ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2395/2006

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în

judecată înregistrată la Tribunalul București sub nr. 11905/2004 reclamanta B.I.

a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâta SC M. SA, instanța de judecată să

pronunțe o hotărâre prin care să dispună anularea hotărârii A.G.E.A. SC M. SA

din data de 9 septembrie 2004 (M. Of. nr. 3111/7.10.2004).

În susținerea pretențiilor

deduse judecății reclamanta a arătat, în esență:

- nelegala constituire a A.G.A.

din 9 septembrie 2004, convocarea acesteia nerespectând condițiile prevăzute de

art. 122 din Legea nr. 31/1990 și nici ale Instrucțiunilor C.N.V.M. nr. 3/1998,

data de referință stabilită fiind anterioară datei publicării convocării în

presă și în M. Of.;

- încălcarea dispozițiilor art.

117 alin. (7) din Legea societăților comerciale;

- pârâta, fiind o societate

ale cărei acțiunii sunt tranzacționale pe piața electronică R., nu trebuia să

efectueze vreo procedură de admitere la tranzacționare;

- calitatea de societate

tranzacționată se dobândește și se pierde în condițiile legii și cu aprobarea

C.N.V.M.;

- retragerea unei astfel de

societăți de la tranzacționare este reglementată de C.N.V.M. prin actele

administrative ale sale.

Tribunalul București, prin

sentința nr. 660 din 9 februarie 2005, a admis cererea formulată de reclamanta

B.I, Nicosia, Cipru, a anulat hotărârea A.G.E.A. SC M. SA din data de 9

septembrie 2004 (M. Of. nr. 3111/7.10.2004) și a dispus menționarea prezentei

hotărârii în registrul comerțului și publicarea ei în M. Of. partea a IV-a,

după rămânerea irevocabilă.

Pentru a hotărî astfel,

instanța de fond reține, în esență, că hotărârea A.G.E.A. SC M. SA din data de

9 septembrie 2004 a fost adoptată cu încălcarea Instrucțiunilor C.N.V.M. nr. 3/1998

și nr. 4/2004.

Împotriva sentinței primei

instanțe a declarat apel pârâta SC M. SA București arătând, în esență, că în

soluționarea pricinii instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile incidente,

cu speciala referire ale Legii nr. 297/2004.

Curtea de Apel București,

prin decizia nr. 766 din 23 noiembrie 2005, a respins, ca nefondat, apelul formulat

de apelanta pârâtă SC M. SA.

Pentru a hotărî astfel,

instanța de apel, reține, în esență, nelegalitatea adoptării hotărârii A.G.E.A.

de declarare a societății ca societate de tip închis și de asemenea, a

începerii procedurilor de închidere, nefiind aplicabile în cauză dispozițiile art.

206 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 297/2004.

Împotriva deciziei

pronunțate în apel a formulat recurs pârâta SC M. SA București invocând, ca

temei de drept al cererii sale, prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și

solicitând admiterea recursului și modificarea deciziei atacate în sensul

admiterii apelului și respingerii acțiunii reclamantei ca neîntemeiată.

În motivarea recursului și

în susținerea afirmației că instanțele au pronunțat hotărârile atacate cu aplicarea

greșită a legii se invocă, pe scurt, următoarele:

- Instanțele nu au făcut o

corectă aplicare a prevederilor incidente în cauză și în spiritul noii legi

privind piața de capital, Legea nr. 297/2004, întrucât nici instrucțiunile

provenind de la C.N.V.M. nu pot deroga de la lege, întrucât C.N.V.M. aplică

prevederile acestei legi (art. 1 alin. (3) din Legea nr. 297/2004). În acest

sens acționarii reclamantei, constatând că societatea nu îndeplinește

condițiile legale pentru a fi admisă la tranzacționare, adică nu îndeplinește

una din condițiile prevăzute de art. 213 din Legea nr. 297/2004, au hotărât neîntocmirea

prospectului de admitere la tranzacționare;

- Art. 206, invocat de

instanța de fond ca temei al hotărârii sale împreună cu art. 207 și 208 din

Legea nr. 297/2004 au ca obiect de reglementare „retragerea acționarilor

dintr-o societate comercială” iar nu accesul și retragerea societății de pe

piața de capital; ca atare afirmația instanțelor că declararea societății ca

fiind de tip închis era condiționată de îndeplinirea prealabilă a procedurii

prevăzute de art. 206 din lege, nu are nicio acoperire legală;

- Dacă s-ar admite punctul

de vedere consacrat de instanță, care a aplicat instrucțiunile și nu legea, nu

înseamnă că pe piața de capital ar putea fi tranzacționate acțiunile unei

societăți care nu îndeplinește condițiile cerute de lege pentru a fi admisă la

tranzacționare;

- Nu erau îndeplinite

condițiile cerute de art. 214 din Legea nr. 297/2004 pentru admiterea la

tranzacționare a societății fără îndeplinirea condiției prevăzute de art. 213 alin.

(1) lit. b) și c) din lege; nu s-a cerut și nu s-a obținut o autorizare în

acest sens;

- Motivul de nulitate

reținut de instanță cu privire la convocarea adunării generale în raport de

data de referință nu este întemeiat, făcându-se o aplicare greșită a art. 2 din

O.U.G. nr. 28/2002, ordonanță care a fost abrogată și, odată cu ea implicit și

instrucțiunile emise de C.N.V.M. pe baza ei.

Recursul pârâtei este fondat

pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Astfel, din actele dosarului

și din cercetarea deciziei atacate, prin prisma criticilor aduse acesteia în

motivarea recursului, se constată că, în adevăr, hotărârea pronunțată de

instanța de apel, ca și cea în primă instanță este lipsită de temei legal,

fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, după cum urmează:

Cu privire la pretinsa

încălcare a dispozițiilor legale referitoare la data de referință în raport de

data convocării adunării generale a acționarilor este de arătat că instanța de

apel, într-o motivare extrem de succintă și cu privire la doar unele din

motivele invocate, nu s-a oprit asupra acestui aspect însă hotărârea menținută

prin decizia instanței de apel și, deci și această decizie sunt, date cu

greșita aplicare a legii, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc.

civ. Instrucțiunile C.N.V.M. nr. 3/1998 și nr. 8/1996 invocate de reclamantă și

de instanțe ca fiind încălcate au fost emise în baza și în aplicarea O.U.G. nr.

28/2002, care însă a fost abrogată prin Legea nr. 297/2004, iar adunarea

generală a acționarilor a fost organizată și a luat hotărâri în temeiul acestei

din urmă legi. Convocarea acestei adunări generale s-a făcut cu respectarea

prevederilor art. 122 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 în privința datei de

referință, iar în eventualitatea unui conflict între aceste prevederi legale și

cele ale Instrucțiunilor C.N.V.M. nr. 3/1998 și nr. 8/1996, în măsura în care

se consideră că aceste instrucțiuni au rămas în vigoare, se aplică, în mod

evident, legea și nu instrucțiunile.

Ca un aspect complementar,

se poate observa că atât la data de referință stabilită pentru A.G.A. cât și la

o altă dată ulterioară, conformă cu cele invocate de reclamantă (27 septembrie

2004) structura acționariatului societății pârâte era identică.

Referitor la critica adusă

hotărârii A.G.A. privind neînceperea procedurii de admitere pe o piață reglementată

reclamanta și-a întemeiat acțiunea și instanțele hotărârile pe prevederile art.

31 din Instrucțiunile C.N.V.M. nr. 4/2004 și ale art. 206 din Legea nr. 297/2004,

care însă au fost aplicate greșit, fiind dat motivul de modificare a deciziei

atacate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Societatea pârâtă,

constatând că nu îndeplinește condițiile impuse de art. 213 și 217 din Legea nr.

297/2004 privind piața de capital, a convocat adunarea generală extraordinară

pentru data de 9 septembrie 2004 când acționarii, cu majoritate de voturi, au

aprobat neînceperea procedurii de admitere pe o piață reglementată, respectiv

neîntocmirea prospectului în vederea admiterii la tranzacționarea, declararea

societății ca societate de tip închis și începerea procedurilor pentru

închiderea, transformarea în societate de tip închis. În procesul-verbal al A.G.E.A.,

ca și în hotărâre, se constată că societatea nu îndeplinește condițiile cerute

de Legea nr. 297/2004 pentru ca acțiunile sale să fie tranzacționate pe o piață

reglementată dar și că art. 206 din aceiași lege, nu își are aplicare în cauză

și se menționează faptul că în măsura în care se vor organiza și alte piețe în

care admiterea de tranzacționare se va face în alte condiții decât cele

prevăzute de art. 213 – art. 217 din Legea nr. 297/2004 A.G.E.A. va putea intra

pe acele piețe.

Prin hotărârea sa, se atacă

de reclamantă, Adunarea generală extraordinară a asociaților a dat curs

concluziei logice că, neîndeplinind condițiile cerute de lege pentru ca

acțiunile sale să fie tranzacționate pe piață, aceasta nu mai poate funcționa

ca societate deschisă și declarând societatea ca fiind „închisă” nu a făcut

altceva decât a pus această societate în cadrul ei legal de funcționare.

În general, în deciziile

societăților comerciale, prin organele lor, există un grad mare de oportunitate

a cestor decizii, oportunitate pe care instanțele judecătorești nu o pot controla

și cenzura. În acest caz societatea a ales acest demers, de inițiere a

procedurilor pentru retragerea de la tranzacționare, ca unul legal și oportun.

Dacă ar fi dat curs

instrucțiunii C.N.V.M. și nu dispozițiilor clare ale Legii nr. 297/2004,

societatea recurentă ar fi fost în situația în care, pe piața de capital, s-ar

tranzacționa acțiunile sale fără ca ea să îndeplinească acele condiții minime

prevăzute de lege, expres și imperativ pentru a fi admisă la tranzacționare. Cu

alte cuvinte ar fi acceptat o situație evident nelegală și incertă în privința

consecințelor asupra ei și a acționarilor ei, atât ca durată cât și ca mod de

finalizare, din moment ce nici după un an și jumătate de la apariția Legii nr. 297/2004

C.N.V.M. nu a emis reglementările despre care face vorbire în art. 31 al

Instrucțiunii nr. 4/2004.

În aceste condiții A.G.E.A.

a hotărât în sensul singurei posibilități pe care societatea o avea în

considerarea noilor reglementări legale, dispoziții clare ale legii și nu

instrucțiuni cu o aplicare incertă, cel puțin în timp și cu prevederi adăugând

la lege, respectiv aceea de a se declara societate de tip închis și de a începe

procedura de retragere de la tranzacționare a acțiunilor sale. Aceasta cu atât

mai mult cu cât viitoarele reglementări anunțate de C.N.V.M. nu puteau nici să

contrazică și nici să modifice reglementările clare și imperative din Legea nr.

297/2004 (sau să adauge la ele) pe care recurenta a înțeles să le pună în

aplicare.

Trimiterea pe care art. 31 din

Instrucțiunea nr. 4/2004 a C.N.V.M. o face la art. 206 din Legea nr. 297/2004

este o adăugare la lege nepermisă, întrucât se introduc condiții care vizează

„retragerea acționarilor dintr-o societate comercială” în reglementarea

admiterii la tranzacționare pe o piață reglementată a acțiunilor unei societăți

și deci se condiționează retragerea unei societăți de la tranzacționare de

îndeplinirea unor condiții pe care legea nu le impune pentru această retragere.

Mai mult, în acest mod se

instituie drepturi în favoarea acționarilor minoritari și, mai grav, obligații

în sarcina emitentului, obligații care nu au fundament în lege, respectiv

dreptul de retragere din societate și obligația de răscumpărare a acțiunilor la

un preț care nu rezultă din voința comună a părților și pe care ele nu îl

negociază.

Prin trimiterea pe care o

face, art. 31 din Instrucțiunea nr. 4/2004 pune în contradicție cu art. 217, cu

art. 206 din Legea nr. 297/2004, tocmai pentru ca cele două texte vizează

situații deosebite, așa cu s-a mai arătat. Astfel, deși art. 217 prevede

imperativ pentru o societate admisă la tranzacționare condiția ca minim 25 %

din acțiuni să fie distribuite public, prin aplicarea în acest domeniu a art. 206

lit. a) - b), ar fi admisă la tranzacționare și o societate ale cărei acțiuni

sunt distribuite public doar 6 %.

Este de precizat că

determinarea caracterului de societate tranzacționată sau nu pe piața de

capital reglementată, în situația în care sunt îndeplinite condițiile legale

pentru aceasta, trebuie să aparțină exclusiv voinței respectivei societăți prin

intermediul unei proceduri în care inițiativa îi aparține iar la capătul

acestui demers se află un organ administrativ care emite un act, pe baza căruia

societatea este retrasă de la tranzacționare, acest act putând fi atacat dacă

este apreciat nelegal.

Faptul că recurenta a

procedat în mod corect și că a avut o conduită în conformitate cu legea,

rezultă și din dispozițiile art. 281 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 potrivit

cărora C.N.V.M. va stabili prin regulament perioada în care entitatea

reglementată de către aceasta trebuie să se încadreze în prevederile prezentei

legi, perioadă care nu va depăși 18 luni de la intrarea în vigoare a acesteia,

adică 27 ianuarie 2006, conform art. 290 alin. (1) din aceeași lege. Aceasta cu

atât mai mult cu cât nu i se poate imputa că nu a așteptat emiterea de

reglementări de către C.N.V.M. în aplicarea legii, în condițiile în care C.N.V.M.

ar fi trebuit să emită aceste reglementări până la 27 iulie 2005, conform art. 290

alin. (2) din Lege nr. 297/2004, dar nu le-a emis până la data stabilită.

Pentru motivele mai sus

arătate și în temeiul art. 312 alin. (2) și (3) C. proc. civ., Înalta Curte

urmează să admită recursul și să modifice în tot decizia atacată, în sensul

admiterii apelului pârâtei și schimbării sentinței instanței de fond,

respingându-se acțiunea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de

pârâta SC M. SA București împotriva deciziei nr. 766 din 23 noiembrie 2005 a

Curții de Apel București, modifică decizia atacată, admite apelul și schimbă

sentința instanței de fond în sensul că respinge acțiunea în anulare.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința

publică, astăzi 28 iunie 2006.