ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 178/2009

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea adresată Curții de Apel București, reclamanta SC O.T. SRL a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 1060 din 4 decembrie 2007 emisă de Consiliul Național al Audiovizualului (C.N.A.) prin care a solicitat, în principal, constatarea nulității acesteia și, în subsidiar, desființarea ei ca netemeinică și nelegală, implicit exonerarea de plata amenzii în cuantum de 2.500 lei. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 1535 din 20 mai 2008, a respins acțiunea reclamantei ca netemeinică. În motivarea acestei soluții, instanța de fond a reținut că prin Decizia nr. 1060 din 4 decembrie 2007 emisă de C.N.A.

reclamanta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 2.500 lei pentru încălcarea art. 159 alin. (1), art. 158 alin. (1), art. 146 alin. (21) lit. d), art. 153 alin. (1) și art. 145 alin. (4) C. audiovizualului. S-a reținut că pe postul de televiziune O., în fereastra de teleshopping, reclamanta a prezentat un produs recomandat pentru tratamentul antitumoral, un produs pentru slăbit fără a include avertizarea sonoră și scrisă referitoare la consultarea prealabilă a medicului și un produs pentru disfuncții sexuale, a cărui prezentare este interzisă în intervalul orar 06.00 - 22.00. S-a mai reținut că, în aceeași emisiune, reclamanta a difuzat publicitate la Cabinetul Medical R.S., fapt interzis de art. 158 alin. (1) C. audiovizualului.

Prin cererea de chemare în judecată reclamanta nu a contrazis situația de fapt, însă a considerat că acestea nu constituie publicitate, în sensul legii, ci act de comunicare audiovizuală, pentru care nu există sancțiuni legale. A mai arătat că decizia de sancționare este nelegală, deoarece nu respectă procedura prevăzută de lege dar aceste susțineri au fost considerate neîntemeiate, pentru următoarele considerente. Potrivit art. 91 alin. (2) din Legea nr. 504/2002, în cazul în care C.N.A. constată încălcarea vreunei interdicții legale, care constituie contravenție, emite o somație care conține condiții și termene precise de intrare în legalitate. În cazul în care radiodifuzorul nu intră în legalitate sau încalcă din nou aceste prevederi, se aplică o amendă contravențională, conform prevederilor alin. (3) din același text de lege.

S-a observat că legea prevede în mod distinct două situații în care se poate aplica sancțiunea contravențională. În prima situație, invocată de reclamantă, era necesară emiterea în prealabil a unei somații pe care radiodifuzorul să nu o fi respectat. În cea de-a doua situație, prevăzută alternativ de teza a doua din alin. (3) al art. 91, sancțiunea se poate aplica atunci când radiodifuzorul încalcă din nou textele de lege. S-a considerat că sancțiunea contravențională se poate aplica atunci când radiodifuzorul nu respectă somația sau când încalcă interdicții legale pentru care a mai fost sancționat, iar în speță, așa cum rezultă din Decizia nr. 895 din 23 octombrie 2007, reclamanta a mai fost sancționată pentru fapte de aceeași natură.

Prin urmare, susținerile reclamantei, deși formal corecte, nu au fost reținute, deoarece în cauză sunt incidente prevederile art. 91 alin. (3) teza a doua din Legea nr. 504/2002, în această situație nemaifiind necesară emiterea unei somații. Nici celelalte susțineri ale reclamantei nu au putut fi reținute întrucât Legea nr. 504/2002, la art. 1 lit. h) și i), definește două forme de publicitate, atât cea bazată pe contract cât și cea mascată, iar textele legale în baza cărora a fost sancționată reclamanta interzic orice formă de publicitate. Susținerile reclamantei referitoare la comunicarea audiovizuală au fost apreciate dar irelevante în cauză, întrucât, așa cum corect susține pârâta, spotul de promovare al unui produs este o formă de comunicare audiovizuală, reglementată în mod special de lege.

Împotriva acestei sentințe s-a declarat recurs de către reclamantă solicitând admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței atacate și, pe fond, admiterea acțiunii, așa cum a fost formulată. În motivele de recurs se arată că instanța în mod greșit a considerat că s-au respectat prevederile art. 91 din Legea nr. 504/2002, cu toate că legea obligă în mod expres C.N.A. să emită, în primă fază, o somație pentru aceeași faptă, conținând condiții și termene precise de intrare în legalitate, obligație care nu poate fi suplinită sau înlocuită chiar dacă postul a mai sancționat anterior pentru același gen de fapte, iar aceasta face ca soluția instanței de fond să fie dată cu aplicarea greșită a legii.

Se invocă nulitatea absolută a Deciziei nr. 1060 din 4 decembrie 2007 deoarece au fost încălcate prevederile art. 91 alin. (2) din Legea nr. 504/2002 care prevăd că C.N.A. trebuie să emită, mai întâi, o somație care să cuprindă condițiile și termenele precise pentru a intra în legalitate. Mai mult, intimatul și-a întemeiat decizia pe dispozițiile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 504/2002 care prevăd că sancțiunea amenzii se aplică în situația în care radiodifuzorul nu intră în legalitate în termenul și în condițiile stabilite prin somație sau încalcă din nou aceste prevederi.

Și pe fond se apreciază că decizia atacată este nelegală și netemeinică pentru că prin „spotul de promovare”, așa cum este definit în decizie, se înțelege un mesaj verbal prin care se transmit publicului informații despre serviciile oferite de această societate, iar faptul că pe parcursul prezentării au fost prezentate și mărturii ale unor persoane care au beneficiat de aceste servicii nu se consideră a fi publicitate, pentru că publicitatea este definită ca orice formă de mesaj, difuzat fie în baza unui contract cu o persoană fizică sau juridică, publică sau privată, în schimbul unui tarif sau al altor beneficii. Ori în speță nu s-a verificat existența unui asemenea contract. Oricum, dacă se aprecia că au fost încălcate aceste prevederi legale, se apreciază că amenda reprezintă o sancțiune mult prea mare în raport cu gravitatea faptei care a fost săvârșită.

În drept au fost invocate prevederile art. 299 și urm. C. proc. civ. art. 20 și urm. din Legea nr. 554/2004, Legea nr. 504/2002 și orice alte dispoziții incidente în cauză. C.N.A. a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat, menținerea sentinței atacate ca legală și temeinică. După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente. Având în vedere că recurenta nu a arătat, în motivele de recurs, care sunt motivele de nelegalitate pentru care critică sentința instanței de fond, cu excepția unei referiri la aplicarea greșită a legii, Înalta Curte va analiza susținerile recurentei așa cum au fost prezentate.

Așa cum a reținut și instanța de fond, prin decizia atacată recurenta-reclamantă a fost sancționată cu amendă în cuantum de 2.500 lei pentru încălcarea prevederilor art. 159 alin. (1), art. 158 alin. (1), art. 146 alin. (2) lit. d), art. 153 alin. (1) și art. 145 alin. (4) din Decizia nr. 187/2006 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual. Chiar dacă recurenta a solicitat să se constate nulitatea absolută a deciziei atacate, prin raportare la prevederile art. 1 alin. (1) și art. 8 din Legea nr. 554/2004, instanța de contencios administrativ poate dispune numai anularea, în tot sau în parte, a unui act administrativ dar nu poate constata nulitatea absolută. Dacă s-au încălcat prevederile unei legi de emitere a unui act administrativ așa cum susține recurenta-reclamantă, se poate anula actul emis nelegal dar nu se poate constata nulitatea sa absolută.

Oricum în materia contenciosului administrativ nu se face distincție între nulitatea relativă și nulitatea absolută a unui act administrativ, pentru că nu sunt reglementate cauze de nulitate relativă diferite de cele de nulitate absolută, așa cum se procedează în dreptul comun. Din perspectiva nelegalității deciziei atacate pentru că nu s-au respectat prevederile art. 91 alin. (2) din Legea nr. 504/2002, susținerile recurentei sunt nefondate. Din interpretarea dispozițiilor art. 91 din Legea nr. 504/2002 rezultă că emiterea somației este obligatorie pentru C.N.A. numai atunci când radiodifuzorul săvârșește, pentru prima oară, o faptă contravențională prevăzută de art. 91 alin. (1) din Legea nr. 504/2002, adică orice nerespectare a dispozițiilor Legii nr. 504/2002, altele decât cele prevăzute de art. 90 alin. (1) sau deciziilor cu caracter normativ emise de Consiliu.

Chiar art. 91 alin. (3) din Legea nr. 504/2002, în teza a doua prevede că în cazul în care radiodifuzorul sau distribuitorul de serviciu, deși a fost somat anterior, încalcă din nou aceste prevederi, se poate aplica amendă contravențională de la 2.500 lei la 25.000 lei. O altă interpretare ar nega rolul somației care are tocmai rolul de a atenționa pe radiodifuzor, cu privire la încălcarea legii și să-l convingă să aibă o conduită potrivită cu exigențele legii. Textul art. 91 alin. (3) nu se referă la încălcarea din nou a aceleiași prevederi exprese, ci săvârșirea de fapte care să vizeze încălcări ale legii audiovizualului sau a deciziilor cu caracter normativ emise de C.N.A. Cum recurenta-reclamantă a mai fost sancționată pentru încălcarea prevederilor legale care reglementează publicitatea și teleshoppingul, în mod corect, instanța de fond a respins acțiunea reclamantei și nu s-a apreciat ca fiind încălcate prevederile art. 91 din Legea nr. 504/2002.

Nici pe fondul cauzei nu sunt motive de nelegalitate a sentinței pronunțate, instanța de fond pronunțând o soluție cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale. Deși recurenta recunoaște că în cadrul emisiunii de teleshopping au fost afișate numerele de telefon și adresele se apreciază că nu s-ar încălca dispozițiile legale. Însă, Legea audiovizualului definește atât publicitatea, în art. 1 lit. h) dar și teleshoppingul în art. 1 lit. j), iar în cadrul emisiunilor de teleshopping pot fi prezentate oferte de comercializare directă privind furnizarea contra cost a unor bunuri printr-un contract la distanță, ori recurenta-reclamantă a făcut publicitate, prin prezentarea numerelor de telefon și a adreselor.

Nu există nicio prevedere legală care să stabilească în competența C.N.A. obligația de a verifica dacă a existat sau nu un contract de publicitate, astfel că nici aceste susțineri nu pot fi reținute. Cu privire la cuantumul amenzii aplicate, se va lua act că recurenta nu a mai înțeles să susțină acest motiv de recurs, având în vedere că amenda aplicată reprezenta minimul prevăzut de lege pentru săvârșirea contravenției. Apreciind că soluția instanței de fond este legală și temeinică, în baza art. 312 alin. (1) teza I C. proc. civ. va fi respins recursul declarat ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de reclamanta SC O.T. SRL împotriva sentinței civile nr. 1535 din 20 mai 2008 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 16 ianuarie 2009.