ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 287/2011

ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 287/2011 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2011)

Asupra recursului de fata:

Prin

sentința arbitrală nr. 1 din 30martie 2010 pronunțată de un tribunal arbitrai

constituit ad hoc s-a admis acțiunea înregistrata sub nr. I din 9 martie 2010

formulata de reclamanta SC R.E. împotriva paratei SC E.B. SA, s-a dispus

interpretarea dispozițiilor Sub-Clăuzei 13.8 "Actualizări Generate de

Modificări ale Preturilor" din secțiunea Condiții Speciale Obligatorii a Acordului

Contractual nr. XX din 25 februarie 2009 și nr. YY din 25 februarie 2009 in

sensul ca data de referința in funcție de Care se determina echivalenta RON/euro

este data de 29 noiembrie 2008.

În pronunțarea acestei sentințe instanța

arbitrală a avut în vedere următoarele:

Prin Anunțul de Participare la Licitație

din 08 octombrie 2008, E., în calitate de autoritate contractanta, a organizat achiziția

publica având ca obiect "Implementarea arzătoarelor cu formare de Nox redus,

pentru consum de gaze la cazanele energetice de tip PK 47-2, din CTE lemut'Mn conformitate

cu dispozițiile Caietului de sarcini și a Fisei de Date a achiziției, R.E. a comunicat

oferta sa prin adresa din 02 decembrie 2008 înregistrata de autoritatea contractanta

din 03 decembrie 2008. în urma evaluării ofertelor primite, oferta R.E. a fost declarată

câștigătoare, fapt ce rezulta din adresa de comunicare din 09 ianuarie 2009.

În conformitate cu pct. 4 și 5 din secțiunea

V.5 intitulată "Modul de prezentare a propunerii financiare" din Fisa

de Date a achiziției, ofertanții aveau obligația sa exprime valoarea ofertei in

RON și euro, iar data pentru care se determina echivalenta RON/euro, impusa de E.,

era data anterioara cu 5 zile datei limita pentru depunerea ofertei. Data relevanta

pentru determinarea echivalentei RON/euro a fost 29 noiembrie 2008, data la care

cursul de referința al Băncii Naționale a României a înregistrat o valoare de 3,7794

RON/euro. Acesta a fost momentul la care R.E., ca de altfel toți ceilalți ofertanți,

a exprimat prețul final și irevocabil al ofertei sale.

Autoritatea contractanta a optat in mod

corect pentru identificarea unei date de referința deoarece achiziția publica presupunea,

in special, furnizarea de echipamente de import al căror preț trebuia exprimat in

aceeași moneda și la aceeași data de referința pentru toți ofertanții și pentru

toate echipamentele incluse in ofertele de participare la achiziția publica, astfel

încât, la data transmiterii Adresei de Comunicare Rezultat Procedura din 09

ianuarie 2009, acordul de voința al părților cu privire la elementele esențiale

ale ofertei fusese realizat.

Datorită unor aspecte logistice inerente

perfectării unui asemenea contract de achiziție publica, semnarea Acordului Contractual

nr. XX din 25 februarie 2009 – nr. YY din 25 februarie 2009 s-a realizat la aproape

3 luni de la data de referința definita conform Fisei de date a achiziției publice,

perioada de fluctuații semnificative in evoluția cursului de schimb RON/euro, (cursul

la data de referința 29 noiembrie 2008: 3,7794 RON/euro, cursul la data semnării

25 februarie 2009: 4,2810 RON/euro) motiv pentru care prețul ofertat de R.E. in

euro și evidențiat in RON la data de referința pentru compararea ofertelor trebuia

ajustat in mod corespunzător prin mecanismul reglementat in sub-clauza 13.8 "Actualizări

Generate de Modificări ale Preturilor" din secțiunea Condiții Speciale Obligatorii.

În aceste condiții raportarea constanta in cuprinsul sub-clauzei 13.8 "Actualizări

Generate de Modificări ale Preturilor" din secțiunea Condiții Speciale Obligatorii

la data semnării Acordului Contractual nr. XX din 25 februarie 2009 – nr. YY

din 25 februarie 2009, in loc de data ofertei R.E., data de referința, s-a materializat

intr-o distorsionare a prețului achiziției.

Achiziția publica in baza căreia R.E.

și E. au perfectat Acordul Contractual nr. XX din 25 februarie 2009 – nr. YY

din 25 februarie 2009 s-a derulat in temeiul unor prevederi legale particulare care,

au influențat decisiv interpretarea clauzelor contractuale privind soluționarea

eventualelor dispute. Astfel, peste dispozițiile generale ale O.U.G. nr. 34/2006

care disciplinează cu caracter general materia achiziții lor publice, s-au suprapus

dispozițiile Ordinului nr. 915/2008 pentru aprobarea condițiilor contractuale generale

și speciale la încheierea contractelor de lucrări care se aplica in mod imperativ

anumitor categorii de achiziții publice așa cum acestea sunt definite in O.U.G.

nr. 34/2006, aplicarea sa fiind facultativa și in cazul unor achiziții publice cu

o valoare sub cea care declanșează incidența obligatorie a actului normativ.

Prevederile sub-clauzei 13.8 instituie

un sistem prin care participanților li se protejează valoarea ofertată la data de

referința stabilita prin Fisa de date a Achiziției. Cuprinsul Sub-clauzei 13.8 este

mai mult decât relevant. Actualizarea raportata la lucrări, echipamente din tara

și echipamente din import se materializează prin cuantificarea efectelor indicelui

de creștere a preturilor (inflația), indicele de creștere/scădere a preturilor mărfurile

nealimentare și evoluția de schimb RON/euro.

Evoluția cursului de schimb (alături de

ceilalți indicatori) nu reprezintă un risc asumat, ci este cauza juridica esențiala

care sta la baza reglementarii Sub-clauzei 13.8 "Actualizări Generate de Modificări

ale Preturilor". Acesta este mecanismul prin care legiuitorul și autoritatea

contractanta protejează prețul ofertantului câștigător, atât fata de evoluția cursului

valutar cat și fata de indicele de inflație, prețul ofertantului reprezentând elementul

definitoriu al ofertei care precede acordul contractual final și care consolidează

pentru o anumita data de referința o valoare ce exprima angajamentul irevocabil

al participantului bazat pe costurile de achiziție, costurile cu forța de munca

etc.

În aceste condiții s-a considerat obligatorie

pentru salvgardarea Acordului contractual nr. XX din 25 februarie 2009 – nr. YY

din 25 februarie 2009 interpretarea sub-clauzei 13.8 "Actualizări Generate

de Modificări ale Preturilor" din secțiunea Condiții Speciale Obligatorii conform

propunerii anexate prezentei cererii de arbitraj, in sensul ca data de referința

in funcție de care se determina echivalenta RON/euro este data de 29 noiembrie 2008.

Împotriva acestei sentințe a formulat acțiune

în anulare reclamanta SC E.B. SA, motivele invocate de reclamantă fiind următoarele:

litigiul nu este susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului (art. 364

lit. a) C. proc. civ.). În susținerea acestei critici reclamanta arată că, potrivit

art. 286 alin. (1) din O.U.G. competența de soluționare a litigiului aparține exclusiv

instanțelor judecătorești, norma având caracter imperativ. Legea nr. 24/2000 privind

normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative prevede la

art. 77 ca "Ordinele cu caracter normativ (...) ale conducătorilor ministerelor

(...) se emit numai pe bază și în executarea legilor, a hotărârilor și a Ordonanțelor

Guvernului", iar la art. 78: "Ordinele trebuie să se limiteze strict la

cadrul stabilit prin actele de bază și în executarea cărora au fost emise și nu

pot conține soluții care să contravină prevederilor acestora".

Astfel, Ordinul nr. 915/2008, deși ulterior

O.U.G. nr. 34/2006, fiind act normativ cu forță juridică inferioară, nu poate deroga

de la prevederile ordonanței privind normele de competența generală și "soluția

contrară" prevăzută de acesta este inaplicabilă. Cum art. 286 alin. (1) din

O.U.G. nr. 34/2006 este normă imperativă, nici părțile nu puteau prin acordul lor

să deroge de la prevederile acesteia.

în temeiul unei convenții arbitrale nule - articolul 364 lit. b) C. proc. civ.,

invocând decizia nr. 973 din 07 martie 2008 pronunțată de Înalta Curte de Casație

și Justiție într-o speță asemănătoare privind „influența evoluției legislative in

materia contractului de concesiune asupra competenței de soluționare a cauzelor

derivând dintr-o atare convenție". Reclamanta consideră compromisul arbitrai

nul întrucât cauza, condiție esențială pentru validitatea unei convenții, este nelicită.

imperative ale legii (art. . 364 lit. i) C. proc. civ.), respectiv: art. 77, 78

din Legea nr. 24/2000 privind forța juridică a Ordinului nr. 915/2008 raportat la

O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006; art. 360 C. proc. civ., motivarea sentinței

facându-se și în echitate, deși lipsește acordul expres al părților.

Curtea de Apel București, secția a V-a

comercială, prin sentința nr. 84 din 30 iunie 2010, a respins, ca neîntemeiată,

acțiunea în anulare.

În ceea ce privește motivul de anulare

întemeiat pe dispozițiile art. 364 lit. a) C. proc. civ., instanța de apel a reținut

ca litigiul între părți nu se refera la procedura de atribuire și nici nu o contesta,

ci este un diferend legat de o prevedere contractuala care așa cum se s-a arătat

are un regim de reglementare particular fata de O.U.G. nr. 34/2006 respectiv fiind

reglementat de Ordinul nr. 915/2008. Recunoscând regimul particular al contractelor

de tip F.I.D.I.C., in documentul intitulat "Condiții Speciale Obligatorii",

ce a tăcut parte din Documentația de Atribuire și din contract, Autoritatea Contractanta,

și ulterior părțile in contract, au stabilit la clauza 20 „Revendicări, Dispute

și Arbitraj", subclauza 20.2, referitor la dispute, faptul ca „Disputele intre

părți se vor rezolva pe cale amiabila. Daca acest lucru nu este posibil intr-o perioada

de 20 de zile, disputele vor fi supuse arbitrajului și/sau instanțelor competente

de judecata, așa cum vor stabili Părțile". Deci părțile au convenit o competenta

alternativa în ceea ce privește soluționarea diferendelor, fie pe cale arbitrala

fie pe cale judecătoreasca.

În ceea ce privește motivul de anulare

întemeiat pe dispozițiile art. 364 lit. b) C. proc. civ. s-a reținut ca în cauză

nu au fost încălcate prevederile art. 77 și 78 din Legea nr. 24/2000 de către Ordinul

nr. 915/2008. Ordinul nr. 915/2008, din punctul de vedere al subclauzei 13.8, respecta

aceste doua articole de lege in sensul ca a fost emis pe baza și în executarea prevederilor

O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, limitându-se strict la cadrul stabilit

de acestea, și nu conține soluții care sa contravină prevederilor lor, întrucât

reglementează o materie distincta, și anume conținutul contractelor de tip F.I.D.I.C..

Convenția arbitrala a fost valida, întrunind condițiile esențiale de valabilitate

prevăzute de art. 948 C. civ., după cum urmează: capacitatea pârtilor de a contracta:

ambele părți au capacitate deplina de a intra intr-o convenție arbitrală (compromis);

consimțământul valabil al pârtilor: părțile au convenit soluționarea prin arbitraj

a disputei legate de interpretarea subclauzei 13 .8, iar consimțământul lor nu a

fost viciat; obiect determinat: obiectul convenției este interpretarea corecta a

dispozițiilor subclauzei 13.8, "Actualizări Generate de Modificări ale Preturilor",

din Acordul Contractual; cauza licita: Convenția Arbitrală a fost încheiata in aplicarea

Ordinului nr. 915/2008 de aprobare a Condițiilor Generale și Speciale la încheierea

contractelor de lucrări, act obligatoriu pentru Autoritatea Contractanta la data

organizării licitației.

În sfârșit, in ceea ce privește motivul

de anulare întemeiat pe dispozițiile art. 364 lit. i) C. proc. civ., Curtea de Apel

a constatat ca hotărârea arbitrală nu încalcă dispozițiile imperative ale legii.

Astfel, invocarea ocazionala de către arbitru a unor argumente ce țin de echitate

nu poate invalida convenția arbitrală, atâta vreme cat arbitrul unic numit de părți

a avut in vedere in primul rând argumente ce țin de legalitate.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs

reclamanta solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și trimiterea

cauzei spre competentă soluționare secției de contencios administrativ a Curții

de Apel București. Recurenta își subsumează criticile motivelor de recurs reglementate

de art. 304 pct. 3 și 9 C. proc. civ..

În opinia recurentei, competența de soluționare

a cauzei aparține secției specializate de contencios administrativ a Curții de Apel

București, și nu secției comerciale întrucât raportul juridic este administrativ

(nu comercial). Atât norma specială în materia achizițiilor publice - art. 286 O.U.G.

nr. 34/2006, cât și norma generală - Legea nr. 554/2004, prin asimilarea la actul

administrativ a contractelor de achiziție publică, stabilesc competența materială

exclusivă a instanței de contencios administrativ. Mai susține recurenta ca litigiul,

care are ca obiect interpretarea/executarea unui contract de achiziție publică,

nu este susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului (jurisdicție privată),

iar convenția arbitrată este nulă (nulitate absolută) întrucât cauza este ilicită,

prevederile Ordinului nr. 915/2008 nefiind derogatorii de la dreptul comun privind

achizițiile publice (O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006), întrucât ordinul

are forță juridică inferioară și se dă doar în aplicarea legii, neputând aduce soluții

contrare.

Recursul nu este fondat.

Susținerile recurentei, subsumate motivelor

de recurs prevăzute de art. 304 pct. 3 și 9 C. proc. civ., nu pot fi primite, câtă

vreme legislația în vigoare la momentul încheierii contractului permitea alternativa

arbitrajului pentru soluționarea diferendelor apărute între părți, în contextul

obligativității utilizării contractelor tip F.I.D.I.C..

Astfel, părțile pot insera în contractele

de concesiune de lucrări publice și de servicii clauza arbitrala sau compromisorie

care atribuie competenta de soluționare a litigiilor izvorâte din executarea contractului

instanțelor arbitrale, conform art. 55 alin. (2) din Normele de aplicare a prevederilor

referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor

de concesiune de servicii prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G.

nr. 71/2007. Prin clauza compromisorie înscrisa in contract părțile convin ca litigiile

ce se vor naște din contractul in care este inserata sau în legătură cu aceasta

să fie soluționate pe calea arbitrajului, validitatea clauzei compromisorii fiind

independenta de valabilitatea contractului in care a fost înscrisă.

Este adevărat ca arbitrajul este o instituție

specifica dreptului comercial, unde părțile se află pe poziții de egalitate juridica.

La nivel internațional, insa, se consideră că regulile F.I.D.I.C. repartizează în

mod echilibrat riscurile între Beneficiar și Antreprenor și de aceea sunt utilizate

pentru orice contracte de execuție de lucrări, de la cele cu valoare și complexitate

redusă, până la proiectele mari, de anvergură.

Condițiile contractuale F.I.D.I.C. (Red

Book 1999, Yellow Book 1999 și Green Book 1999) au fost introduse în legislația

romanească prin Ordinul nr. 915/2008, care instituia obligația autorităților contractante

de a le folosi la încheierea tuturor contractelor de lucrări (exista o limitare

privind Green Book, care putea fi folosit doar la contractele de pana la 5 milioane

de euro).

În art. 2 din Ordinului nr. 915/2008, sunt

prevăzute subiectele de drept cărora le incumbă aplicarea și respectarea normelor:

autoritățile

publice și beneficiarii

de fonduri europene sau publice. Ordinul a avut ca scop armonizarea legislației

românești cu practica de la nivelul Uniunii Europene și cu prevederile Federației

Internaționale a Inginerilor Consultanți în domeniul Construcțiilor (F.I.D.I.C.)

și, totodată, a impus clauze minime obligatorii privind termenele intermediare de

execuție, garanția de bună execuție, plata avansului sau penalitățile de întârziere.

Conform Ordinului comun nr. 915/465/415/2008, autoritățile contractante, astfel

cum sunt definite in O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție

publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune

de servicii, aveau obligația de a folosi aceste condiții contractuale, la încheierea

unui contract de lucrări. Condițiile contractuale generale și speciale la încheierea

contractelor de lucrări au fost incluse în anexele ordinului.

Așa fiind, în mod corect a reținut instanța

de apel ca litigiul dintre părți nu se referă la procedura de atribuire și nici

nu o contesta, fiind un diferend legat de o prevedere contractuala având un regim

de reglementare particular fata de O.U.G. nr. 34/2006, respectiv Ordinul nr. 915/2008.

Recunoscând regimul particular al contractelor de tip F.I.D.I.C., părțile însele

au convenit o competenta alternativa în ceea ce privește soluționarea diferendelor,

fie pe cale arbitrala fie pe cale judecătoreasca.

Corect s-a reținut ca în cauză nu au fost

încălcate prevederile art. 77 și 78 din Legea nr. 24/2000 de către Ordinul nr. 915/2008,

acesta fiind emis pe baza și în executarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și reglementând

o materie distinctă, și anume conținutul contractelor de tip F.I.D.I.C.. Convenția

arbitrala a fost validă, întrunind condițiile esențiale de valabilitate prevăzute

de art. 948 C. civ., și a fost încheiata in aplicarea Ordinului nr. 915/2008 de

aprobare a Condițiilor Generale și Speciale la încheierea contractelor de lucrări,

act obligatoriu pentru Autoritatea Contractanta la data organizării licitației.

Fata de cele expuse, Înalta Curte, găsind

recursul nefondat, îl va respinge ca atare, în temeiul disp. art. 312 alin. (1)

C. proc. civ.

În temeiul disp. art. 274 C. proc. civ.,

recurenta - reclamanta va fi obligată sa plătească intimatei - pârâte SC R.E. SA

București 33.596 RON cu titlu de cheltuieli de judecata.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta

SC E.B. SA București împotriva sentinței nr. 84 din 30 iunie 2010 a Curții de Apel

București, secția a V-a comercială, ca nefondat.

Obligă recurenta - reclamantă să plătească

intimatei - pârâte SC R.E. SA București 33.596 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi,

25 ianuarie 2011.