ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3501/2011

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond. Prin sentința civilă nr. 350/2010 din 04 octombrie 2010 Curtea de Apel Cluj, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, sesizată prin declinare de competență de Tribunalul Cluj, a respins contestația formulată de reclamanta SC M.N. SRL Zalău, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului, împotriva deciziei nr. 1052 din 09 decembrie 2009. Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut, în esență, următoarele: Prin decizia nr. 1052 din 09 decembrie 2009, Consiliul Național al Audiovizualului a decis sancționarea SC M.N.

SRL cu amendă în cuantum de 10.000 RON, constatând, în urma controlului efectuat, că societatea a încălcat prevederile art. 74 alin. (3) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora distribuitorii de servicii pot modifica structura ofertei de servicii de programe retransmise numai cu acordul Consiliului. Astfel, s-a reținut că societatea a retransmis în „rețeaua de cablu”, în plus față de programele din listă, 41 de servicii de programe fără a fi înscrise în oferta de servicii și fără a solicita acordul Consiliului cu privire la modificarea structurii acesteia, iar programul V., deși înscris în oferta aprobată de Consiliu, nu era retransmis.

Totodată, în cuprinsul raportului de constatare, s-a menționat în mod expres că reclamanta nu deține o rețea de cablu propriu-zisă, ci una de internet, pachetul de programe TV fiind oferit doar la anumite tipuri de abonamente și fiind accesibil prin intermediul unui cont de utilizator și a unei parole furnizate de către societate. Împotriva deciziei de sancționare, reclamanta a formulat contestația ce face obiectul prezentei cauze, prin care a solicitat, în principal, constatarea nulității absolute a deciziei C.N.A. nr. 1052 din 09 decembrie 2009 pentru lipsa competenței materiale a organului emitent și, în subsidiar, anularea deciziei nr. 1052 din 09 decembrie 2009 emisă de C.N.A.

Cu privire la excepția nulității absolute a deciziei atacate pentru lipsa competenței materiale a organului emitent, instanța a constatat că aceasta este neîntemeiată, pentru următoarele considerente: Controlul exercitat de pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului a vizat activitatea de retransmitere a programelor de către reclamantă, activitate pe care aceasta o desfășoară în baza avizului de retransmisie din 29 ianuarie 2009, iar în temeiul prevederilor art. 90 alin. (1) lit. j) și alin. (2) din Legea audiovizualului, sancțiunea din decizia atacată a fost aplicată de organul competent, în speță de C.N.A.

S-a reținut de către instanță că Legea audiovizualului îi conferă Consiliului atributul supravegherii respectării, controlul îndeplinirii obligațiilor și sancționarea încălcării prevederilor din domeniul audiovizualului, potrivit dispozițiilor art. 88 alin. (1) și că, deși reclamanta a afirmat că în domeniul internetului, în sens larg, competența de reglementare, avizare, autorizare, sancționare etc., i-ar aparține Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Comunicații, niciun distribuitor de servicii nu poate retransmite programe de televiziune folosind ca mijloc de retransmisie internetul, înțeles ca rețea de telecomunicații, dacă nu are drept de retransmisie.

Or pentru retransmiterea programelor prin rețele de comunicații electronice, respectiv prin rețele de telecomunicații, persoana interesată trebuie să solicite Consiliului eliberarea avizului de retransmisie, în conformitate cu prevederile deciziei nr. 12/2003, modificată prin decizia nr. 262/2003. Având în vedere că Legea audiovizualului instituie, la art. 1 alin. (2), regula potrivit căreia normelor din cuprinsul acesteia le sunt aplicabile definițiile prevăzute la art. 2 din O.G.

nr. 34/2002 privind accesul la rețelele publice de comunicații electronice și la infrastructura asociată, precum și interconectarea acestora, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 527/2002, cu modificările și completările ulterioare, precum și faptul că din interpretarea acestor dispoziții rezultă că internetul este un subdomeniu al comunicațiilor electronice, instanța de fond a apreciat că nu se poate reține că pârâtul nu ar avea competența de a emite decizia de sancționare a reclamantei, motiv pentru care a respins excepția invocată ca neîntemeiată.

Pe fondul cauzei, instanța a reținut că reclamanta furnizează servicii de programe folosind ca mijloc de retransmisie internetul, ca subdomeniu al comunicațiilor electronice, ceea ce le permite abonaților săi, conectați la rețeaua de internet, să acceseze un server pus la dispoziție de către aceasta, pentru a-i recepționa programele retransmise și că nu are nicio importanță că tipul de serviciu utilizat este bazat pe conexiune internet și receptabil doar pe calculator.

S-a mai reținut în considerentele hotărârii atacate că orice persoană care pune la dispoziția publicului o ofertă de servicii de programe prin retransmisie, prin orice mijloace tehnice (inclusiv prin intermediul internetului) pe bază de relații contractuale cu radiodifuzorii ori cu alți distribuitori, are obligația de a solicita Consiliului eliberarea avizului de retransmisie în conformitate cu dispozițiile art. 74 alin. (1) din Legea audiovizualului, făcând astfel dovada că are drept de retransmisie acordat de aceștia. Având în vedere faptul că în speță nu a fost contestată împrejurarea retransmiterii unor programe pentru care nu a fost obținut avizul necesar, contestația formulată a fost respinsă, cu luarea în considerare a prevederilor art. 93 alin. (3) din Legea nr. 504/2002.

2. Calea de atac exercitată. 2.1. Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs reclamanta SC M.N. SRL Zalău, pe care a criticat-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând în mod generic dispozițiile art. 299 și urm. C. proc. civ., ca temei legal al demersului său juridic. Criticile formulate de societatea comercială recurentă susțin, în esență, că hotărârea instanței de fond a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente în cauză, subsumându-se astfel motivului de recurs prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Astfel, susține recurenta, instanța de fond a respins în mod greșit cererea de audiere ca martor a directorului tehnic al societății, care ar fi avut posibilitatea oferirii unor explicații necesare înțelegerii aspectelor tehnice ale cauzei.

Mai susține că instanța de fond a interpretat în mod eronat noțiunea de „retransmisie” și de „retransmisie prin cablu”, ignorând că societatea comercială recurentă nu deține o rețea de cablu pentru televiziune, ci o rețea de internet. În concluzie, societatea comercială a solicitat admiterea recursului și rejudecarea cauzei, cu consecința anulării deciziei nr. 1052 din 09 decembrie 2009. 2.2. C.N.A. a depus întâmpinare prin care a combătut criticile recursului, susținând, în esență, că soluția recurată și actul administrativ atacat sunt legale și temeinice. 3. Soluția instanței de recurs. Recursul este nefondat și a fost respins pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

Într-adevăr, prin încheierea din 27 septembrie 2010, instanța de fond a respins proba testimonială solicitată de societatea comercială, apreciind, în mod judicios, că audierea unor martori nu este utilă cauzei, din moment ce problema dedusă judecății este aceea a legalității deciziei nr. 1052/2009 care va fi analizată în raport cu documentația care a stat la baza emiterii sale și cu dispozițiile legale incidente, astfel că această critică a recurentei va fi înlăturată. În ceea ce privește fondul cauzei, așa cum s-a arătat și în expunerea rezumativă prezentată la pct. 1, este necontestat că, la data controlului efectuat de inspectorul C.N.A., 01 decembrie 2009, avea un număr de 81 de programe TV, dintre care, pentru 41 de programe nu avea acordul C.N.A., iar dintre cele pentru care deținea avizul de retransmisie din 27 octombrie 2009, programul TV V. nu se retransmitea.

Așa cum s-a reținut și în conținutul raportului de constatare încheiat la data de 01 decembrie 2009, nu se contestă că societatea comercială nu deține o rețea de cablu propriu-zisă de televiziune, ci o rețea de internet, în sensul că pachetul de programe TV este accesibil prin intermediul unui cont de utilizator și a unei parole. De asemenea, este necontestat că autoritatea publică competentă – C.N.A., a considerat că fapta constatată de inspectorii săi constituie contravenția prevăzută la art. 90 alin. (1) lit. j), cu raportare la art. 74 alin. (3) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările și completările ulterioare. Într-adevăr, potrivit art. 74 alin. (3) din Legea nr. 554/2002 „Distribuitorii de servicii pot modifica structura de ofertă de servicii de programe retransmise numai cu acordul Consiliului”.

În cadrul susținerilor făcute în fața instanței de fond, precum și în criticile aduse soluției recurate, societatea comercială nu a negat că transmitea cele 41 de programe TV peste oferta aprobată, a susținut, în esență, că prin activitatea desfășurată nu realiza o retransmisie în sensul legii și că nu deține o rețea de cablu TV, ci o rețea de internet, astfel că în mod greșit a reținut instanța de fond că sunt incidente dispozițiile legale aplicate de C.N.A. Instanța de recurs reține că, potrivit avizului de retransmisie din 29 ianuarie 2009, Anexa 1, completată la data de 27 octombrie 2009 cu Anexa 2, societatea comercială recurentă a deținut calitatea/statutul de distribuitor de servicii în sensul art. 1 pct. 14 din Legea nr. 504/2002, cu modificările și completările ulterioare.

Or, potrivit acestei norme, „distribuitor de servicii” este orice persoană care constituie și pune la dispoziția publicului o ofertă de servicii de programe prin retransmisie, pe bază de relații contractuale cu radiodifuzorii ori cu alți distribuitori. Operațiunea de „retransmisie” este definită de lege la art. 1 pct. 10 ca fiind „captarea și transmiterea simultană a serviciilor media audiovizuale liniare, furnizate de radiodifuzori și destinate recepționării de către public, prin orice mijloace tehnice, în integralitatea lor și fără nicio modificare a conținutului”. Deci, din moment ce captarea și transmiterea serviciilor poate fi făcută „prin orice mijloace tehnice”, susținerile recurentei, că folosește o rețea de internet și nu o rețea de cablu, nu au consecințele juridice pretinse de recurentă, ambele rețele reprezentând rețele de comunicații electronice în sensul art. 2 lit. a) din O.G.

nr. 34/2002. În concluzie, rezultă că soluția instanței de fond este legală și temeinică, recursul fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC M.N. SRL Zalău împotriva sentinței civile nr. 350 din 04 octombrie 2010 a Curții de Apel Cluj, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 16 iunie 2011.