ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2395/2006

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la Tribunalul București sub nr. 11905/2004 reclamanta B.I. a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâta SC M. SA, instanța de judecată să pronunțe o hotărâre prin care să dispună anularea hotărârii A.G.E.A. SC M. SA din data de 9 septembrie 2004 (M. Of. nr. 3111/7.10.2004). În susținerea pretențiilor deduse judecății reclamanta a arătat, în esență: - nelegala constituire a A.G.A. din 9 septembrie 2004, convocarea acesteia nerespectând condițiile prevăzute de art. 122 din Legea nr. 31/1990 și nici ale Instrucțiunilor C.N.V.M.

nr. 3/1998, data de referință stabilită fiind anterioară datei publicării convocării în presă și în M. Of.; - încălcarea dispozițiilor art. 117 alin. (7) din Legea societăților comerciale; - pârâta, fiind o societate ale cărei acțiunii sunt tranzacționale pe piața electronică R., nu trebuia să efectueze vreo procedură de admitere la tranzacționare; - calitatea de societate tranzacționată se dobândește și se pierde în condițiile legii și cu aprobarea C.N.V.M.; - retragerea unei astfel de societăți de la tranzacționare este reglementată de C.N.V.M. prin actele administrative ale sale. Tribunalul București, prin sentința nr. 660 din 9 februarie 2005, a admis cererea formulată de reclamanta B.I, Nicosia, Cipru, a anulat hotărârea A.G.E.A.

SC M. SA din data de 9 septembrie 2004 (M. Of. nr. 3111/7.10.2004) și a dispus menționarea prezentei hotărârii în registrul comerțului și publicarea ei în M. Of. partea a IV-a, după rămânerea irevocabilă. Pentru a hotărî astfel, instanța de fond reține, în esență, că hotărârea A.G.E.A. SC M. SA din data de 9 septembrie 2004 a fost adoptată cu încălcarea Instrucțiunilor C.N.V.M. nr. 3/1998 și nr. 4/2004. Împotriva sentinței primei instanțe a declarat apel pârâta SC M. SA București arătând, în esență, că în soluționarea pricinii instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile incidente, cu speciala referire ale Legii nr. 297/2004. Curtea de Apel București, prin decizia nr. 766 din 23 noiembrie 2005, a respins, ca nefondat, apelul formulat de apelanta pârâtă SC M. SA.

Pentru a hotărî astfel, instanța de apel, reține, în esență, nelegalitatea adoptării hotărârii A.G.E.A. de declarare a societății ca societate de tip închis și de asemenea, a începerii procedurilor de închidere, nefiind aplicabile în cauză dispozițiile art. 206 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 297/2004. Împotriva deciziei pronunțate în apel a formulat recurs pârâta SC M. SA București invocând, ca temei de drept al cererii sale, prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și solicitând admiterea recursului și modificarea deciziei atacate în sensul admiterii apelului și respingerii acțiunii reclamantei ca neîntemeiată.

În motivarea recursului și în susținerea afirmației că instanțele au pronunțat hotărârile atacate cu aplicarea greșită a legii se invocă, pe scurt, următoarele: - Instanțele nu au făcut o corectă aplicare a prevederilor incidente în cauză și în spiritul noii legi privind piața de capital, Legea nr. 297/2004, întrucât nici instrucțiunile provenind de la C.N.V.M. nu pot deroga de la lege, întrucât C.N.V.M. aplică prevederile acestei legi (art. 1 alin. (3) din Legea nr. 297/2004).

În acest sens acționarii reclamantei, constatând că societatea nu îndeplinește condițiile legale pentru a fi admisă la tranzacționare, adică nu îndeplinește una din condițiile prevăzute de art. 213 din Legea nr. 297/2004, au hotărât neîntocmirea prospectului de admitere la tranzacționare; - Art. 206, invocat de instanța de fond ca temei al hotărârii sale împreună cu art. 207 și 208 din Legea nr. 297/2004 au ca obiect de reglementare „retragerea acționarilor dintr-o societate comercială” iar nu accesul și retragerea societății de pe piața de capital; ca atare afirmația instanțelor că declararea societății ca fiind de tip închis era condiționată de îndeplinirea prealabilă a procedurii prevăzute de art. 206 din lege, nu are nicio acoperire legală; - Dacă s-ar admite punctul de vedere consacrat de instanță, care a aplicat instrucțiunile și nu legea, nu înseamnă că pe piața de capital ar putea fi tranzacționate acțiunile unei societăți care nu îndeplinește condițiile cerute de lege pentru a fi admisă la tranzacționare; - Nu erau îndeplinite condițiile cerute de art. 214 din Legea nr. 297/2004 pentru admiterea la tranzacționare a societății fără îndeplinirea condiției prevăzute de art. 213 alin. (1) lit. b) și c) din lege; nu s-a cerut și nu s-a obținut o autorizare în acest sens;

- Motivul de nulitate reținut de instanță cu privire la convocarea adunării generale în raport de data de referință nu este întemeiat, făcându-se o aplicare greșită a art. 2 din O.U.G. nr. 28/2002, ordonanță care a fost abrogată și, odată cu ea implicit și instrucțiunile emise de C.N.V.M. pe baza ei. Recursul pârâtei este fondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Astfel, din actele dosarului și din cercetarea deciziei atacate, prin prisma criticilor aduse acesteia în motivarea recursului, se constată că, în adevăr, hotărârea pronunțată de instanța de apel, ca și cea în primă instanță este lipsită de temei legal, fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, după cum urmează: Cu privire la pretinsa încălcare a dispozițiilor legale referitoare la data de referință în raport de data convocării adunării generale a acționarilor este de arătat că instanța de apel, într-o motivare extrem de succintă și cu privire la doar unele din motivele invocate, nu s-a oprit asupra acestui aspect însă hotărârea menținută prin decizia instanței de apel și, deci și această decizie sunt, date cu greșita aplicare a legii, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc.

civ. Instrucțiunile C.N.V.M. nr. 3/1998 și nr. 8/1996 invocate de reclamantă și de instanțe ca fiind încălcate au fost emise în baza și în aplicarea O.U.G. nr. 28/2002, care însă a fost abrogată prin Legea nr. 297/2004, iar adunarea generală a acționarilor a fost organizată și a luat hotărâri în temeiul acestei din urmă legi. Convocarea acestei adunări generale s-a făcut cu respectarea prevederilor art. 122 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 în privința datei de referință, iar în eventualitatea unui conflict între aceste prevederi legale și cele ale Instrucțiunilor C.N.V.M. nr. 3/1998 și nr. 8/1996, în măsura în care se consideră că aceste instrucțiuni au rămas în vigoare, se aplică, în mod evident, legea și nu instrucțiunile.

Ca un aspect complementar, se poate observa că atât la data de referință stabilită pentru A.G.A. cât și la o altă dată ulterioară, conformă cu cele invocate de reclamantă (27 septembrie 2004) structura acționariatului societății pârâte era identică. Referitor la critica adusă hotărârii A.G.A. privind neînceperea procedurii de admitere pe o piață reglementată reclamanta și-a întemeiat acțiunea și instanțele hotărârile pe prevederile art. 31 din Instrucțiunile C.N.V.M. nr. 4/2004 și ale art. 206 din Legea nr. 297/2004, care însă au fost aplicate greșit, fiind dat motivul de modificare a deciziei atacate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Societatea pârâtă, constatând că nu îndeplinește condițiile impuse de art. 213 și 217 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, a convocat adunarea generală extraordinară pentru data de 9 septembrie 2004 când acționarii, cu majoritate de voturi, au aprobat neînceperea procedurii de admitere pe o piață reglementată, respectiv neîntocmirea prospectului în vederea admiterii la tranzacționarea, declararea societății ca societate de tip închis și începerea procedurilor pentru închiderea, transformarea în societate de tip închis.

În procesul-verbal al A.G.E.A., ca și în hotărâre, se constată că societatea nu îndeplinește condițiile cerute de Legea nr. 297/2004 pentru ca acțiunile sale să fie tranzacționate pe o piață reglementată dar și că art. 206 din aceiași lege, nu își are aplicare în cauză și se menționează faptul că în măsura în care se vor organiza și alte piețe în care admiterea de tranzacționare se va face în alte condiții decât cele prevăzute de art. 213 – art. 217 din Legea nr. 297/2004 A.G.E.A. va putea intra pe acele piețe. Prin hotărârea sa, se atacă de reclamantă, Adunarea generală extraordinară a asociaților a dat curs concluziei logice că, neîndeplinind condițiile cerute de lege pentru ca acțiunile sale să fie tranzacționate pe piață, aceasta nu mai poate funcționa ca societate deschisă și declarând societatea ca fiind „închisă” nu a făcut altceva decât a pus această societate în cadrul ei legal de funcționare.

În general, în deciziile societăților comerciale, prin organele lor, există un grad mare de oportunitate a cestor decizii, oportunitate pe care instanțele judecătorești nu o pot controla și cenzura. În acest caz societatea a ales acest demers, de inițiere a procedurilor pentru retragerea de la tranzacționare, ca unul legal și oportun. Dacă ar fi dat curs instrucțiunii C.N.V.M. și nu dispozițiilor clare ale Legii nr. 297/2004, societatea recurentă ar fi fost în situația în care, pe piața de capital, s-ar tranzacționa acțiunile sale fără ca ea să îndeplinească acele condiții minime prevăzute de lege, expres și imperativ pentru a fi admisă la tranzacționare. Cu alte cuvinte ar fi acceptat o situație evident nelegală și incertă în privința consecințelor asupra ei și a acționarilor ei, atât ca durată cât și ca mod de finalizare, din moment ce nici după un an și jumătate de la apariția Legii nr. 297/2004 C.N.V.M.

nu a emis reglementările despre care face vorbire în art. 31 al Instrucțiunii nr. 4/2004. În aceste condiții A.G.E.A. a hotărât în sensul singurei posibilități pe care societatea o avea în considerarea noilor reglementări legale, dispoziții clare ale legii și nu instrucțiuni cu o aplicare incertă, cel puțin în timp și cu prevederi adăugând la lege, respectiv aceea de a se declara societate de tip închis și de a începe procedura de retragere de la tranzacționare a acțiunilor sale. Aceasta cu atât mai mult cu cât viitoarele reglementări anunțate de C.N.V.M. nu puteau nici să contrazică și nici să modifice reglementările clare și imperative din Legea nr. 297/2004 (sau să adauge la ele) pe care recurenta a înțeles să le pună în aplicare.

Trimiterea pe care art. 31 din Instrucțiunea nr. 4/2004 a C.N.V.M. o face la art. 206 din Legea nr. 297/2004 este o adăugare la lege nepermisă, întrucât se introduc condiții care vizează „retragerea acționarilor dintr-o societate comercială” în reglementarea admiterii la tranzacționare pe o piață reglementată a acțiunilor unei societăți și deci se condiționează retragerea unei societăți de la tranzacționare de îndeplinirea unor condiții pe care legea nu le impune pentru această retragere. Mai mult, în acest mod se instituie drepturi în favoarea acționarilor minoritari și, mai grav, obligații în sarcina emitentului, obligații care nu au fundament în lege, respectiv dreptul de retragere din societate și obligația de răscumpărare a acțiunilor la un preț care nu rezultă din voința comună a părților și pe care ele nu îl negociază.

Prin trimiterea pe care o face, art. 31 din Instrucțiunea nr. 4/2004 pune în contradicție cu art. 217, cu art. 206 din Legea nr. 297/2004, tocmai pentru ca cele două texte vizează situații deosebite, așa cu s-a mai arătat.

Astfel, deși art. 217 prevede imperativ pentru o societate admisă la tranzacționare condiția ca minim 25 % din acțiuni să fie distribuite public, prin aplicarea în acest domeniu a art. 206 lit. a) - b), ar fi admisă la tranzacționare și o societate ale cărei acțiuni sunt distribuite public doar 6 %. Este de precizat că determinarea caracterului de societate tranzacționată sau nu pe piața de capital reglementată, în situația în care sunt îndeplinite condițiile legale pentru aceasta, trebuie să aparțină exclusiv voinței respectivei societăți prin intermediul unei proceduri în care inițiativa îi aparține iar la capătul acestui demers se află un organ administrativ care emite un act, pe baza căruia societatea este retrasă de la tranzacționare, acest act putând fi atacat dacă este apreciat nelegal.

Faptul că recurenta a procedat în mod corect și că a avut o conduită în conformitate cu legea, rezultă și din dispozițiile art. 281 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 potrivit cărora C.N.V.M. va stabili prin regulament perioada în care entitatea reglementată de către aceasta trebuie să se încadreze în prevederile prezentei legi, perioadă care nu va depăși 18 luni de la intrarea în vigoare a acesteia, adică 27 ianuarie 2006, conform art. 290 alin. (1) din aceeași lege. Aceasta cu atât mai mult cu cât nu i se poate imputa că nu a așteptat emiterea de reglementări de către C.N.V.M. în aplicarea legii, în condițiile în care C.N.V.M. ar fi trebuit să emită aceste reglementări până la 27 iulie 2005, conform art. 290 alin. (2) din Lege nr. 297/2004, dar nu le-a emis până la data stabilită.

Pentru motivele mai sus arătate și în temeiul art. 312 alin. (2) și (3) C. proc. civ., Înalta Curte urmează să admită recursul și să modifice în tot decizia atacată, în sensul admiterii apelului pârâtei și schimbării sentinței instanței de fond, respingându-se acțiunea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de pârâta SC M. SA București împotriva deciziei nr. 766 din 23 noiembrie 2005 a Curții de Apel București, modifică decizia atacată, admite apelul și schimbă sentința instanței de fond în sensul că respinge acțiunea în anulare. Irevocabilă. Pronunțată în ședința publică, astăzi 28 iunie 2006.