzute drept contravenție de normele legale precizate, instrucțiunile neprevăzând decât referiri cu privire la cum poate fi cuantificată gravitatea faptei, fără a stabili criteriile pe baza cărora urmează a se stabili modul în care faptei i se conferă o gravitate mare, medie sau mică. De asemenea, instrucțiunile nu au preluat la individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din legea precizată, criteriul consecinței asupra concurenței, lipsa acestuia având un efect nociv asupra procesului de individualizare a sancțiunii.

În ce privește nelegalitatea deciziei nr. 30 din 21 februarie 2005, în esență, se apreciază că aceasta a fost adoptată fără existența unei baze legale care să justifice și să circumstanțieze modul de aplicare a sancțiunii. În susținerea nelegalității deciziei nr. 30 din 21 februarie 2005, se arată că pârâtul Consiliul Concurenței nu și-a manifestat rolul activ, educațional în relația sa cu cei care i se adresează. Se mai susține că decizia atacată nu menționează în ce constă gravitatea faptei, pârâtul nerealizând o încadrare a gravității faptei din perspectiva denumirii practice a criteriilor menționate în Instrucțiuni, limitându-se să o califice drept o faptă cu gravitate mare și că decizia nu prezintă care sunt consecințele faptei asupra concurenței și nu au fost reținute circumstanțe atenuante, deși aceasta se impunea, cât și neluarea în considerare a anumitor factori obiectivi.

Referitor la motivele pentru diminuarea cuantumului amenzii, reclamanta arată că în raport cu dispozițiile art. 60 alin. (3) și (4) din aceeași lege, instanța de judecată este îndreptățită să procedeze la aplicarea unei măsuri mai puțin energice, în sensul recalculării cuantumului amenzii aplicate, la aplicarea sancțiunii contravenționale urmând a se avea în vedere și situația extrem de dificilă a reclamantei.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 1332 din 6 iulie 2005, a respins excepția de nelegalitate a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea nr. 21/1996; a respins cererea privind anularea deciziei nr. 30 din 21 februarie 2005, emisă de Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată; a modificat art. 1 din decizia nr. 30 din 21 februarie 2005, emisă de pârâtul Consiliul Concurenței, în sensul că se sancționează SC A. SA Târgu Mureș, cu o amendă în cuantum de 13.023.701.078 lei, pentru săvârșirea contravenției prevăzute la art. 55 lit. a) din Legea nr. 21/1996, menținând celelalte dispoziții și a respins cererea privind plata cheltuielilor de judecată.

Cu privire la excepția de nelegalitate invocată de reclamantă, instanța a reținut că instrucțiunile au fost emise în temeiul și în aplicarea legii, respectiv art. 28 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, care prevede între atribuțiile Consiliului Concurenței, adoptarea de regulamente și instrucțiuni, acestea fiind și avizate favorabil de Consiliul Legislativ, astfel că au fost adoptate potrivit procedurii prevăzute de legea precizată. Referitor la anularea deciziei nr. 30 din 21 februarie 2005, emisă de Consiliul Concurenței, prima instanță a reținut că, întrucât reclamanta a omis să notifice pârâtului, operațiunea de concentrare economică, notificare prevăzută de art. 16 din Legea concurenței nr. 21/1996, în termenul de 30 de zile prevăzut de Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, în mod legal, pârâta a procedat la sancționarea reclamantei cu amendă, potrivit art. 55 lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996.

Instanța a reținut, însă, că, cuantumul amenzii contravenționale aplicate este disproporționat, în raport cu situația economică dificilă a societății reclamante, gravitatea faptei săvârșite și circumstanțele săvârșirii faptei. Astfel, reclamanta a omis, printr-o interpretare eronată a dispozițiilor legale, să notifice pârâtului, operațiunea de concentrare economică și, cum concentrarea economică nu a avut nici un impact pe piața relevantă, fapta săvârșită nu poate fi apreciată ca fiind de o gravitate mare, de natură a justifica aplicarea unei amenzi în cuantum de 0,8% din cifra de afaceri. Împotriva acestei sentințe au declarat recurs, reclamanta SC A. SA, precum și pârâtul Consiliul Concurenței.

SC A. SA a criticat sentința atacată, atât pentru motive de nelegalitate, cât și pentru motive de netemeinicie, invocând prevederile art. 304 și 304 1 C. proc. civ. Recurenta a susținut că sentința este nelegală, în ce privește soluția pronunțată asupra primului capăt de cerere, respectiv constatarea nelegalității Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996. Astfel, prima instanță nu numai că nu s-a pronunțat asupra motivelor de nelegalitate invocate (motive legate de fondul instrucțiunilor), dar s-a pronunțat asupra unor motive de nelegalitate legate de procedura de adoptare a instrucțiunilor, care nu au fost invocate, încălcând, astfel, în mod grav principiul disponibilității.

Cu referire la conținutul instrucțiunilor, recurenta a subliniat caracterul vădit incomplet al acestora în ceea ce privește criteriile de determinare a gravității unei fapte prevăzute de Legea concurenței nr. 21/1996 și lipsa unui cadru minimal pentru desfășurarea procesului de individualizare a sancțiunii. Recurenta a mai arătat că sentința recurată este nelegală, și sub aspectul soluției pronunțate asupra primului capăt subsidiar de cerere. În susținerea acestui motiv de recurs, recurenta a invocat conduita discreționară a Consiliului Concurenței, în raport cu SC A. SA, neîndeplinirea condițiilor esențiale de existență a contravenției, fapta reclamantei nefiind sancționată contravențional de către lege și nici nu a fost săvârșită cu vinovăție.

De asemenea, decizia emisă de Consiliul Concurenței nu menționează în ce constă gravitatea faptei și nici nu prezintă consecințele acesteia asupra concurenței. Pe de altă parte, prin decizia în discuție nu au fost reținute circumstanțe atenuante și nici nu s-a ținut cont de anumiți factori obiectivi. A mai susținut recurenta, că sentința este netemeinică, sub aspectul soluției pronunțate asupra celui de-al doilea capăt subsidiar de cerere, astfel că, deși s-a dispus reducerea amenzii, cuantumul este în continuare vădit disproporționat față de gravitatea extrem de redusă a faptei, circumstanțele în care ea a fost săvârșită, lipsa de culpă a reclamantei, situația economică precară a acesteia și alte aspecte care trebuie avute în vedere la stabilirea sancțiunii contravenționale.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport cu criticile formulate și având în vedere prevederile art. 304 și 304 1 C. proc. civ., invocate de recurentă, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta. Soluția primei instanțe, de respingere a excepției de nelegalitate a Instrucțiunilor aprobate prin Ordinul nr. 106/2004 al Președintelui Consiliului Concurenței, este corectă. Legalitatea unui act administrativ normativ se apreciază în raport cu legea în baza căreia a fost emis. Instrucțiunile în cauză au ca temei legal dispozițiile art. 28 alin. (1) și ale art. 57 din Legea nr. 21/1996, care prevăd în sarcina Consiliului Concurenței, să facă gradarea pe tranșe a sancțiunilor, ceea ce înseamnă că autoritatea publică a fost învestită de legiuitor, cu competența ca, prin instrucțiuni pe care ea le adoptă, să stabilească termenii și condițiile în care se apreciază cum se face sancționarea celor care încalcă norma principală.

Din analiza modului în care a fost redactat textul instrucțiunilor, rezultă că s-au respectat dispozițiile Legii nr. 21/1996, în baza cărora au fost emise, în cuprinsul acestora fiind prevăzute în mod concret și explicit scopul, metodologia de determinare a cuantumului amenzii, în funcție de criterii clare, pornindu-se de la nivelul de bază apreciat în raport cu gravitatea, durata faptei și consecințele acesteia asupra concurenței, precum și modalitatea de individualizare a amenzii în funcție de nivelul de bază, care se poate diminua sau majora, dacă există circumstanțe atenuante, respectiv agravante.

Instanța de fond a respins, în mod corect și capătul de cerere privind anularea deciziei nr. 30 din 21 februarie 2005, întrucât în lipsa notificării concentrării economice în termenul legal de 30 de zile (faptă recunoscută, de altfel, de către recurenta-reclamantă), SC A. SA s-a aflat în situația de omisiune de a notifica o astfel de concentrare, faptă prevăzută și sancționată de dispozițiile art. 55 lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996. În ceea ce privește lipsa rolului activ, educativ al Consiliului Concurenței, se cere arătat că, potrivit prevederilor Legii nr. 21/1996 (Cap. 4, Secțiunea I), acesta este o autoritate administrativă cu atribuții de control, investigație, autorizare, care ia decizii în caz de încălcare a dispozițiilor legii, și nu un organism învestit să acorde consultanță publică.

Susținerea recurentei, că fapta săvârșită nu este sancționată contravențional de către lege, nu poate fi reținută ca fiind întemeiată, având în vedere că, așa cum s-a mai arătat, aceasta s-a aflat în situația de omisiune de a notifica o concentrare economică, faptă ce constituie contravenție potrivit art. 55 lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Nu sunt întemeiate nici susținerile potrivit cărora decizia nu precizează concret gravitatea faptei și consecințele sale asupra concurenței, atâta vreme, cât în cuprinsul acesteia s-a precizat că la stabilirea cuantumului amenzii au fost avute în vedere: nivelul gravității faptei în funcție de natura acesteia, impactul concret pe piață și mărimea pieței geografice, fapta încadrându-se în categoria de gravitate mare, precum și durata faptei, față de împrejurarea că operațiunea de concentrare economică a fost realizată la data de 13 septembrie 2004, nefiind notificată până la data emiterii deciziei, încadrându-se, astfel, în categoria încălcărilor de lungă durată (peste 3 luni), ceea ce determină un nivel de bază mare (0,8% din cifra de afaceri).

Cum art. III pct. 2 și art. IV lit. b) din instrucțiuni prevăd expres care sunt circumstanțele atenuante și datele obiective de care se ține seama la individualizarea amenzii, iar susținerile reclamantei-recurente nu pot duce la concluzia existenței, în cauză, a unor împrejurări de natura celor prevăzute de textele menționate, rezultă că instanța de fond greșit a procedat la diminuarea amenzii. Față de cele ce preced, recursul reclamantei SC A. SA se privește ca nefondat și va fi respins ca atare. În recursul său, pârâtul Consiliul Concurenței a criticat sentința pronunțată de instanța de fond, numai cu privire la măsura diminuării amenzii, invocând prevederile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc.

civ. Recurentul a susținut, în esență, că instanța de fond a reținut greșit că reclamanta se afla într-o situație economică dificilă și că impactul faptei ar fi redus. În conformitate cu art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, omisiunea notificării unei concentrări economice cerute de art. 16, constituie contravenție și se sancționează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancționării. Prin decizia nr. 30 din 21 februarie 2005, reclamanta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 52.094.804.314 ROL, reprezentând 0,8% din cifra de afaceri, procent prevăzut pentru un nivel de bază mare al faptei, în funcție de încadrarea acesteia conform criteriilor stabilite prin Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996.

Cum reclamanta a realizat în anul 2004, o cifră de afaceri de 6.511.850.539.296 ROL, din care profit net 293.499.176.216 ROL, nu se poate reține existența situației economice dificile, astfel că prima critică este întemeiată. Nu se poate reține nici că gravitatea faptei nu este mare, deoarece operațiunea de concentrare economică nu a avut nici un impact pe piața relevantă, cum greșit a constatat instanța de fond. Astfel, punerea în practică a concentrării economice, fără autorizarea Consiliului Concurenței, constituie o gravă încălcare a prevederilor art. 16 alin. (4) din Legea concurenței nr. 21/1996. În plus, omisiunea notificării, mai ales de durată mare, pune în imposibilitate Consiliul Concurenței să facă o analiză corectă, exactă, a situației pieței, a mediului concurențial.

Cum, așa cum a reținut și instanța de fond, reclamanta SC A. SA a omis să notifice operațiunea de concentrare economică, pârâtul Consiliul Concurenței procedând în mod legal la sancționarea acesteia cu amendă, iar în cuprinsul deciziei nr. 30 din 21 februarie 2005 s-au indicat clar și precis criteriile de stabilire a cuantumului amenzii, cu respectarea dispozițiilor pct. II B lit. a) și b) din Instrucțiuni, nu se justifică măsura de diminuare a cuantumului amenzii, procentul de 0,8% din cifra de afaceri situându-se sub plafonul de 1% prevăzut de lege. Așa fiind, pentru considerentele expuse, recursul pârâtului Consiliul Concurenței este întemeiat și va fi admis, se va casa sentința atacată și, în fond, se va respinge acțiunea reclamantei SC A. SA.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC A. SA Târgu Mureș împotriva sentinței civile nr. 1332 din 6 iulie 2005 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Admite recursul declarat de Consiliul Concurenței împotriva aceleiași sentințe pe care o casează și, în fond, respinge acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA. Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 iunie 2006.