ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 583/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată la data de 28 martie 2011 pe rolul Tribunalului Botoșani, secția comercială și de contencios administrativ, Direcția Generală a Finanțelor Publice Județeană Botoșani a solicitat, în temeiul dispozițiilor prevăzute de art. 19 alin. (2 1 ) din Legea nr. 85/2006 cu modificările ulterioare, desemnarea în Dosarul nr. 7691/40/F/2010 în calitate de administrator judiciar a P.I.P. IPURL București în locul administratorului judiciar provizoriu desemnat de judecătorul sindic. Primăria Comunei Mihai Eminescu, prin Primar, SC C. SA Botoșani, Direcția de Sănătate Publică Botoșani, SC M. SRL, A.N.A.R., A.A.

Siret și Consiliul Județean Botoșani, prin Președinte, au formulat la data de 4 aprilie 2011, 5 aprilie 2011, 5 aprilie 2011, 8 aprilie 2011, 5 aprilie 2011 și, respectiv, 6 aprilie 2011, în conformitate cu prevederile art. 19 (3) din Legea nr. 85/2006, contestație împotriva Deciziei nr. 2 din 29 martie 2011 și a tuturor actelor subscvente emise de Direcția Generale a Finanțelor Publice Județeană Botoșani de desemnare a P.I.P. IPURL în calitate de administrator judiciar, solicitând anularea acestora pentru nelegalitate și netemeinicie și menținerea actului lichidatorului judiciar desemnat prin Încheierea nr. 197 din 3 martie 2011. Au invocat, totodată, și excepția de nelegalitate a Deciziei de desemnare a lichidatorului judiciar al debitoarei SC A.G.

SA publicată în B.P.I. nr. 3828 din 30 martie 2011, precum și a actelor care au stat la baza emiterii acestei decizii, respectiv Ordinul Președintelui ANAF nr. 2481 din 9 septembrie 2010 și a deciziei Comisiei de Selecție din cadrul ANAF constituită conform Ordinului ANAF nr. 1009/2007. Tribunalul Botoșani a dispus, prin Încheierea nr. 474 din 14 iunie 2011, sesizarea Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în vederea soluționării excepției de nelegalitate invocate. În susținerea excepției de nelegalitate invocate, reclamanții au arătat că actele administrative care au stat la baza emiterii Deciziei de desemnare a lichidatorului judiciar al debitoarei SC A.G.

SA publicată în B.P.I. nr. 3828 din 30 martie 2011 vin în contradicție cu prevederile OPANAF nr. 1009/2007. De asemenea, au susținut că P.I.P. IPURL București - reprezentată de N.S. nu avea legitimarea de a participa la procedura de selecție, întrucât la data de 20 august 2010 - data stabilită de ANAF drept termen limită pentru depunerea dosarelor de participare la selecția privind completarea listei practicienilor în insolvență agreați de ANAF, aceasta nu se afla înscrisă în Tabloul UNPIR, precum și faptul că procedura de selecție și rezultatele evidențiate în cuprinsul proceselor-verbale anterior menționate nu au respectat criteriile prevăzute de art. 2 alin. (2) din Ordinul Președintelui ANAF nr. 1009/2007.

Prin Sentința nr. 160 din 2 mai 2012, Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis excepția de nelegalitate a Ordinului Președintelui ANAF nr. 2481 din 9 septembrie 2010, a deciziei Comisiei de Selecție din cadrul ANAF constituită conform art. 2 din Ordinul ANAF 1009/2007 din data de 7 martie 2011 și a deciziei D.G.F.P. Botoșani, publicată în B.P.I. nr. 3828 din 30 martie 2011 invocată de contestatori și, pe cale de consecință, a constatat nelegalitatea: - pct. 25 din anexa nr. 1 a ordinului Președintelui ANAF nr. 2481 din 9 septembrie 2010; - a procesului-verbal al Comisiei de selecție a practicienilor în insolvență constituită în cadrul ANAF din 9 septembrie 2010 - în privința P.I.P.

IPURL; - a procesului-verbal al Comisiei de selecție a practicienilor în insolvență constituită în cadrul ANAF din 7 martie 2011, sub aspectul pct. 2 (pentru Dosar nr. 7691/40/2010 al Tribunalului Botoșani). Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut, în esență, că, la data de 11 august 2010, N.S., în calitate de titular al Cabinetului individual de insolvență cu același nume, înscris în Tabloul de evidență al membrilor UNPIR - Subsecțiunea 1B - practicieni definitivi organizați în cabinete individuale, a solicitat, în temeiul art. 24 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, schimbarea formei de exercitare a activității din cabinet individual în IPURL, cerere soluționată prin Decizia Consiliului Național de Conducere al UNPIR nr. 8 din 27 august 2010, care a dispus înscrierea în Tablou a "P.I.P.

IPURL". De asemenea, instanța de fond a mai reținut că această schimbare a formei de exercitare a profesiei are natura juridică a unei "mențiuni", concluzie ce rezultă din coroborarea dispozițiilor art. 22 cu cele ale art. 70 și 71 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 86/2006. Făcând o analiză comparativă, prima instanță a observat că există identitate între obiectul de activitate al Cabinetului individual de insolvență și cel al P.I.P. IPURL, precum și faptul că la data de 20 august 2010 - data stabilită de ANAF pentru depunerea documentației, erau întocmite actele prevăzute de O.U.G. nr. 86/2006 în vederea schimbării formei de exercitare a profesiei. În consecință, Curtea a constatat că susținerile contestatorilor privitoare la nelegalitatea procedurii de selecție, sub aspectul inexistenței unei legitimări a P.I.P.

IPURL de participare la această procedură, sunt neîntemeiate. Instanța de fond a reținut, însă, că sunt întemeiate criticile contestatorilor referitoare la nelegalitatea procedurii de selecție ca urmare a nerespectării aplicării unor criterii prevăzute în Ordinul Președintelui ANAF 1009/2007, sub aspectul acordării punctajului acordat ofertantului P.I.P. IPURL, și a constatat ca fiind întemeiată excepția de nelegalitate. Astfel, acordarea punctajului, respectiv 10 puncte, pentru criteriul de selecție - colaborarea fără probleme cu organele fiscale - nu este motivată de comisia de selecție, fiind imprecisă această formulare folosită de ANAF. În ceea ce privește Decizia privind desemnarea lichidatorului judiciar al SC A.G.

SA de către ANAF, publicată în B.P.I. nr. 3828 din 30 martie 2011, Curtea a apreciat că nu poate face obiectul controlului de legalitate în cadrul prezentei proceduri prevăzute de art. 4 din Legea nr. 554/2004, verificarea legalității acesteia fiind de competența judecătorului sindic. Împotriva acestei hotărâri, au declarat recurs contestatorii SC C. SA Botoșani, Direcția de Sănătate Publică Botoșani și SC M. SRL, și intimații Agenția Națională de Administrare Fiscală București și Direcția Generală a Finanțelor Publice Județeană Botoșani, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. Recursul declarat de recurentele-contestatoare SC C. SA, Direcția de Sănătate Publică Botoșani și SC M. S.R.L se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 7,8 și 9 C. proc.

civ. invocându-se greșita soluționarea excepției de nelegalitate invocată. Se critică soluția de admitere în parte a excepției de nelegalitate, respectiv faptul că instanța de fond deși a admis excepția de nelegalitate cu privire la o parte din actele contestate pe calea excepției de nelegalitate nu s-a pronunțat cu privire la nelegalitatea pct. 1 din Decizia Direcției Generale a Finanțelor Publice a Județului Botoșani nr. 2 din 29 martie 2011 publicată la data de 30 martie 2011 privind desemnarea P.I.P. IPURL ca administrator judiciar/lichidator al debitoarei SC A.G. SA Botoșani. În mod greșit instanța de fond se apreciază în motivele de recurs nu a contestat și nelegalitatea pct. 1 din Decizia Direcției Generale a Finanțelor Publice a Județului Botoșani nr. 2 din 29 martie 2011 prin care a fost desemnat P.I.P.

IPURL ca administrator judiciar/lichidator al debitoarei SC A.G. SA Botoșani în Dosarul de insolvență nr. 7691/40/2010. Se arată că instanța de fond nu a ținut cont de efectele nulității dispozițiilor contestate pe calea excepției de nelegalitate, dispoziții care determină nelegalitatea pct. 1 din Decizia nr. 2 din 29 martie 2011. Se apreciază că instanța de fond a pronunțat hotărârea recurată prin interpretarea greșită a actelor deduse judecății a principiilor și dispozițiilor legale referitoare la efectele nulității actelor administrative și a normelor legale aplicabile, respectiv a dispozițiilor Ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 1009/2007. Se arată că prima instanță nu s-a pronunțat cu privire la toate aspectele de nelegalitate invocate cu privire la excepția de nelegalitate invocate, iar pe situația de drept a apreciat greșit în sensul că P.I.P.

IPURL București ce a fost solicitată în mod nelegal de către Agenția Națională de Administrare Fiscală ca fiind agreată de organul fiscal este conținutul în drepturi a cabinetului de insolvență "N.S.". Se solicită admiterea recursului modificarea în parte a sentinței atacate în sensul admiterii în integralitate a excepției de nelegalitate invocată și cu privire la pct. 1 din Decizia D.G.F.P Botoșani nr. 2 din 29 martie 2011 și respectiv modificarea considerentelor sentinței recurate privind situația de fapt. Recursurile declarate de recurenții-intimați Agenția Națională de Administrare Fiscală și Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului Botoșani. Motivele de recurs invocate conform art. 304 1 C. proc.

civ. se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Se invocă greșita aplicare a legii în ceea ce privește soluția de admitere a excepției de nelegalitate dispusă de instanța de fond cu privire la actele contestate pe cale acestei proceduri Ordinul ANAF nr. 2481/2010, procesele-verbale ale Comisei de selecție a practicienilor în insolvență din 9 septembrie 2010 și respectiv 7 martie 2011. Se arată că soluția dispusă de instanța de fond este greșită și nelegală, iar în parte și nemotivată în ceea ce privește contestarea nelegalității proceselor-verbale ale Comisiei de Selecție din 9 septembrie 2010 și din 7 martie 2011. În ceea ce privește soluția de anulare a OPANAF nr. 2481/2010 pct. 25 se arată că este greșită și nelegală și se bazează pe o interpretare greșită a dispozițiilor Ordinului nr. 1009/2007 cu privire la efecte a naturii juridice a Ordinului nr. 2481/2010 și a faptului că acordarea punctajului pentru fiecare din beneficiari se realizează cu respectarea principiului nediscriminării.

Se arată că în ceea ce privește constatarea nelegalității proceselor-verbale se critică sentința de fond pentru nemotivare. Cu privire la Ordinul nr. 2481/2010 se arată că acest ordin are caracter subsecvent, efectele sale nefiind din senin stătătoare, iar legalitatea sa constă în faptul că a fost emis în baza Ordinului nr. 1009/2007 a cărei legalitate a fost verificată în cadrul altor dosare de către instanțele de contencios administrativ competente. Se solicită admiterea recursurilor și modificarea sentinței atacate în sensul respingerii excepției de nelegalitate invocate. La dosar instanța SC A.G. SA Botoșani a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea ca nefondate a recursurilor declarate de ANAF și DGFP Botoșani.

Analizând recursurile declarate, în raport de motivele invocate conform art. 304 1 C. proc. civ. Curtea va aprecia pentru următoarele considerentele că recursurile declarate de ANAF și DGFPJ Botoșani sun fondate, iar recursul declarat de recurenții-contestatori este nefondat pentru următoarele considerente. În fapt din actele dosarului rezultă următoarele: Prin Încheierea comercială nr. 236 din 9 noiembrie 2010, pronunțată de Tribunalul Botoșani, a fost dispusă deschiderea procedurii generale a insolvenței și au fost stabilite termenele prevăzute de art. 62 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței. Prin această hotărâre a fost desemnat în calitate de administrator judiciar provizoriu D.C.L.

În urma analizării tabelului preliminar al creanțelor debitoarei, s-a constatat faptul ca instituția DGFPJ Botoșani este creditor majoritar, iar, în conformitate cu prevederile art. 19 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, a procedat la publicarea anunțului privind schimbarea lichidatorului judiciar numit în cauză, cu cel desemnat în urma selecției efectuate în baza OPANAF nr. 1009/2007. În urma selecției, a fost desemnat în calitate de practician în insolvență ce urmează a administra procedura insolvenței SC A.G. SA, societatea P.I.P.I., cu un onorariu de 0 RON/lună și un onorariu de succes de 4% din sumele încasate din averea debitoarei SC A.G. SA Botoșani. Decizia creditorului majoritar privind schimbarea administratorului judiciar a fost publicată în B.P.I.

nr. 3828 din 30 martie 2011. Împotriva acestei Decizii, creditorii Primăria comunei Mihai Eminescu, SC C. SA Botoșani, Direcția de Sănătate Publică Botoșani, A.N. Apele Române, Administrația Bazinală de Apă Șiret, Consiliul Județean Botoșani și SC M. SRI Botoșani, au formulat contestații în temeiul art. 19 alin. (3) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței. Intervenient în interesul contestatorilor a fost și cabinet Individual de Insolvență P.V. Împotriva acestor contestații, instituția creditoare a înțeles să formuleze întâmpinare. Prin Încheierea nr. 474 din 14 iunie 2011, Tribunalul Botoșani, secția comercială și de contencios administrativ, a dispus sesizarea Curții de Apel Suceava, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal în vederea soluționării excepției de nelegalitate invocate.

Pentru a pronunța această hotărâre, Tribunalul Botoșani a făcut aplicarea art. 4 (1) din Legea nr. 554/2004 și a apreciat că soluționarea contestației formulată de recurenții - contestatori în calitate de creditori, în baza art. 19 alin. (3) din Legea nr. 85/2006, depinde de soluționarea excepției de nelegalitate invocată și a dispus sesizarea instanței competente Curtea de Apel Suceava. În faza judecării excepției de nelegalitate ANAF a depus concluzii scrise pe excepția de nelegalitate invocată în sensul respingerii ca inadmisibilă, în principal și ca nefondată, în subsidiar. În ședința publică din 26 septembrie 2011, Curtea de Apel Suceava a pus în discuție excepția de inadmisibilitate invocată asupra căreia s-a pronunțat implicit prin respingerea excepției și a încuviințat probele solicitate.

În raport de probele administrate Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 160 din 2 mai 2012, admite excepția de nelegalitate a Ordinului Președintelui A.N.A.F. nr. 2481 din 9 septembrie 2010, a deciziei Comisiei de Selecție din cadrul A.N.A.F. constituită conform art. 2 alin. (1) din Ordinul A.N.A.F. nr. 1009/2007 din data de 7 martie 2011 și a Deciziei D.G.F.PJ. Botoșani, publicată în B.P.I. nr. 3828 din 30 martie 2011, formulată de contestatorii Primăria comunei Mihai Eminescu, SC C. SA Botoșani, Direcția de Sănătate Publică Botoșani, A.N. Apele Române Administrația Bazinală de Apă Șiret, Consiliul Județean Botoșani, SC M. SRI Botoșani în contradictoriu cu intimații A.N.A.F București, D.G.F.P.J.

Botoșani, intervenient în interesul contestatorilor fiind Cabinet Individual de Insolvență P.V. Constată nelegalitatea: - pct. 25 - din anexa nr. 1 a O.P.A.N.A.F. nr. 2481/2010; - a procesului-verbal al Comisiei de selecție a practicienilor în insolvență constituită în cadrul A.N.A.F. din 9 septembrie 2010 - în privința "P.I.P. IPURL București"; - a procesului-verbal al Comisiei de selecție a practicienilor în insolvență, constituită în cadrul ANAF - din 7 martie 2011 sub aspectul pct. 2 (pentru Dosar nr. 7691/40/2010 aflat pe rolul Tribunalului Botoșani având ca obiect Legea nr. 85/2006 împotriva SC A.G. SA). Curtea verificând soluția recurată conform art. 304 1 C. proc. civ.

în raport de criticile formulate în recursurile declarate de ANAF și DGFP Botoșani apreciază că sentința recurată de admitere a excepției de nelegalitate pentru o parte din actele contestate este dată cu aplicarea greșită a legii și cu interpretarea greșită a admisibilității excepției de nelegalitate, în cauză fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 304 pct. 7, 8 și 9 C. proc. civ. Deși prima instanță nu s-a pronunțat expres asupra excepției inadmisibilității aceasta în mod greșit a fost admisă pe fond, Curtea apreciind ca în raport de obiect și de dispozițiile art. 4 (3) din Legea nr. 554/2004 va analiza sentința atacată sub toate aspectele de nelegalitate, inclusiv sub aspectul admisibilității excepției de nelegalitate invocată.

Sub acest aspect prima instanță a apreciat greșit natura juridică a Ordinului nr. 2481 din 9 septembrie 2010 și a proceselor-verbale ale Comisiei de Selecție din 9 septembrie 2010 și din 7 martie 2011 în sensul că aceste acte contestate în baza art. 19 alin. (5) din Legea nr. 85/2006 sunt acte administrative în sensul dispozițiilor art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004. Curtea apreciază că în mod greșit atât instanța de trimitere Tribunalul Botoșani cât și Curtea de Apel Suceava au apreciat că actele contestate sunt acte administrative emise în regim de putere publică și pot forma obiectul excepției de nelegalitate în baza art. 41 (1) din Legea nr. 554/2004.

Curtea apreciază că actele contestate pe calea excepției de nelegalitate nu sunt acte administrative în sensul dispozițiilor art. 2 (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 deoarece nu sunt emise în regim de putere publică, ele putând fi contestate și analizate în calea procedurii speciale reglementată de dispozițiile art. 19 (5) din Legea nr. 85/2006, procedură care se aplică cu prioritate față de dispozițiile Legii nr. 554/2004. Actele contestate, deși emise de autorități publice nu sunt acte administrative nefiind emise în regim de putere publică ci sunt acte emise în regim privat, de recurenți în calitate de creditori în cadrul procedurii legate de insolvența debitoarei SC A.G. SA Astfel Ordinul ANAF nr. 2481 din 9 septembrie 2010 cuprinde doar lista practicienilor în insolvență agreați de ANAF, lista în care sunt incluse și practicienii în insolvență ce îndeplinesc criteriile prevăzute de art. 1 alin. (2) din Ordinul nr. 1009/2007.

Faptul că a fost emis în baza unui ordin cu caracter normativ nu determină o natură administrativă a Ordinului nr. 2481/2010 care nu este emis în regim de putere publică și care creează doar premizele de a se putea participa la selecțiile efectuate de organul fiscal teritorial fiind o condiție limitorie în cadrul procedurii de selecție. Atât acest ordin cât și procesele-verbale de selecție sunt emise în cadrul unei proceduri speciale de insolvență în cadrul căreia DGFPJ Botoșani are calitate de creditor și nu calitatea de autoritate care emite acte administrative în regim de putere publică ci acte în regim privat care reglementează raporturi juridice între particulari. Pe cale de consecință Curtea apreciază că actele contestate pe calea excepției de nelegalitate nu pot forma obiectul dispozițiilor art. 4 (1) din Legea nr. 554/2004 ci al procedurii speciale din Dosarul de insolvență nr. 7691/40F/2010 al Tribunalului Botoșani al debitoarei SC A.G.

S.A Botoșani, în cauză fiind aplicabile dispozițiile art. 19 din Legea nr. 85/2006 cu modificările ulterioare ca normă specială. În cadrul contestației speciale formulate, instanța competentă are competența deplină de a verifica sub toate aspectele legalitatea procedurii insolvenței inclusiv sub aspectul desemnării lichidatorului judiciar într-un anumit dosar. Nu sunt acte administrative de autoritate în sensul dispozițiilor art. 2 (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 procesele-verbale ale comisiei de Selecție a practicienilor în insolvență constituită în cadrul ANAF din 9 septembrie 2010 și respectiv 7 martie 2011. Sub acest aspect este întemeiată critica formulată în recursurile declarate de ANAF și DGFP Botoșani al nemotivării admiterii excepției de nelegalitate cu privire la aceste acte.

Aceste acte au caracter premergător emiterii Deciziei nr. 3828 din 30 martie 2011, decizie care are propria cale de atac conform dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 85/2006, care se aplică cu prioritate, decizie care nu a fost emisă în regim de putere public ci în cadrul unor raporturi private de drept comercial, în calitatea DGFPJ Botoșani de creditor majoritar al debitorii din Dosar de insolvență nr. 7691/40/2010 aflat pe rolul Tribunalului Botoșani. Față de considerentele expuse mai sus, constând ca întemeiate recursurile declarate de recurenții-intimați ANAF și DGFPJ Botoșani, Curea va admite recursurile declarate și va modifica sentința atacată în sensul că va respinge ca inadmisibilă excepția de nelegalitate invocată în Dosarul nr. 7691/F40/2010 al Tribunalului Botoșani, în cauză nefiind aplicabile dispozițiile art. 4 (1) din Legea nr. 554/2004.

Recursul declarat de recurenții-contestatori este apreciat de Curte ca nefondat pentru următoarele considerentele: În cauză nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 304 pct. 7, 8 și 9 C. proc. civ. în cauză în mod corect instanța de fond nu a făcut aplicarea art. 4 (1) din Legea nr. 554/2004 în ceea ce privește Decizia nr. 3828 din 30 martie 2011 a DGFPJ Botoșani. În cauză nu poate fi reținută susținerea privind efectele nelegalității în concret în recurs. Pe de o parte actele care au fost analizate greșit de prima instanță prin codul procedurii prevăzut de art. 4 (1) din Legea nr. 554/2004 nu pot forma obiectul excepției de nelegalitate deoarece nu sunt acte administrative emise în regim de putere publică, iar pe de altă parte Decizia nr. 3828 din 30 martie 2011 emisă de DGFPJ Botoșani, în calitate de creditor majoritar are o existență de sine stătătoare a cărei legalitate este verificată în dosarul de insolvență al debitoarei SC A.G.

SA Botoșani. În mod corect prima instanță a apreciat că Decizia nr. 2 din 29 martie 2011 publicată sub nr. 3828 din 30 martie 2011 nu poate face obiectul excepției de nelegalitate nefiind aplicabile dispozițiile Legii nr. 554/2004. Această decizie poate fi contestată în dosarul de insolvență al Tribunalului Botoșani nr. 7691/40/2010 în conformitate cu dispozițiile art. 19 (5) din Legea nr. 85/2006. Față de cele expuse mai sus, curtea în baza art. 312 (1) C. proc. civ. va respinge recursului declarat de recurenții-contestatori ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursurile declarate de Agenția Națională de Administrare Fiscală București și Direcția Generală a Finanțelor Publice Județeană Botoșani împotriva Sentinței nr. 160 din 2 mai 2012 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Modifică sentința atacată, în sensul că respinge excepția de nelegalitate, ca inadmisibilă. Respinge ca nefondat recursul declarat de recurenții-reclamanți SC C. SA Botoșani, Direcția de Sănătate Publică Botoșani și SC M. S.R.L declarat împotriva aceleiași sentințe. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 5 februarie 2013. Procesat de GGC - CL