ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2328/2011

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, reclamantul D.C. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta A.N.S.V.S.A. București, ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea Ordinului nr. 70137/2009, precum și reintegrarea sa în funcția de director coordonator adjunct la D.S.V.S.A. Constanța, cu plata unei despăgubiri reprezentând suma drepturilor de asigurări sociale ce i s-ar fi cuvenit, indexate, majorate și reactualizate de la momentul eliberării nelegale din funcția de director coordonator adjunct, până la efectiva reîncadrare în funcția deținută anterior. În motivarea acțiunii, reclamantul D.C.

a arătat că, la data de 02 octombrie 2009, i s-a comunicat Ordinul nr. 70137/2009 emis de președintele A.N.S.V.S.A. prin care s-a dispus, începând cu data de 02 octombrie 2009, eliberarea sa din funcția de director coordonator adjunct la D.S.V.S.A. Constanța și încetarea contractului de management, cu motivul că raportat la prevederile art. 4 alin. (2) din Contractul de management, încetează contractul în perioada de probă. Reclamantul a contestat legalitatea acestui ordin, arătând că a fost emis fără a exista un motiv de fapt și de drept care să justifice încetarea contractului de management, iar pentru faptul că emiterea acestuia a avut loc cu nerespectarea dispozițiilor imperative referitoare la forma ordinului, a solicitat să se constate nulitatea ordinului.

De asemenea, reclamantul a mai solicitat să se constate nulitatea absolută a actului administrativ atacat și motivat de faptul că ordinul a fost emis cu nerespectarea dispozițiilor art. 62 alin. (2) C. muncii, în sensul că lipsește mențiunea cu privire la termenul în care actul poate fi atacat și instanța judecătorească la care aceste poate fi atacat. Prin întâmpinare, pârâta A.N.S.V.S.A. a invocat excepția inadmisibilității acțiunii, arătând că prin Deciziile nr. 1629 din 03 decembrie 2009 și nr. 1257 din 7 octombrie 2009 ale Curții Constituționale au fost admise excepțiile de neconstituționalitate ale dispozițiilor art. I pct. 1 - 5 și art. 26, art. III, art. IV, art. V, art. VIII și anexa 1 din O.U.G.

nr. 105/2009 și respectiv ale dispozițiilor O.U.G. nr. 37/2009, Totodată, pârâta a invocat excepția inadmisibilității acțiunii și față de faptul că reclamantul a solicitat, în fața instanței, revocarea actului administrativ atacat, acest lucru neputând fi dispus decât de către organul emitent în condițiile Legii nr. 554/2004, în subsidiar solicitând respingerea acțiunii ca neîntemeiată. Prin sentința nr. 261/ CA din15 iulie 2010, Curtea de Apel Constanța a respins atât excepțiile invocate de pârâtă, precum și acțiunea reclamantului D.C., în contradictoriu cu pârâta A.N.S.V.S.A., ca nefondată.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut, în esență, că excepțiile invocate de pârâtă sunt nefondate, având în vedere că repunerea în situația anterioară este consecința soluției ce urmează a se pronunța asupra actului atacat și a cărei legalitate se apreciază după principiul „tempus regit actum”, iar în ceea ce privește solicitarea reclamantului de a se revoca ordinul atacat, instanța de fond a constatat că acesta, în termen legal, a precizat că solicită anularea actului și nu revocarea acestuia.

Pe fondul cauzei, instanța de fond a reținut că actul administrativ atacat este legal, având în vedere că părțile, prin acordul lor, au stabilit în contractul de management, că în conformitate cu art. 31 alin. (1) C. muncii, perioada de probă este de până la 90 de zile calendaristice, astfel că la data luării măsurii eliberării din funcție a reclamantului și încetarea contractului de management nr. 163 din 15 iulie 2009, acesta se afla în perioada de probă. De asemenea, instanța de fond, având în vedere prevederile art. III alin. (7) din O.U.G. nr. 37/2009, a constatat că în mod legal, s-a procedat la emiterea Ordinului 70137/2009 prin care A.N.S.V.S.A. a dispus eliberarea reclamantului din funcția deținută, astfel că susținerile reclamantului prin care se invocă nulitatea acestuia sunt nefondate.

S-a mai arătat în considerentele sentinței atacate că nulitatea absolută decurgând din nerespectarea dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. a) C. muncii, este nefondată întrucât dispozițiile Legii nr. 554/2004 nu reglementează obligativitatea motivării actelor administrativ cu caracter individual, iar pe de altă parte, în preambulul ordinului sunt menționate atât actele normative avute în vedere la emiterea ordinului atacat, cât și faptul că măsura luată a avut ca temei împrejurarea că reclamantul se află în perioada de probă prevăzută în contractul de management 163 din 15 iulie 2009. Referitor la motivul de nulitate, invocat de reclamant, decurgând din neindicarea perioadei preavizului, prima instanță a constatat că și această susținere este nefondată, deoarece prin semnarea contractului de management nr. 163 din 15 iulie 2009 reclamantul a fost de acord cu toate clauzele acestuia, la încetarea contractului, nefiind cuprinsă o clauză în acest sens.

Concluzionând, instanța de fond a reținut că nici motivul de nulitate absolută determinat de lipsa îndeplinirii condițiilor art. 62 alin. (2) C. muncii, nu este întemeiat, deoarece pârâta a precizat în actul administrativ atacat că ordinul poate fi contestat la instanța de contencios administrativ în condițiile și termenele prevăzute de Legea nr. 554/2004, iar în ceea ce privește susținerea că evaluarea nu s-a realizat conform art. IV alin. (2) din O.U.G. nr. 37/2009, prima instanță a constatat că aceste dispoziții legale se aplicau doar în situația evaluării condițiilor în vederea ocupării posturilor de conducere în cadrul instituțiilor publice și nu și în situația reclamantului. Împotriva Sentinței nr. 261/ CA din 15 iulie 2010 a Curții de Apel Constanța, în termen legal a declarat recurs reclamantul D.C.

În motivarea recursului, reclamantul a arătat, în esență, următoarele: În mod eronat instanța de fond a reținut că este nefondată nulitatea absolută ce decurge din nerespectarea dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. a) C. muncii, motivat de faptul că dispozițiile Legii nr. 554/2004 nu reglementează obligativitatea motivării actelor administrative cu caracter individual, pe de o parte, iar pe de altă parte, că în preambulul ordinului se menționează atât actele normative avute în vedere la emiterea ordinului atacat, cât și faptul că măsura luată a avut ca temei împrejurarea că se afla în perioada de probă prevăzută în contractul de management nr. 163 din 15 iulie 2009. Deși în cuprinsul Legii nr. 554/2004 nu este reglementată obligativitatea motivării actelor administrative individuale, este bine cunoscut că acestea se caracterizează prin aceea că prezintă manifestări unilaterale de voință care generează, modifică sau sting obligații în beneficiul sau în sarcina uneia sau mai multor persoane dinainte determinate.

În temeiul art. 4 alin. (7) din H.G. nr. 130/2006 președintele A.N.S.V.S.A. numește și eliberează din funcție personalul autorității și conducerea unităților subordonate, însă exercitarea dreptului de apreciere a autorităților publice prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor reprezintă un exces de putere, conform art. 2 din Legea nr. 554/2004 și constituie temeiul acțiunii în contencios administrativ. Potrivit art. III alin. (7) din O.U.G. nr. 37/2009 și art. 13 alin. (3) din contractul de management nr. 163/2009, acesta este asimilat contractului individual de muncă, astfel că în aceste condiții reclamantul beneficiază de toate drepturile consacrate în legislația muncii.

În ceea ce privește controlul de legalitate al actului administrativ atacat, acestuia îi sunt aplicabile și dispozițiile Legii nr. 554/2004, însă cu precădere, în ceea ce privește forma și fondul actului îi sunt aplicabile dispozițiile Codului muncii deoarece actele administrative individuale se înfățișează, în principiu, în calitate de fapte juridice ce dau naștere la raportul de drept administrativ, dar actul administrativ în cazul de față a dobândit și trăsăturile specifice dreptului muncii, iar regimul său juridic a devenit unul mixt. Simplul fapt că în preambul au fost înșiruite actele normative avute în vedere la emiterea ordinului, cât și faptul că măsura luată a avut ca temei că reclamantul se afla în perioada de probă, nu poate conduce la concluzia că au fost respectate condițiile cumulative prevăzute de legislația muncii la desfacerea contractului individual de muncă, chiar și în perioada de probă a angajatului.

Ordinul contestat este lovit de nulitate întrucât nu îndeplinește condițiile de formă prevăzute de dispozițiile art. 74 C. muncii, coroborate cu dispozițiile art. 61, 64 și 73 din același act normativ, impuse în situația desfacerii contractului individual de muncă din inițiativa angajatorului. La momentul emiterii Ordinului nr. 70137/2009 nu a fost îndeplinită procedura evaluării, conform art. 63 alin. (2) din Legea nr. 53/2003, coroborat cu art. 13 din contractul de management. Din probatoriul administrat în cauză, rezultă că pârâtul nu i-a comunicat niciodată, prin mijloacele prevăzute de lege, rezultatele evaluării sale profesionale și nici criteriile și modalitățile de evaluare ce au stat la baza întocmirii evaluării.

Evaluarea rezultatelor profesionale, fie ea și în perioada de probă, se realizează în mod implicit în maniera contactării directe a subiectului ce urmează a fi evaluat și a testării și analizării cunoștințelor sale profesionale prin intervievarea acestuia și consemnarea rezultatelor într-o notă sau într-o fișă de evaluare ce este adusă la cunoștința angajatului. Niciodată, însă, pe parcursul litigiului nu a făcut dovada că ar fi efectuat în vreun mod evaluarea reclamantului, prin convocarea acestuia în vederea testării cunoștințelor și a capacității sale profesionale, fișa cuprinzând așa-zisele rezultate ale evaluării fiind depusă în lipsa acestuia, fără a-i fi adusă la cunoștință.

Ordinul nu conține motivele care au determinat eliberarea reclamantului din funcție, or, conform art. 62 alin. (2) C. muncii, decizia de concediere/eliberare din funcție se emite în scris și sub sancțiunea nulității absolute trebuie să fie motivată în fapt și în drept și să cuprindă precizări cu privire la termenul la care poate fi contestată și instanța de judecată la care se depune contestația. Ordinul nu conține lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate și termenul în care salariații urmează să opteze pentru a ocupa un loc vacant, în condițiile art. 64 C. muncii. Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurent și a întâmpinărilor, precum și în baza art. 304 1 C. proc.

civ., sub toate aspectele, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele expuse în continuare. Reclamantul C.D. a fost numit în funcția de conducere de director coordonator adjunct (siguranța alimentelor) al D.S.V.S.A. Constanța, prin Ordinul nr. 69989/2009, emis de A.N.S.V.S.A., act administrativ emis în baza prevederilor O.U.G. nr. 37/2009 privind unele măsuri de îmbunătățire a activității administrației publice. Ulterior, prin Ordinul nr. 70137/2009 emis de A.N.S.V.S.A., reclamantul a fost eliberat din funcția de conducere deținută. Esențial în cauză este că reclamantul a fost numit în funcția de conducere în baza prevederilor O.U.G. nr. 37/2009 privind unele măsuri de îmbunătățire a activității administrației publice.

Ca efect al pronunțării Deciziei nr. 1257 din 7 octombrie 2009 de către Curtea Constituțională în cadrul controlului anterior promulgării legii de aprobare a O.U.G. nr. 37/2009, s-a constatat că legea de aprobare este neconstituțională și, potrivit Deciziei Plenului Curții Constituționale nr. I/17 ianuarie 1995, însăși O.U.G. nr. 37/2009 a fost declarată neconstituțională. Cum, necontestat, temeiul legal al emiterii Ordinului nr. 69989/2009 l-au reprezentat dispozițiile art. III alin. (1) din O.U.G.

nr. 37/2009, prin care s-a desființat funcția publică de conducere de director executiv, iar aceste dispoziții legale sunt neconstituționale întrucât „Guvernul a intervenit într-un domeniu pentru care nu avea competența materială, încălcând, astfel, dispozițiile art. 115 alin. (6) din Constituție” (potrivit deciziei Curții Constituționale) rezultă că actul administrativ individual de numire în funcția de director coordonator adjunct al reclamantului este lipsit de orice fundament legal. Neconstituționalitatea O.U.G. nr. 37/2009 afectează în egală măsură actele administrative emise în baza și pentru executarea unor dispoziții neconstituționale întrucât asemenea acte devin lipsite de temei legal și nu poate fi calificat ca fiind legal un act juridic emis sau încheiat în baza unor dispoziții neconstituționale.

Cum actul de numire în funcția de conducere a reclamantului este lipsit de bază legală, ca urmare a deciziei nr. 1257 din 7 octombrie 2009 a Curții Constituționale, iar funcția de director coordonator adjunct nu mai există, ca efect al aceleiași decizii, reclamantul nu poate obține anularea ordinului de eliberare din funcție, astfel cum solicită prin acțiunea în contencios administrativ. Față de cele ce preced, examinarea motivelor din recursul declarat de reclamant este de prisos, fiind lipsit de relevanță că actul de eliberare din funcție ar fi fost emis cu nerespectarea unor dispoziții din legislația muncii. Pentru considerente mai sus expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc.

civ. și art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, se va respinge recursul de față ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de D.C. împotriva sentinței nr. 261/ CA din 15 iulie 2010 a Curții de Apel Constanța, secția comercială, maritimă și fluvială, contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 19 aprilie 2011.