ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 178/2009

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel București,

reclamanta SC O.T. SRL a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 1060 din 4

decembrie 2007 emisă de Consiliul Național al Audiovizualului (C.N.A.) prin

care a solicitat, în principal, constatarea nulității acesteia și, în

subsidiar, desființarea ei ca netemeinică și nelegală, implicit exonerarea de

plata amenzii în cuantum de 2.500 lei.

Curtea de Apel București, secția

a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 1535 din 20

mai 2008, a respins acțiunea reclamantei ca netemeinică.

În motivarea acestei

soluții, instanța de fond a reținut că prin Decizia nr. 1060 din 4 decembrie

2007 emisă de C.N.A. reclamanta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 2.500

lei pentru încălcarea art. 159 alin. (1), art. 158 alin. (1), art. 146 alin. (21)

lit. d), art. 153 alin. (1) și art. 145 alin. (4) C. audiovizualului. S-a

reținut că pe postul de televiziune O., în fereastra de teleshopping,

reclamanta a prezentat un produs recomandat pentru tratamentul antitumoral, un

produs pentru slăbit fără a include avertizarea sonoră și scrisă referitoare la

consultarea prealabilă a medicului și un produs pentru disfuncții sexuale, a

cărui prezentare este interzisă în intervalul orar 06.00 - 22.00. S-a mai

reținut că, în aceeași emisiune, reclamanta a difuzat publicitate la Cabinetul

Medical R.S., fapt interzis de art. 158 alin. (1) C. audiovizualului.

Prin cererea de chemare în

judecată reclamanta nu a contrazis situația de fapt, însă a considerat că

acestea nu constituie publicitate, în sensul legii, ci act de comunicare

audiovizuală, pentru care nu există sancțiuni legale. A mai arătat că decizia

de sancționare este nelegală, deoarece nu respectă procedura prevăzută de lege

dar aceste susțineri au fost considerate neîntemeiate, pentru următoarele

considerente.

Potrivit art. 91 alin. (2)

din Legea nr. 504/2002, în cazul în care C.N.A. constată încălcarea vreunei

interdicții legale, care constituie contravenție, emite o somație care conține

condiții și termene precise de intrare în legalitate. În cazul în care

radiodifuzorul nu intră în legalitate sau încalcă din nou aceste prevederi, se

aplică o amendă contravențională, conform prevederilor alin. (3) din același

text de lege.

S-a observat că legea prevede

în mod distinct două situații în care se poate aplica sancțiunea

contravențională. În prima situație, invocată de reclamantă, era necesară

emiterea în prealabil a unei somații pe care radiodifuzorul să nu o fi

respectat. În cea de-a doua situație, prevăzută alternativ de teza a doua din alin.

(3) al art. 91, sancțiunea se poate aplica atunci când radiodifuzorul încalcă

din nou textele de lege. S-a considerat că sancțiunea contravențională se poate

aplica atunci când radiodifuzorul nu respectă somația sau când încalcă

interdicții legale pentru care a mai fost sancționat, iar în speță, așa cum

rezultă din Decizia nr. 895 din 23 octombrie 2007, reclamanta a mai fost

sancționată pentru fapte de aceeași natură.

Prin urmare, susținerile

reclamantei, deși formal corecte, nu au fost reținute, deoarece în cauză sunt

incidente prevederile art. 91 alin. (3) teza a doua din Legea nr. 504/2002, în

această situație nemaifiind necesară emiterea unei somații.

Nici celelalte susțineri ale

reclamantei nu au putut fi reținute întrucât Legea nr. 504/2002, la art. 1 lit.

h) și i), definește două forme de publicitate, atât cea bazată pe contract cât

și cea mascată, iar textele legale în baza cărora a fost sancționată reclamanta

interzic orice formă de publicitate.

Susținerile reclamantei

referitoare la comunicarea audiovizuală au fost apreciate dar irelevante în

cauză, întrucât, așa cum corect susține pârâta, spotul de promovare al unui

produs este o formă de comunicare audiovizuală, reglementată în mod special de

lege.

Împotriva acestei sentințe

s-a declarat recurs de către reclamantă solicitând admiterea recursului,

modificarea în tot a sentinței atacate și, pe fond, admiterea acțiunii, așa cum

a fost formulată.

În motivele de recurs se

arată că instanța în mod greșit a considerat că s-au respectat prevederile art.

91 din Legea nr. 504/2002, cu toate că legea obligă în mod expres C.N.A. să

emită, în primă fază, o somație pentru aceeași faptă, conținând condiții și

termene precise de intrare în legalitate, obligație care nu poate fi suplinită

sau înlocuită chiar dacă postul a mai sancționat anterior pentru același gen de

fapte, iar aceasta face ca soluția instanței de fond să fie dată cu aplicarea

greșită a legii.

Se invocă nulitatea absolută

a Deciziei nr. 1060 din 4 decembrie 2007 deoarece au fost încălcate prevederile

art. 91 alin. (2) din Legea nr. 504/2002 care prevăd că C.N.A. trebuie să

emită, mai întâi, o somație care să cuprindă condițiile și termenele precise

pentru a intra în legalitate.

Mai mult, intimatul și-a

întemeiat decizia pe dispozițiile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 504/2002 care

prevăd că sancțiunea amenzii se aplică în situația în care radiodifuzorul nu

intră în legalitate în termenul și în condițiile stabilite prin somație sau

încalcă din nou aceste prevederi.

Și pe fond se apreciază că

decizia atacată este nelegală și netemeinică pentru că prin „spotul de

promovare”, așa cum este definit în decizie, se înțelege un mesaj verbal prin

care se transmit publicului informații despre serviciile oferite de această

societate, iar faptul că pe parcursul prezentării au fost prezentate și

mărturii ale unor persoane care au beneficiat de aceste servicii nu se

consideră a fi publicitate, pentru că publicitatea este definită ca orice formă

de mesaj, difuzat fie în baza unui contract cu o persoană fizică sau juridică,

publică sau privată, în schimbul unui tarif sau al altor beneficii. Ori în

speță nu s-a verificat existența unui asemenea contract.

Oricum, dacă se aprecia că

au fost încălcate aceste prevederi legale, se apreciază că amenda reprezintă o

sancțiune mult prea mare în raport cu gravitatea faptei care a fost săvârșită.

În drept au fost invocate

prevederile art. 299 și urm. C. proc. civ. art. 20 și urm. din Legea nr. 554/2004,

Legea nr. 504/2002 și orice alte dispoziții incidente în cauză.

C.N.A. a formulat

întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat, menținerea

sentinței atacate ca legală și temeinică.

După examinarea motivelor de

recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge

recursul declarat pentru următoarele considerente.

Având în vedere că recurenta

nu a arătat, în motivele de recurs, care sunt motivele de nelegalitate pentru

care critică sentința instanței de fond, cu excepția unei referiri la aplicarea

greșită a legii, Înalta Curte va analiza susținerile recurentei așa cum au fost

prezentate.

Așa cum a reținut și

instanța de fond, prin decizia atacată recurenta-reclamantă a fost sancționată cu

amendă în cuantum de 2.500 lei pentru încălcarea prevederilor art. 159 alin.

(1), art. 158 alin. (1), art. 146 alin. (2) lit. d), art. 153 alin. (1) și art.

145 alin. (4) din Decizia nr. 187/2006 privind Codul de reglementare a

conținutului audiovizual. Chiar dacă recurenta a solicitat să se constate

nulitatea absolută a deciziei atacate, prin raportare la prevederile art. 1 alin.

(1) și art. 8 din Legea nr. 554/2004, instanța de contencios administrativ

poate dispune numai anularea, în tot sau în parte, a unui act administrativ dar

nu poate constata nulitatea absolută. Dacă s-au încălcat prevederile unei legi

de emitere a unui act administrativ așa cum susține recurenta-reclamantă, se

poate anula actul emis nelegal dar nu se poate constata nulitatea sa absolută.

Oricum în materia contenciosului administrativ nu se face distincție între

nulitatea relativă și nulitatea absolută a unui act administrativ, pentru că nu

sunt reglementate cauze de nulitate relativă diferite de cele de nulitate

absolută, așa cum se procedează în dreptul comun.

Din perspectiva

nelegalității deciziei atacate pentru că nu s-au respectat prevederile art. 91 alin.

(2) din Legea nr. 504/2002, susținerile recurentei sunt nefondate.

Din interpretarea

dispozițiilor art. 91 din Legea nr. 504/2002 rezultă că emiterea somației este

obligatorie pentru C.N.A. numai atunci când radiodifuzorul săvârșește, pentru

prima oară, o faptă contravențională prevăzută de art. 91 alin. (1) din Legea nr.

504/2002, adică orice nerespectare a dispozițiilor Legii nr. 504/2002, altele

decât cele prevăzute de art. 90 alin. (1) sau deciziilor cu caracter normativ

emise de Consiliu.

Chiar art. 91 alin. (3) din

Legea nr. 504/2002, în teza a doua prevede că în cazul în care radiodifuzorul

sau distribuitorul de serviciu, deși a fost somat anterior, încalcă din nou

aceste prevederi, se poate aplica amendă contravențională de la 2.500 lei la

25.000 lei.

O altă interpretare ar nega

rolul somației care are tocmai rolul de a atenționa pe radiodifuzor, cu privire

la încălcarea legii și să-l convingă să aibă o conduită potrivită cu exigențele

legii.

Textul art. 91 alin. (3) nu

se referă la încălcarea din nou a aceleiași prevederi exprese, ci săvârșirea de

fapte care să vizeze încălcări ale legii audiovizualului sau a deciziilor cu

caracter normativ emise de C.N.A. Cum recurenta-reclamantă a mai fost

sancționată pentru încălcarea prevederilor legale care reglementează

publicitatea și teleshoppingul, în mod corect, instanța de fond a respins

acțiunea reclamantei și nu s-a apreciat ca fiind încălcate prevederile art. 91

din Legea nr. 504/2002.

Nici pe fondul cauzei nu

sunt motive de nelegalitate a sentinței pronunțate, instanța de fond pronunțând

o soluție cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale.

Deși recurenta recunoaște că

în cadrul emisiunii de teleshopping au fost afișate numerele de telefon și

adresele se apreciază că nu s-ar încălca dispozițiile legale.

Însă, Legea audiovizualului

definește atât publicitatea, în art. 1 lit. h) dar și teleshoppingul în art. 1 lit.

j), iar în cadrul emisiunilor de teleshopping pot fi prezentate oferte de

comercializare directă privind furnizarea contra cost a unor bunuri printr-un

contract la distanță, ori recurenta-reclamantă a făcut publicitate, prin

prezentarea numerelor de telefon și a adreselor.

Nu există nicio prevedere

legală care să stabilească în competența C.N.A. obligația de a verifica dacă a

existat sau nu un contract de publicitate, astfel că nici aceste susțineri nu

pot fi reținute.

Cu privire la cuantumul

amenzii aplicate, se va lua act că recurenta nu a mai înțeles să susțină acest

motiv de recurs, având în vedere că amenda aplicată reprezenta minimul prevăzut

de lege pentru săvârșirea contravenției.

Apreciind că soluția

instanței de fond este legală și temeinică, în baza art. 312 alin. (1) teza I C.

proc. civ. va fi respins recursul declarat ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de reclamanta SC O.T. SRL împotriva sentinței civile nr. 1535 din 20 mai 2008 a

Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 16 ianuarie 2009.