ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4994/2009

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată sub nr. 7870/2/2006 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 8 august 2006 reclamantul Ministerul Finanțelor Publice a solicitat în contradictoriu cu Consiliul Concurenței anularea deciziei nr. 154 din 10 iulie 2006 și suspendarea acestei decizii până la soluționarea irevocabilă a cauzei. În motivarea acțiunii reclamantul a arătat că emitentul deciziei nu avea competența să ia măsurile de la pct. 3 și 7, întrucât aceste măsuri privesc modificarea unor dispoziții cu putere de lege și în consecință, doar Parlamentul putea să ia asemenea măsuri.

De asemenea, s-a invocat faptul că decizia a fost emisă fără respectarea procedurii prevăzute de Legea nr. 143/1999, în sensul că, deși a existat inițial o plângere, procedura a fost declanșată din oficiu. Sub aspectul fondului, reclamantul a arătat că L.R. beneficiază de licență, prin efectul legii, pentru toate jocurile pe care le organizează, astfel încât nu se justifică plata vreunei taxe. S-a mai susținut că L.R. este scutită de obligația de plată a taxei de timbru social, conform O.U.G. nr. 195/2001, iar această scutire nu este discriminatorie în condițiile în care L.R. are obligația de a finanța o serie de obiective de interes public național, obligații pe care celelalte instituții nu o au.

Reclamantul a mai susținut că acordarea licenței prin efectul legii și scutirea de la plata taxei de timbru social nu îmbracă forma unui ajutor de stat, aceasta întrucât pentru cele două jocuri de noroc, respectiv V. și P., L.R. are exclusivitate, astfel încât nu se poate vorbi de o piață liberă. S-a mai arătat că L.R. este unic organizator pentru jocurile de noroc de tip loto, expres, pronosport, loz în plic și instant lottery, nefiind vorba de o exclusivitate pentru cinci jocuri de noroc, ci pentru cinci „tipuri" de jocuri de noroc, iar V. este un joc de noroc de tip loto și P. este un joc de noroc de tip pronosport. În concluzie, a arătat că organizarea celor două jocuri de noroc nu s-a făcut pe o piață concurențială, astfel încât nu se poate vorbi de un ajutor de stat.

Din aceleași motive (existența unui monopol pentru cele două jocuri de noroc) Ministerul Finanțelor Publice nu are obligația de a notifica Consiliul Concurenței. Prin acțiunea înregistrată sub nr. 7612/2/2006 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională L.R. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună următoarele: În principal, anularea deciziei nr. 154 din 10 iulie 2006 emisă de Consiliul Concurenței privind măsurile de sprijin financiar acordate Loteriei Române ca nelegală și netemeinică. În subsidiar, anularea parțială a deciziei nr. 154 din 10 iulie 2006 emisă de Consiliul Concurenței cu consecința reducerii cuantumului sumei de recuperat pe motiv că ajutorul sub forma exceptării de la plata taxei de licență pentru organizarea jocurilor P. și V. de către L.R.

- în sumă de 18.731.050,75 RON este ajutor existent și nu ilegal cum, în mod eronat, a reținut Consiliul Concurenței. Ca motive de nelegalitate ale deciziei nr. 154 din 10 iulie 2006 reclamanta Compania Națională L.R. SA a invocat următoarele: Primul motiv de nelegalitate vizează nerespectarea procedurii de investigație de către pârâtul Consiliul Concurenței, respectiv regulamentul privind procedura de investigație în materia ajutorului de stat. Al doilea motiv de nelegalitate și netemeinicie al deciziei nr. 154/2006 vizează solicitarea principală din acțiune în sensul de a se constata că măsurile de sprijin de care a beneficiat L.R.

sub forma exceptării de la plata taxei de licență și exceptarea de la obligația virării „taxei de timbru social" nu reprezintă ajutor de stat, deoarece nu sunt îndeplinite cumulativ două din cele patru condiții prevăzute de lege pentru a fi ajutor de stat în sensul art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/1999 privind ajutorul de stat respectiv: distorsionarea concurenței sau afectarea comerțului cu statele membre și avantajul economic. În raport de actele depuse și de susținerile părților, în Dosarul nr. 7870/2/2008 prin sentința civilă nr. 690 din 6 martie 2007 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Finanțelor Publice, a dispus anularea deciziei nr. 154 din 10 iulie 2006 a Consiliului Concurenței și a dispus suspendarea deciziei nr. 154/2006 până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

Pentru a pronunța această sentință s-a apreciat că măsurile de sprijin acordate Loteriei Române reprezintă ajutor existent și nu ajutor ilegal, deoarece au fost acordate conform art. 7 din O.U.G. nr. 159/1999 intrată în vigoare la data de 25 octombrie 1999, anterior intrării în vigoare a Legii nr. 143/1999 - 1 ianuarie 2000. Pe cale de consecință s-a apreciat ca fiind un ajutor existent, că procedura de recuperare dispusă de pârâtul Consiliul Concurenței este nelegală deoarece în cazul ajutorului existent decizia autorității de concurență nu are efect retroactiv și că sunt aplicabile dispozițiile art. 13 din Legea nr. 143/1999 privind stoparea ajutorului de stat, dispoziții care nu au fost respectate de pârâtul Consiliul Concurenței.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. În faza soluționării recursului s-a făcut cerere de intervenție accesorie în interesul pârâtului Consiliul Concurenței de către intervenienta R.B. - Asociația O.P.R., solicitând admiterea recursului declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenței și pe fond modificarea sentinței civile nr. 690 din 6 martie 2007 în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamantul Ministerul Finanțelor Publice și menținerea ca legală a deciziei nr. 154/2006 a Consiliului Concurenței.

Prin decizia nr. 1223 din 25 martie 2008 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, s-a invocat din oficiu un motiv de recurs în raport de dispozițiile art. 16 1 din Legea nr. 554/2004, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 262/2007 și s-a casat sentința civilă nr. 690 din 6 martie 2007 a Curții de Apel București trimițându-se cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. S-a apreciat că în cauză se impune citarea în calitate de beneficiar al ajutorului de stat considerat ilegal respectiv CN L.R. SA. În urma casării, cauza a fost înregistrată sub nr. 2972/2/2008 și prin încheierea din 4 noiembrie 2008, a fost conexată cu Dosarul nr. 7612/2/2006 al Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în care părți erau reclamanta CN L.R.

SA, pârâtul Consiliul Concurenței și intervenient Asociația O.P.R., obiectul fiind anularea deciziei nr. 154 din 10 iulie 2006. Prin sentința civilă nr. 237 din 22 ianuarie 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunile conexe formulate de reclamanții CN L.R. SA și Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiate și a admis cererea de intervenție în sensul respingerii acțiunilor ca neîntemeiate. Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că prin decizia nr. 154/2006 s-a dispus în baza art. 194 alin. (1) C. proc. fisc.

stoparea ajutorului de stat ilegal și incompatibil, recuperarea sumei reprezentând ajutor ilegal cu dobânda aferentă, iar prin dispozițiile art. 7 din decizia contestată, Consiliul Concurenței a făcut unele recomandări reclamantului Ministerul Finanțelor Publice, în calitate de furnizor de ajutor de stat și în calitate de minister, care are calitatea de inițiator în ceea ce privește modificarea cadrului legislativ în domeniul jocurilor de noroc.

Analizând motivele de nelegalitate a deciziei atacate, formulate de ambele părți, instanța de fond a constatat că acestea nu sunt întemeiate pentru următoarele considerente: - neemiterea unei decizii de către Plenul Consiliului Concurenței nu determină nulitatea deciziei nr. 154/2006 deoarece, pe de o parte nu există interdicția ca o sesizare din partea unui terț să se transforme într-o investigație din oficiu, iar pe de altă parte, presupusele vicii de procedură nu sunt de natură a aduce prejudicii reclamantelor, respectiv L.R. ca beneficiară a ajutorului de stat și reclamantului Ministerul Finanțelor Publice, în calitate de furnizor al ajutoarelor declarate ilegale și incompatibile și față de care s-a dispus stoparea și recuperarea lor; - susținerea reclamantelor că măsurile de sprijin fiscal de care beneficiază L.R.

nu reprezintă ajutor de stat, nefiind îndeplinite cumulativ două condiții din cele patru prevăzute de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/1999 privind ajutorul de stat, respectiv denaturarea concurenței sau afectarea comerțului cu statele membre și avantajul economic, nu poate fi primită. A apreciat prima instanță că măsurile de sprijin sunt ajutor de stat deoarece intervin pe o piață concurențială pentru care L.R. nu deține exclusivitate, fiind incluse, în mod corect, în cadrul dispozițiilor art. 7 alin. (2) din O.U.G. nr. 159/1999 respectiv „L.R. poate organiza și exploata jocuri de noroc, altele decât cele prevăzute la alin. (1) al art. 7" - pentru care deține exclusivitate. A mai constatat instanța de fond că L.R.

deține exclusivitate pentru cinci jocuri de noroc între care nu se numără cele două jocuri în discuție, respectiv V. și P., iar legislația actuală nu definește jocurile de noroc de tip loto sau pronosport. În aceste condiții a apreciat Curtea de Apel că extinderea exclusivității conferite de dispozițiile O.U.G. nr. 69/1999 la orice jocuri de noroc care ar avea caracteristici similare jocurilor loto sau pronosport reprezintă o simplă speculație lipsită de fundament legal. S-a concluzionat în sensul că, dacă s-ar accepta o asemenea interpretare s-ar ajunge la concluzia că L.R. are exclusivitate pentru toate jocurile de noroc, întrucât cele cinci jocuri de noroc menționate acoperă, prin caracteristicile lor, aproape toată aria jocurilor de noroc ce pot fi organizate.

A mai reținut că dacă s-ar fi dorit acordarea unei exclusivități pentru toate pariurile sportive în cotă fixă, nu există nici un motiv pentru care legiuitorul să nu o spună în mod explicit în condițiile în care noțiunea de pariuri sportive este definită în legislație, în timp ce noțiunea de jocuri „tip" pronosport nu are o sferă bine delimitată. Față de această situație prima instanță a concluzionat că scutirile acordate prin lege pentru reclamanta L.R. intervin pe o piață concurențială, care există ca o realitate de necontestat, atâta vreme cât, încă din anul 2002 Comisia de Autorizare a Jocurilor de Noroc din cadrul Ministerului Finanțelor Publice a autorizat diferite societăți, pe întreg cuprinsul țării să organizeze jocuri de tip loto sau jocuri tip pariuri sportive, pentru care L.R.

nu deține exclusivitate, dar pentru care beneficiază de scutire de la plata taxei de licență și de la plata taxei de timbru social. În ceea ce privește condiția avantajului economic necesară pentru a fi în prezența unui ajutor de stat, instanța de fond a apreciat că dispozițiile O.U.G. nr. 159/1999 prin care se reglementează statutul și obiectul de activitate ale reclamantei nu exclud, ci presupun obținerea de către reclamantă a unui avantaj economic, aceasta deoarece scopul constituirii L.R. este producerea de câștiguri prin stimularea dorinței de câștig a participanților, neputându-se reține că scopurile de natură socială ar elimina caracteristica principală a activității lui L.R.: obținerea de câștiguri pentru stat.

A concluzionat instanța de fond că măsurile de sprijin de care beneficiază L.R. sunt un ajutor de stat, care trebuia notificat. În ceea ce privește solicitarea subsidiară a reclamantei în sensul că dacă se apreciază că suntem în prezența unui ajutor de stat acesta este unul „existent" în sensul dispozițiilor art. 3 și art. 22 din Legea nr. 143/1999, ci nu unul „ilegal și incompatibil", instanța de fond a reținut următoarele: - argumentul invocat de L.R. în susținerea acestei teorii este acela că scutirea de la plata taxei de licență acordată prin O.U.G.

nr. 159/1999 existau anterior intrării în vigoare a Legii nr. 143/1999, fiind aplicabile dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. a) din această lege; - acest argument nu poate fi primit, ajutorul acordat fiind un „ajutor nou" în sensul dispozițiilor art. 88 alin. (3) din Tratatul CE, având în vedere aspectul că existența acordării ajutorului a început în momentul în care cele două jocuri au început să fie desfășurate în concret, respectiv aprilie 2002 pentru V. și septembrie 2004 pentru P., deci, ulterior datei de 01 ianuarie 2000; - ajutorul de stat sub forma scutirii de la plata taxei de timbru social a fost instituit prin O.U.G. nr. 195/2001 și s-a acordat cu începere din anul fiscal 2002, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 143/1999, fiind un „ajutor nou", deoarece deși acordat înainte de anul 2007 al aderării României la U.E., și-a produs efectele și după data aderării.

Pe acest aspect a concluzionat prima instanță că acest ajutor a fost calificat corect prin decizia contestată ca fiind ilegal și incompatibil cu mediul concurențial normal, față de lipsa notificării la Comisia Europeană. În ceea ce privește cuantumul total al ajutorului de stat ilegal, care se impune a fi recuperat, instanța de fond a constatat că acesta a fost stabilit legal prin decizia Consiliului Concurenței, aspect confirmat de expertiza contabilă efectuată în cauză și omologată de instanță. Referitor la cererea de suspendare a executării deciziei nr. 154/2006, formulată de Ministerul Finanțelor Publice, prima instanță a apreciat-o neîntemeiată, în cauză nefiind întrunite condițiile cumulative cerute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs reclamanții Compania Națională L.R. SA și Ministerul Finanțelor Publice, solicitând ca în urma admiterii acestuia să se modifice hotărârea atacată, în sensul anulării deciziei Consiliului Concurenței nr. 154 din 10 iulie 2006. În recursul său, recurenta Compania Națională L.R. a invocat următoarele motive de nelegalitate și netemeinicie: - în mod greșit s-a apreciat ca fiind îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 1 alin. (1) din Legea nr. 143/1999, pentru ca o măsură de sprijin financiar să fie considerată ajutor de stat ilegal și incompatibil cu un mediu concurențial normal, respectiv: să implice un transfer de fonduri către o întreprindere; să fie selectivă; să fie de natură a stabili un avantaj economic pentru beneficiar; să fie de natură a afecta comerțul cu statele UE și să distorsioneze concurența.

Astfel, condiția avantajului economic nu este îndeplinită, deoarece o cotă importantă din profitul L.R. este repartizată, prin lege, pe obiective de interes național, asemenea obligații nerevenind întreprinderilor concurente și fiind mult mai mari decât valoarea taxei de licență și a timbrului social de la plata cărora L.R. a fost exceptată. Se precizează că, potrivit raportului de expertiză contabilă efectuat în cauză, valoarea cumulată a scutirii acordate L.R., considerată de Consiliul Concurenței avantaj economic este în cuantum de 50.662.333,06 RON, în comparație cu valoarea cumulată a vărsămintelor realizate de L.R. din profitul său net pe obiective de interes național, conform prevederilor legale, care se ridică la suma de 207.713.290,8 RON.

- activitatea L.R. se încadrează în categoria monopolurilor comerciale exceptate de art. 86 alin. (2) din Tratatul CE de la aplicarea regulilor privind concurența. Potrivit art. menționat asemenea întreprinderi, producătoare de venituri pentru stat, se supun regulilor din Tratat privind concurența numai în măsura în care aplicarea acestor norme nu împiedică îndeplinirea misiunii speciale care le-a fost încredințată și nu afectează schimburile comerciale într-o măsură care contravine intereselor comunității. Astfel, CN L.R., care are obligații importante privind finanțarea unor obiective de interes public, nu poate avea același statut cu celelalte societăți comerciale organizatoare de jocuri de noroc, care nu au această obligație; - instanța de fond a făcut o greșită aplicare a art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/1999, sub aspectul neîndeplinirii condiției distorsionării concurenței și afectării comerțului cu statele membre ale UE.

Astfel, includerea în aria de exclusivitate a L.R. a jocului P. (pariu sportiv tip Prosport) și a jocului V. (joc de loterie tip Loto) s-a făcut prin O.U.G. nr. 159/1999, iar în baza art. 86 alin. (2) din Tratatul CE, aplicabil în speță în baza art. 66 din Acordul European, activitatea exclusivă a L.R. este exceptată de la regulile dreptului concurenței; - în mod greșit instanța a reținut afectarea comerțului între statele membre, în baza art. 43 și 49 din Tratatul CE „aplicabil direct după 1 ianuarie 2007”, condiție ce nu era îndeplinită la momentul emiterii deciziei nr. 154/2006; - în subsidiar s-a demonstrat că măsura de sprijin financiar acordată CN L.R. SA poate îmbrăca, în parte, natura unui ajutor existent care, potrivit art. 22 din Legea ajutorului de stat nr. 143/1999 nu poate fi recuperat, deoarece exista înainte de intrarea în vigoare a acestei legi, O.U.G.

nr. 159/1999 fiind anterioară Legii nr. 143/1999. Astfel, se impune reducerea cuantumului sumei de recuperat pentru măsura exceptării de la plata taxei de licență pentru organizarea jocurilor P. și V. cu suma de 18.731.050,75 RON ce reprezintă ajutor existent, plus dobânzile aferente. În drept motivele de recurs au fost încadrate de recurenta CN L.R. în prevederile art. 304 1 C. proc. civ. La rândul său recurentul Ministerul Finanțelor Publice a criticat sentința atacată pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 7, 9 și art. 304 1 C. proc. civ., invocând următoarele argumente: - instanța de fond a considerat legal ca prin decizia sa, Consiliul Concurenței să dispună Ministerului Finanțelor Publice „stoparea aplicării unor dispoziții legale”, fapt ce contravine Constituției României, potrivit căreia „justiția se înfăptuiește „în numele legii”.

- instanța a ignorat procedura prevăzută de Legea nr. 143/1999 și de regulamentele emise în aplicarea acesteia, în ceea ce privește procedura investigației din oficiu, în sensul că o astfel de investigație trebuia decisă de Plenul Consiliului Concurenței, fapt ce nu s-a întâmplat în cauză, iar acest viciu de procedură atrage nulitatea deciziei atacate; - au fost ignorate dispozițiile art. 7 alin. (1), (2) și (4) din O.U.G. nr. 159/1999, potrivit cărora CN L.R. beneficiază de licență prin efectul ordonanței, în calitate de unic organizator pe întreg teritoriul țării a jocurilor de noroc loto, expres, prosport, loz în plic și instant lottery”, precum și a altor jocuri de noroc, astfel că aceasta nu avea obligația achitării taxei de autorizare și tot prin efectul legii reclamanta-recurentă este scutită de plata taxei de timbru social.

Acest regim de taxare se justifică prin contribuțiile impuse companiei, de asemenea prin lege, pentru obiective social-culturale și de interes public național; - au fost ignorate concluziile raportului de expertiză contabilă, potrivit căruia reclamanta L.R. nu a beneficiat de un avantaj economic (condiție a ajutorului de stat), deoarece sumele reprezentând scutiri de la plata taxei de licență, respectiv a taxei de timbru social, sunt mai mici decât sumele vărsate de această instituție, în conformitate cu scopul activității acesteia și cu obligativitatea plății anumitor taxe/contribuții la bugetul de stat, instituite prin lege suplimentar față de alți organizatori de jocuri de noroc existenți pe piață; - nu există efecte negative asupra concurenței și comerțului între statele membre, deoarece piața produselor P. și V. este o piață exclusivă a CN L.R., conform O.U.G.

nr. 159/1999, iar scutirile acordate de către stat nu au cum să afecteze alți competitori; - în ipoteza în care scutirile la plata taxei de licență, respectiv a taxei de timbru social de care beneficiază CN L.R. ar fi considerate ajutor de stat, acestea au caracterul unui ajutor de stat existent și nu al unui ajutor ilegal, astfel cum a fost calificat prin decizia Consiliului Concurenței nr. 154/2006, deoarece O.U.G. nr. 159/1999 (prin care s-a prevăzut acordarea licenței pentru jocurile V. și P.) este anterioară Legii nr. 143/1999 privind ajutorul de stat. Așa fiind, măsura recuperării unui astfel de ajutor este nelegală. Analizând actele și lucrările dosarului de fond, precum și motivele de recurs invocate de recurenți, motive care sunt, în esență, comune și se încadrează, din punct de vedere procedural, în prevederile art. 304 pct. 9 și 304 1 C. proc.

civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursurile declarate de Compania Națională L.R. SA și Ministerul Finanțelor Publice, împotriva sentinței civile nr. 237 din 22 ianuarie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 11 noiembrie 2009.