ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2277/2008

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată la 12 decembrie 2007 la Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ, V.F.D., a declarat recurs împotriva hotărârii nr. AA din 18 octombrie 2007 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii solicitând admiterea recursului, desființarea hotărârii atacate ca netemeinică și nelegală. În motivarea recursului declarat petentul a susținut că respingerea înscrierii sale la concursul pentru numirea într-o funcție de conducere respectiv pentru funcția de Procuror General al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Pitești la concursul organizat în perioada 23 octombrie-25 noiembrie 2007 este nelegală.

Aceasta deoarece sintagma „să aibă dreptul să funcționeze” la Parchetul la care solicită numirea [art. 50 alin. (3)] este interpretabilă și discriminatorie, îngrădind dreptul de a accede la o funcție prin concurs sau examen. Sub acest aspect recurentul consideră că întrucât îndeplinește 3 condiții (vechimea minimă, calificativul foarte bine și lipsa sancțiunilor disciplinare în ultimii 3 ani) aceasta determină caracterul total subsidiar al alin. (3) din art. 50, Legea nr. 303/2004 republicată. Mai mult a apreciat petentul că legea nu definește clar și neechivoc ce înseamnă „să aibă dreptul să funcționeze”, iar noțiunea de grad profesional este folosită abuziv și restrictiv în hotărârea atacată.

S-a mai susținut că prin hotărârea atacată s-au încălcat dispozițiile art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului corelativ cu nerespectarea art. 13 din aceeași convenție - dreptul la un recurs efectiv. Sub acest aspect s-a susținut că discriminarea constă în diferența de tratament în privința accederii la funcția de Procuror General al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, respectiv Procuror General al unui Parchet de pe lângă Curtea de Apel prin introducerea unei distincții „să aibă dreptul să funcționeze”, între situații analoge și comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă. A mai precizat petentul că „nu i-a fost respectat dreptul la un recurs efectiv, consacrat prin art. 13 din Convenție, întrucât recursul său trebuia să suspende automat executarea hotărârii.

Or în cauză, susține petentul a fost lipsit abuziv de exercitarea acestui drept și materializarea lui efectivă, prin comunicarea hotărârii abia la data de 30 noiembrie 2007, adică la o dată la care concursul pentru funcțiile de conducere era deja declanșat, ba mai mult, toate probele fuseseră susținute. Mai mult calendarul concursului instituia data de 25 noiembrie 2007, ca dată limită a susținerii ultimei probe, deci nu se mai putea produce efectul suspensiv al recursului declarat, concursul fiind deja epuizat. A mai menționat petentul că s-au încălcat dispozițiile art. 12 alin. (3) teza a II-a din Regulamentul de organizare și desfășurare a concursului, care prevăd că, după pronunțare (18 octombrie 2007), dată la care probele nu începuseră efectiv, hotărârea se comunică de îndată contestatorului.

Acesta s-a întâmplat însă după 40 de zile (în condițiile în care legea instituie 20 de zile pentru redactare). În dovedirea atitudinii abuzive a Consiliului Superior al Magistraturii se susține de recurent că hotărârea nr. BB din 18 octombrie 2007 a secției pentru procurori prin care i s-a respins contestația formulată împotriva hotărârii nr. XX a Comisiei de organizarea concursului i-a fost comunicată ulterior hotărârii nr. AA din 18 octombrie 2007, respectiv la data de 7 decembrie 2007, cu toate că a fost pronunțată ulterior celei în plen. Recurentul consideră că „a fost forțat efectiv” să formuleze contestația împotriva hotărârii nr. BB din 18 octombrie 2007, „în orb”, fără să cunoască motivarea acesteia.

A mai precizat petentul că i s-a făcut comunicarea hotărârii nr. BB din 18 octombrie 2007, telefonic în dimineața zilei de 18 octombrie 2007, pentru a i se asigura posibilitatea reacționării prin contestație la hotărârea plenului Consiliului Superior al Magistraturii. De precizat că nu s-au solicitat probe noi în sprijinul recursului declarat. De altfel printr-o notă, sub antetul Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Pitești (greșit folosit de recurent care trebuie să formuleze cereri în nume personal fiind recursul sau ca persoană fizică iar nu în numele Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Pitești) se comunică, sub semnătură recurentului acordul lui V.F.D. pentru judecarea în lipsa sa la proces.

Așa fiind pe baza actelor dosarului Înalta Curte de Casație și Justiție constată următoarele: Prin hotărârea nr. XX din 15 octombrie 2007, Comisia de organizare a concursului din perioada 28 octombrie - 25 noiembrie 2007, pentru numirea în funcții de conducere a procurorilor a constatat că domnul V.F.D., prim procuror al Parchetului de pe lângă Tribunalul Argeș, nu îndeplinește condiția prevăzută de art. 50 alin. (3) din Legea nr. 303/2004, republicată, referitoare la dreptul de a funcționa la Parchetul la care urmează să fie numit în funcția de conducere, respectiv, gradul profesional corespunzător Parchetului de pe lângă Curtea de Apel. Împotriva hotărârii nr.XX/2007 petentul a formulat contestație ce a fost respinsă prin hotărârea nr. BB din 18 octombrie 2007 a secției pentru procurori din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii.

S-a reținut că potrivit dispozițiilor art. 50 alin. (3) din Legea nr. 303/2004 republicată pentru numirea în funcție de conducere, judecătorul și procurorul trebuie să aibă dreptul să funcționeze la instanța sau, după caz, Parchetul la care urmează să fie numit în funcția de conducere”. Dreptul de a funcționa la o anumită unitate de Parchet este conferit de obținerea gradului profesional corespunzător acelei unități de Parchet. S-a menționat în hotărârea nr. BB din 18 octombrie 2007 a secției de procurori din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii, că „actualizând datele din traseul profesional al domnului V.F.D., prim procuror al Parchetului de pe lângă Tribunalul Argeș, a rezultat că acesta are grad profesional de Parchet de pe lângă Tribunal.

S-a precizat expres că „întrucât petentul și-a depus candidatura pentru ocuparea funcției de Procuror General al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Pitești trebuia să dețină, conform prevederilor imperative de art. 50 alin. (3) din Legea nr. 303/2004, republicată, gradul profesional de procuror de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Pitești, (la data de 1 august 2007). Împotriva acestei hotărâri V.F.D. a formulat, în termen legal, contestație în urma căreia Plenul Consiliului Superior al Magistraturii prin hotărârea nr. AA din 18 octombrie 2007 s-a pronunțat în sensul respingerii ca neîntemeiată a contestației. S-au invocat dispozițiile art. 50 alin. (3) din Legea nr. 303/2004, republicată ce prevăd: „pentru numirea în funcție de conducere, judecătorul și procurorul trebuie să aibă dreptul să funcționeze la instanța sau, după caz, Parchetul la care urmează să fie numit în funcția de conducere”.

Deci, dreptul de a funcționa la o anumită unitate de Parchet este conferit de obținere gradului profesional corespunzător acelei unități de Parchet. Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii atacată menționează expres că „analizând datele din traseul profesional al domnului V.F.D., prim procuror al Parchetului de pe lângă Tribunalul Argeș, a rezultat că acesta are grad profesional de Parchet de pe lângă Tribunal. Așa fiind, întrucât acesta și-a depus candidatura pentru ocuparea funcției de Procuror General al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Pitești trebuia să dețină conform art. 50 alin. (3) din Legea nr. 303/2004 republicată, gradul profesional de procuror de Parchet de pe lângă Curtea de Apel „pe care nu-l are”.

Recursul declarat împotriva hotărârii nr. AA din 18 octombrie 2007 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii este neîntemeiat și va fi respins, hotărârea atacată fiind legală și temeinică. Înscrierea candidaturii recurentului pentru funcția de Procuror General al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Pitești a fost respinsă întrucât acesta nu îndeplinește condiția prevăzută de art. 50 alin. (3) din Legea nr. 303/2004. Respectiv pentru a fi numit într-o funcție de conducere, procurorul trebuie să aibă dreptul să funcționeze la Parchetul la care urmează să fie numit în funcția de conducere. Dreptul de a funcționa la un anumit Parchet, pe o perioadă nedeterminată, este dat de gradul profesional dobândit în urma admiterii la concursurile de procuror pentru Parchetele imediat superioare, în conformitate cu dispozițiile art. 43 - 47 din Legea nr. 303/2004, republicată și modificată, care reglementează promovarea la Tribunale, Curți de Apel și la Parchete.

Deci în mod greșit susține petentul prin recursul declarat că sintagma „să aibă dreptul să funcționeze” de la alin. (3) al art. 50 este interpretabilă și discriminatorie și chiar subsidiară. Cât timp se prevede în mod expres în lege această condiție în mod neechivoc, nesusceptibil de interpretare (cum pretinde petentul) trebuie aplicată legea așa cum este ea. Susținerea că prevederea este discriminatorie este incorectă. Curtea are în vedere practica constantă a Curții Europene a Drepturilor Omului (a se vedea și decizia din 6 decembrie 2007 în cauza B. contra României) în care s-a reținut că „o distincție este discriminatorie dacă acesta nu are o justificare obiectivă și rezonabilă, adică dacă ea nu urmărește un scop legitim sau dacă nu există un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele folosite și scopul vizat”.

Pe lângă faptul că în cauză nu suntem în prezența unei „distincții” ci a unei „condiții” exprese prevăzute de legea română pentru a se putea înscrie la concurs, este de observat justificarea obiectivă a acumulării de experiență la nivelul instituției unde petentul dorește să aibă funcția de conducere. Aceasta se suprapune justificării rezonabile, că pentru a conduce procurorii de la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel este firesc ca cel ce candidează să aibă experiență de procuror de Curte de Apel iar nu numai de procuror din Parchetul de pe lângă Tribunal. Dar cât timp suntem în prezența unei condiții exprese și clare a legii pentru cei ce candidează la o funcție de conducere nu există loc de interpretare și discriminare.

Cât privește încălcarea de către plenul Consiliului Superior al Magistraturii a art. 13 și 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, recursul este de asemenea neîntemeiat. Art. 13 sub titulatura „Dreptul la un recurs efectiv” prevede că: orice persoană, ale cărei drepturi și libertăți recunoscute de prezenta convenție au fost încălcate, are dreptul să se adreseze efectiv instanței naționale, chiar și atunci când încălcarea s-ar datora unor persoane care au acționat în exercitarea atribuțiilor oficiale”.

Din punct de vedere al naturii sale juridice, dreptul de recurs instituit în art. 13 este un drept subiectiv de natură procesuală, el garantează în privința drepturilor și libertăților prevăzute de convenție, un „drept de acces” în fața judecătorului intern sau în fața oricărei alte autorități competente ce poate dispune „redresarea” situației litigioase, adică înlăturarea încălcării denunțate și a consecințelor sale pentru titularul dreptului încălcat - Convenția Europeană a Drepturilor Omului - comentariu pe art. - vol I pag 870 - C.B. În cauză petentul a avut la dispoziție căile procesuale de atac, și de care a uzat în termen, soluția de respingere fiind determinată de prevederea expresă a legii alin. (3) din art. 50 din Legea nr. 303/2004 republicată.

De observat că nu suntem în prezența unui drept protejat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, încălcat, ci nemulțumirea petentului că nu a fost acceptat să participe la concursul organizat pentru funcții de conducere întrucât nu îndeplinea o condiție prevăzută de lege este transferată de recurent în dimensiunea nerespectării dreptului la un recurs efectiv. De precizat că toate contestațiile petentului au fost examinate în succesiunea căilor prevăzute de lege de membrii imparțiali, care beneficiază de independența în activitatea de soluționare a recursului cu care sunt învestiți și să ofere garanții procedurale adecvate. Chiar recurentul a învederat faptul că pentru a nu pierde dreptul de a contesta hotărârea nr. BB din 18 octombrie 2007 a secției pentru procurori din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii, a fost informat telefonic de Consiliul Superior al Magistraturii pentru a face eventual contestație.

De altfel recurentul nu a precizat dispoziția convențională (din Convenția Europeană a Drepturilor Omului) încălcată de plenul Consiliului Superior al Magistraturii. Cât privește art. 14 din Convenția Europeană, dispune că exercitarea tuturor drepturilor și libertăților pe care ea le recunoaște trebuie să fie asigurată fără nici o deosebire bazată în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii publice sau orice alte opinii, opinie națională sau socială, apartenența la o minoritate națională, avere, naștere sau orice altă situație. Dar, asemenea dreptului la un recurs efectiv înscris în art. 13 al convenției, dreptul la nediscriminare nu are o existență independentă, deoarece nu poate fi invocat decât cu privire la drepturile și libertățile pe care aceasta le reglementează.

Convenția interzice prin discriminare numai cu privire la aceste drepturi și libertăți. Este de precizat că dreptul la nediscriminare protejează persoanele fizice și persoanele juridice, aflate în situații asemănătoare. Deci dacă se prevede discriminarea pentru persoane aflate, în situații asemănătoare (fizice sau juridice) din considerentele suscitate (diferență de sex, rasă, convingeri politice, religioase etc) se poate spune că suntem în prezența unei discriminări. Aceasta nu are nici o legătură cu situația recurentului care neîndeplinind una din condițiile prevăzute de lege pentru a se înscrie la concurs condiție impusă pentru oricine respectiv orice procuror care dorește a se înscrie la concursul pentru funcții de conducere în condițiile Legii nr. 303/2004 [alin. (3) din art. 50], a fost respins.

Cât privește nemulțumirea petentului că la delegări nu se cere o astfel de condiție este nerelevantă, cauză cel puțin pentru argumentul că pentru delegări nu este o prevedere expresă prevăzută de lege. Hotărârea atacată fiind legală și temeinică recursul declarat va fi respins conform art. 312 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de V.F.D., împotriva hotărârii nr. AA din 18 octombrie 2007 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 iunie 2008.