ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4394/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4394/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Recurenta C.L.M., judecător

la Judecătoria Târgu Jiu, a formulat cerere de înscriere la concursul de promovare

în funcții de execuție la instanțele și parchetele ierarhic superioare din 9 mai

2010, pentru promovarea la Tribunalul Gorj, secția conflicte de muncă și asigurări

sociale.

Prin Hotărârea nr. 31

din 12 aprilie 2010, Comisia de organizare a concursului a respins cererea reclamantei

de înscriere la concurs pentru neîndeplinirea condiției minime de vechime în funcția

de judecător de 5 ani prevăzute la art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004,

republicată.

Contestația formulată

de doamna judecător C.L.M. împotriva hotărârii Comisiei de organizare a concursului

a fost respinsă prin Hotărârea nr. 434 din 22 aprilie 2010 a secției pentru judecători

a Consiliului Superior al Magistraturii pentru aceleași argumente referitoare la

neîndeplinirea condiției de vechime prevăzute de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea

nr. 303/2004, republicată.

Împotriva Hotărârii nr.

434 din 22 aprilie 2010 a Secției pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii,

reclamanta a formulat contestație la Plenul Consiliului Superior al Magistraturii.

Prin Hotărârea nr. 324

din 29 aprilie 2010, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a respins contestația

formulată de reclamantă împotriva hotărârii adoptate de Secția pentru judecători,

reținând, în esență, aceleași argumente raportate la aceleași dispoziții legale,

în sensul că doamna judecător C.L.M., având o vechime în funcția de judecător de

doar 4 ani, 8 luni și 27 de zile, nu îndeplinește condiția minimă de vechime în

funcția de judecător de 5 ani prevăzută de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea

nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Plenul C.S.M.

a avut în vedere faptul că doamna judecător C.L.M. avea o vechime de 5 ani, 9 luni

și 15 zile în funcția de consilier juridic, anterior numirii în funcția de judecător,

precum și faptul că dispozițiile art. 44 alin. (2) din aceeași lege au fost declarate

neconstituționale prin Decizia Curții Constituționale nr. 785/2009.

recurs

Împotriva Hotărârii

nr. 324 din 29 aprilie 2010 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii a declarat

recurs C.L.M. în temeiul art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004, republicată.

Prin motivele de recurs,

recurenta critică hotărârea Plenului C.S.M. invocând următoarele aspecte:

Sub un prim aspect, recurenta

susține, în esență, că ar fi îndeplinit condiția de vechime în funcția de judecător

prevăzută de art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările

și completările ulterioare, dacă procedura de numire a sa în funcția de judecător,

prin Decretul Președintelui României nr. 832 din 8 august 2005 (publicat în M.

Of. al României/12.08.2005), ca urmare a promovării concursului de admitere în magistratură

din 19 martie 2005 s-ar fi derulat cu respectarea termenului rezonabil. Recurenta

afirmă că validarea rezultatelor concursului prin Hotărârea Plenului C.S.M. nr.

196 din 25 mai 2005 și transmiterea propunerii de numire în funcție prin Hotărârea

Plenului C.S.M. nr. 252 din 6 iulie 2005 s-au făcut cu nerespectarea termenului

rezonabil, lucru care nu îi este imputabil, ci se datorează culpei C.S.M.

Sub un al doilea aspect,

recurenta susține că au existat situații în care C.S.M. a apreciat că reprezintă

vechime în magistratură perioada în care anumite persoane au îndeplinit alte activități

profesionale (de exemplu, secretar de primărie) decât cele prevăzute de art. 82

din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare,

perioada respectivă fiind luată în considerare la stabilirea drepturilor de pensie.

În același sens, susține recurenta că C.S.M. a permis altor persoane să participe

la concursurile de promovare deși nu aveau calificativul „foarte bine”. Recurenta

a oferit, ca exemplu, Hotărârea nr. 6 din 8 ianuarie 2007 prin care s-a permis participarea

la concursurile de promovare a judecătorilor numiți în funcție de mai mult de 2

ani, dar a căror activitate nu a fost evaluată, recurenta susținând că C.S.M. a

adăugat astfel la lege pentru a îndrepta o culpă a sa.

Mai susține recurenta

că dispozițiile art. 44 alin. (1) și (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, cu

modificările și completările ulterioare, sunt discriminatorii în ceea ce privește

egalitatea de șanse. În acest sens, recurenta susține că, spre deosebire de judecătorii

cărora nu li se recunoaște perioada în care au fost consilieri juridici ca vechime

în sensul art. 44 alin (1) din Legea nr. 303/2004, judecătorilor care au fost anterior

avocați li se recunoaște vechimea în avocatură ca vechime în sensul dispozițiilor

respective. Susține recurenta că discriminarea a fost constatată prin Hotărârea

nr. 48 din 24 ianuarie 2007 a Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării,

prin care s-a recomandat Ministerului de Justiție și Consiliului Superior al Magistraturii

luarea măsurilor în vederea eliminării situației de discriminare.

Recurenta invocă și faptul

că, prin Decizia nr. 785/2009, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile

art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările

ulterioare, sunt neconstituționale, întrucât încalcă dispozițiile art. 16 din Constituția

României privind egalitatea în drepturi și ale art. 14 din Convenția Europeană a

Drepturilor Omului privind principiul nediscriminării.

Recurenta invocă principiul

securității raporturilor juridice, susținând că participarea la concurs nu dă niciunui

candidat șanse mai mari decât celorlalți candidați, toți fiind egali și câștigând

cel care va obține nota cea mai mare.

La termenul de judecată

din 19 octombrie 2010, recurenta a depus note de ședință, prin care:

- susține existența discriminării

create între magistrați cu referire la concursul de promovare din 4 februarie 2007,

la care i s-a respins cererea de participare pentru neîndeplinirea condiției de

vechime, întrucât nu i-a fost luată în considerare perioada cât a fost consilier

juridic, în condițiile în care unui alt coleg i s-a permis participarea la concurs

și a promovat, deși a obținut o notă mai mică, fiindu-i luată în considerare vechimea

în exercitarea profesiei de avocat;

- invocă jurisprudența

Înaltei Curți de Casație și Justiție, reprezentată de deciziile din 26 noiembrie

2009 și din 30 noiembrie 2009, prin care s-a permis participarea la concursul de

promovare a unor colegi cu motivarea că la data validării rezultatelor concursului

îndeplineau condiția de vechime, deși, la data concursului, le lipseau 6 zile pentru

a îndeplini condiția respectivă, că au obținut un loc eligibil de promovare, iar

nota obținută arată buna pregătire profesională, fără a se face referire la faptul

că judecătorii respectivi îndepliniseră anterior funcția de consilier juridic;

- solicită aplicarea aceluiași

tratament juridic și în ceea ce o privește și reiterează aspectele referitoare la

nerespectarea termenului rezonabil în ceea ce privește derularea procedurii de numire

a sa în funcția de judecător ca urmare a promovării concursului de admitere în magistratură

din 19 martie 2005, arătând că la data de 26 mai 2010 când au fost validate rezultatele

concursului de promovare din 9 mai 2010, îndeplinea condiția vechimii de 5 ani în

funcția de judecător calculată de la data de 25 mai 2005 când au fost validate rezultatele

concursului de admitere în magistratură din 19 martie 2005;

- invocă situația judecătorilor

în privința cărora, cu ocazia promovării în funcții, C.S.M. a luat în considerare

la stabilirea vechimii necesare, fie perioada în care aceștia au îndeplinit funcția

de consilier juridic, ce reprezintă vechime în magistratură conform art. 86 din

Legea nr. 303/2004, fie perioada în care aceștia au exercitat profesia de avocat.

de recurs

Analizând cauza prin prisma

motivelor de recurs invocate, în raport cu dispozițiile incidente cauzei, Curtea

constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

Așa cum rezultă din expunerea

anterioară, recurenta C.L.M. a formulat cerere de participare la concursul de promovare

în funcții de execuție la instanțele și parchetele ierarhic superioare din 9 mai

2010 pentru promovarea la Tribunalul Gorj.

Prin hotărârile emise

de Comisia de organizare a concursului și de Secția pentru judecători a C.S.M.,

precum și prin hotărârea recurată, respectiv Hotărârea Plenului C.S.M. nr. 324 din

29 aprilie 2010, doamnei judecător i-a fost respinsă cererea de participare la concurs

pentru neîndeplinirea condiției de vechime prevăzute de art. 44 alin. (1) lit. a)

din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare,

reținându-se că, la data concursului (9 mai 2010), recurenta avea o vechime în funcția

de judecător de doar 4 ani, 8 luni și 27 de zile, fără a-i fi luată în considerare

vechimea anterioară de 5 ani, 9 luni și 15 zile în funcția de consilier juridic.

Prin motivele de recurs,

recurenta solicită, în esență, ca, la stabilirea vechimii sale în funcția de judecător

conform art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, republicată, să-i fie

luată în considerare:

fie vechimea de 5 ani,

9 luni și 15 zile în funcția de consilier juridic;

fie perioada cuprinsă

între susținerea concursului de admitere în magistratură din 9 martie 2005 și numirea

în funcția de judecător prin Decretul Președintelui României nr. 832 din 8 august

2005, publicat în M. Of. al României/12.08.2005.

A. În ceea ce privește

vechimea recurentei în funcția de consilier juridic:

Conform art. 44 alin.

(1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, republicată,

cu modificările

și completările ulterioare

, ipoteză în juridică în care se încadrează recurenta:

„Art. 44.

-

(1)

Pot participa la concursul

de promovare la instanțele sau Parchetele imediat superioare judecătorii și procurorii

care au avut calificativul "foarte bine" la ultima evaluare, nu au fost

sancționați disciplinar în ultimii 3 ani și îndeplinesc următoarele condiții minime

de vechime:

a)

5 ani vechime în funcția de judecător sau procuror, pentru

promovarea în funcțiile de judecător de Tribunal sau Tribunal specializat și procuror

la Parchetul de pe lângă Tribunal sau la Parchetul de pe lângă Tribunalul specializat.”

Conform art. 44 alin.

(2) din Legea nr. 303/2004, republicată,

cu modificările

și completările ulterioare

:

„

(2)

La calcularea vechimii prevăzute la alin. (1)

se ia în considerare și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat.

”

Prin Decizia nr. 785 din

12 mai 2009, Curtea Constituțională a constatat că sunt neconstituționale prevederile

art. 44 alin. (2) din Legea

nr. 303/2004

privind statutul judecătorilor

și procurorilor.

Conform dispozițiilor

art. 147 alin. (1) din Constituție, republicată, „dispozițiile din legile și ordonanțele

în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale,

își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea Deciziei Curții Constituționale

dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile

neconstituționale cu dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen, dispozițiile

constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept”.

De asemenea, conform

art. 31 alin. (2) din Legea nr. 47/1992, republicată, „Dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare constatate

ca fiind neconstituționale își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea

Deciziei Curții Constituționale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul,

după caz, nu pune de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției.

Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt

suspendate de drept”.

În acord cu dispozițiile

citate, ca urmare a Deciziei nr. 785/2009 a Curții Constituționale, prevederile

art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 și-au încetat efectele juridice la data

de 31 iulie 2009, prin împlinirea a 45 de zile de la data de 15 iunie 2009, când

decizia a fost publicată în M. Of. al României.

Pe cale de consecință,

începând cu această dată, condiția de vechime impusă judecătorilor și procurorilor

pentru participarea la concursul de promovare la instanțele sau parchetele imediat

superioare este reglementată numai prin dispozițiile art. 44 alin. (1) din Legea

nr. 303/2004, republicată.

Astfel, instanța, obligată

fiind să țină de cont de Decizia Curții Constituționale, reține că legalitatea hotărârii

recurate urmează a se aprecia prin raportare numai la dispozițiile art. 44

alin. (1) din Legea nr. 303/2004, întrucât, potrivit celor anterior arătate, dispozițiile

art. 44 alin. (2) din Legea

nr. 303/2004

, la care se face referire

în recurs, și-au încetat efectele juridice la data de 31 iulie 2009.

Astfel, Înalta Curte reține

că este legală hotărârea Plenului C.S.M. ce formează obiectul recursului, prin care

s-a constatat că, la data concursului, recurenta, având o vechime în funcția de

judecător de numai 4 ani, 8 luni și 27 de zile, nu îndeplinea condiția de 5 ani

vechime în funcția respectivă, prevăzută de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea

nr. 303/2004, pentru a putea participa la concursul de promovare în funcții de execuție

din 9 mai 2010.

Înalta Curte are în vedere

și jurisprudența sa constantă conform căreia, pentru a participa la concursul de

promovare în funcții de execuție, candidați trebuie să îndeplinească condiția de

vechime în funcția de judecător sau procuror prevăzută de art. 44 alin. (1) din

Legea nr. 303/2004, republicată,

cu modificările și completările

ulterioare, fără a putea fi luată

în calcul vechimea anterioară în alte funcții

juridice, având în vedere că dispozițiile alin. (2) al aceluiași articol și-au încetat

efectele juridice în urma Deciziei Curții Constituționale nr. 785/2009 (cu titlu

de exemplu: Decizia nr. 43 din 13 ianuarie 2010, Decizia nr. 43 din 13 ianuarie

2010, Decizia nr. 190 din 20 ianuarie 2010, Decizia nr. 943 din 19 februarie 2010).

Susținerile recurentei

fundamentate pe comparația cu situația altor candidați cărora le-a fost permisă

participarea la concurs și care au promovat în funcții de execuție, întrucât fie

le-a fost luată în considerare vechimea în funcția de consilier juridic, fie vechimea

în exercitarea profesiei de avocat nu pot fi primite. Înalta Curte reține că aceste

susțineri se referă la derularea unor proceduri administrative în fața CSM, cu al

căror control de legalitate instanța nu a fost învestită, iar, pe de altă parte,

controlul de legalitate al Hotărârii Plenului C.S.M. nr. 324 din 29 aprilie 2010

se realizează de către instanță prin raportare la dispozițiile legale, iar nu prin

prisma unor practici sau uzanțe administrative, chiar dacă acestea privesc situații

comparabile cu cea dedusă judecății.

B. În ceea ce privește

solicitarea recurentei de a-i fi luată în considerare la stabilirea vechimii prevăzute

de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, republicată, perioada cuprinsă

între susținerea concursului de admitere în magistratură din 9 martie 2005 și numirea

în funcția de judecător prin Decretul Președintelui României nr. 832 din 8 august

2005, publicat în M. Of. al României/12.08.2005:

Vechimea în funcția de

judecător se calculează începând de la data numirii în funcție prin decret al Președintelui

României.

Or, deși recurentei nu

îi este imputabilă perioada cuprinsă între data susținerii concursului din 9 martie

2005, data validării rezultatelor acestui concurs (25 mai 2005) și data numirii

în funcția de judecător (12 august 2005 când a fost publicat decretul Președintelui

României), perioada respectivă nu constituie vechime în funcția de judecător în

sensul art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată.

Dacă voința legiuitorul

ar fi fost în sensul de a se considera perioada respectivă ca vechime în funcția

de judecător ar fi introdus prevederi exprese în cuprinsul Legii nr. 303/2004, cum

a făcut-o, spre exemplu, atunci când a prevăzut prin art. 17 alin. (5) din lege

că „perioada în care o persoană a avut calitatea de auditor de justiție, dacă a

promovat examenul de absolvire a Institutului Național al Magistraturii, constituie

vechime în funcția de judecător sau procuror” ori când prin art. 21 alin. (1

1

)

din lege a dispus în sensul că „perioada cuprinsă între promovarea examenului de

absolvire și numirea de către Consiliul Superior al Magistraturii în funcția de

judecător ori procuror stagiar, precum și perioada în care o persoană a avut calitatea

de judecător sau procuror stagiar, dacă a promovat examenul de capacitate prevăzut

de art. 25, constituie vechime în funcția de judecător sau procuror”.

C. În ceea ce privește

susținerea referitoare la discriminarea față de alți candidați cărora recurenta

susține că le-a fost luată în considerare vechimea în exercitarea profesiei de avocat

ori a funcției de consilier juridic, Înalta Curte reține următoarele:

În ceea ce privește susținerile

recurentei referitoare la încălcarea principiului nediscriminării consacrat de

art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, Înalta Curte reține că, în

jurisprudența C.E.D.O. s-a afirmat constant că „a distinge nu înseamnă a discrimina”

și că pentru a deveni discriminatorie, diferența de tratament trebuie să privească

situații analoage și comparabile și să nu se bazeze pe o justificare rezonabilă

și obiectivă. În cauză, Curtea reține că nu constituie o încălcare a principiului

nediscriminării și egalității de tratament împrejurarea că legiuitorul a introdus

anumite condiții de vechime în funcția de judecător pentru participarea la concursul

de promovare în funcții de execuție la instanțele ierarhic superioare, cu atât mai

mult cu cât, prin efectul juridic al Deciziei Curții Constituționale nr. 785/2009,

și-au încetat aplicabilitatea dispozițiile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004,

republicată, în considerarea cărora recurenta și-a argumentat teza discriminării.

Pentru argumentele referitoare la încetarea efectelor juridice ale art. 44

alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, Curtea va respinge și susținerile

recurentei fundamentate pe existența Hotărârii nr. 48 din 24 ianuarie 2007 a Consiliului

Național pentru Combaterea Discriminării, care nu are putere obligatorie pentru

instanța de judecată.

D. În ceea ce privește

jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție invocată de către recurentă:

Cu referire la deciziile

nr. 5370 din 26 noiembrie 2009 și nr. 5460 din 30 noiembrie 2009 ale Înaltei Curți

de Casație și Justiție, se reține că acestea reprezintă soluții de speță care nu

reprezintă o jurisprudență anterioară de care instanța este ținută, întrucât prin

hotărârile respective Instanța Supremă nu s-a pronunțat în sensul că, la stabilirea

vechimii în funcția de judecător în sensul art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea

nr. 303/2004, republicată, ar putea fi luată în considerare perioada în care judecătorul

a fost consilier juridic. De altfel, chiar recurenta, prin notele de ședință depuse

la termenul din 19 octombrie 2010 (fila 24 parag. (2), afirmă că, prin deciziile

respective, nu se face nicio referire la faptul că judecătorii recurenți ar fi fost

anterior consilieri juridici.

Independent de aceste

aspecte, chiar dacă recurentei i-ar fi fost luată în considerare la stabilirea vechimii

în funcția de judecător perioada cuprinsă între data susținerii concursului din

9 mai 2010 și data validării rezultatelor concursului – 26 mai 2010 (dată menționată

de recurentă în notele de ședință), recurenta ar fi avut o vechime de 4 ani, 9 luni

și 13 de zile, insuficientă în raport cu vechimea de 5 ani prevăzută de art. 44

alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, republicată, pentru promovarea în funcția

de judecător de Tribunal.

În consecință, în raport

de cele mai sus reținute și față de dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc.

civ., recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de C.L.M. împotriva Hotărârii nr. 324 din 29 aprilie 2010 a Plenului Consiliului

Superior al Magistraturii.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 19 octombrie 2010.