ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3076/2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată inițial pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 3 ianuarie 2013, sub nr. de Dosar x/2013, reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, a solicitat să se dispună:

(1) anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 136148 din 3 iulie 2012, emisă de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu;

(2) anularea titlului de creanță denumit "Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare", emis la data de 27 aprilie 2012 de către Direcția Generală AM POS Mediu și înregistrat la autoritatea emitentă sub nr. x din 27 aprilie 2012;

(3) radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanță contestat;

(4) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin cererea de chemare în garanție înregistrată pe rolul instanței la data de 11 noiembrie 2014, reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA a formulat cerere de chemare în garanție a Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice- Direcția Generală AM POS Mediu solicitând instanței:

(1) obligarea chematei în garanție la suportarea unei cote pro-rata de 1/2 din totalul corecției financiare aplicate

(2) obligarea chematei în garanție la suportarea a 1/2 din cheltuielile de judecată.

În motivarea cererii de chemare în judecată, așa cum a fost completată prin cererea depusă la data de 2 septembrie 2014, s-a arătat, în esență, după prezentarea situației de fapt relevante, că: actele atacate au fost emise cu încălcarea principiului european al dreptului la apărare, consacrat de art. 41 alin. (2) lit. a) și c) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene și art. 9 Codul de procedură fiscală, având în vedere că nu a avut loc o audiere a reprezentanților reclamantei, argumentele formulate în apărare de către reclamantă nu au fost în mod efectiv analizate de organul de control, care le-a înlăturat nemotivat din cauză, termenul pentru formularea unui punct de vedere util nu a fost suficient și reclamanta nu a avut acces la întregul dosar întocmit de către organul de control; nota de constatare a fost emisă cu încălcarea regulilor de competență edictate de O.U.G. nr. 66/2011 și cu încălcarea art. 15 alin. (2) din Constituție, ținând seama că: structura de control nu avea competența materială să aplice sancțiunile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 unor fapte săvârșite înainte de intrarea în vigoare a acestui act normativ; structura de control a aplicat greșit principiul de drept tempus regit actum; prin aplicarea sancțiunii prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, structura de control a încălcat dispozițiile art. 15 alin. (2) din Constituția României privitoare la neretroactivitatea legii; în privința aplicării legii în timp structura de control trebuia să facă o distincție între aplicarea normelor de procedură și normele de drept substanțial; sancțiunea aplicată de structura de control încalcă prevederile art. 16 alin. (1) din Constituție; emiterea notei de constatare s-a făcut cu încălcarea principiului predictibilității normei juridice; nota de constatare a fost emisă cu încălcarea principiului securității juridice, întrucât procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a fost monitorizată și verificată la momentul derulării ei, fără ca vreo autoritate a Statului Român să ridice semne de întrebare asupra elementelor imputate reclamantei în cadrul procedurii de control grefate pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, iar întreaga documentație de licitație care a stat la baza Contractului lucrări nr. x din 7 decembrie 2011 "Stații de epurare noi în Curtici și Sântana și colector de transfer ape uzate aferent CL5" a constituit livrabil al Contractului de consultanță nr. x din 7 iunie 2007, încheiat între pârâtul Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice și consorțiul A./B., fiind nepermis ca pârâtul să aplice o corecție financiară de 5% din valoarea contractului pentru o documentație de atribuire pe care însuși pârâtul a redactat-o, a supervizat-o și a aprobat-o; există justificări pertinente pentru care au fost respinse ofertele depuse de C. și D. SA - SC E. SRL, nu există nici o încălcare a legislației achizițiilor publice, nici un prejudiciu care să justifice aplicarea corecției financiare și sancțiunea aplicată este greșit individualizată, întrucât s-a aplicat ilegal corecția de 5% la întreaga valoare a contractului (32.997.977,87 RON), iar nu la suma de 29.691.580,49 RON care reprezintă finanțarea POS Mediu alocată contractului, reprezentând 89,98% din valoarea acestuia.

În subsidiar, s-a susținut că, în condițiile validării, chiar și în parte, a argumentelor expuse în apărare, se impune reducerea corecției financiare aplicate reclamantei, în sensul de a se dispune înlocuirea sancțiunii aplicate cu sancțiunea avertismentului ori aplicarea unei corecții financiare de 2%, având în vedere gravitatea redusă a faptelor constatate.

În primul ciclu procesual, pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, deși legal citat, nu a depus întâmpinare.

În al doilea ciclu procesual, pârâtul Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor-Direcția Generală AM POS Mediu, a depus, la data de 14 ianuarie 2015, întâmpinare la cererea de chemare în garanție formulată de reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA

Prin acest act de procedură, a fost solicitată respingerea, ca nefondată, a cererii de chemare în garanție, cu judecarea cauzei și în lipsă, în temeiul art. 223 C. proc. civ.

În motivare, s-a evidențiat, în esență, că răspunderea pentru organizarea și derularea procedurii de achiziție revine reclamantei care a avut calitatea de autoritate contractantă în atribuirea Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011 și, în consecință, avea obligația respectării dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, consultantul reprezentat de asocierea A. și B. SRL România putând să răspundă doar în temeiul contractului de consultanță încheiat.

Aspectele pentru care a fost sancționată reclamanta nu țin de elaborarea documentației de atribuire de către consultant, ci de evaluarea unei oferte și de interpretarea unei cerințe din documentația de atribuire, cu privire la care nu rezultă vreo implicare a consultantului.

Din actele invocate rezultă fără echivoc asumarea și aprobarea de către reclamantă a Documentației de atribuire pentru contractul de lucrări CL5 "Stații de epurare noi în Curtici și Sântana și colector de transfer ape uzate aferent".

În motivarea cererii de chemare în garanție, reclamanta a susținut că Ministerul Mediului și Dezvoltării Durabile a încheiat cu asocierea formată din A. și B. SRL România contractul nr. x din 7 iunie 2007 "Servicii de consultanță pentru județele Bistrița-Năsăud, Arad, Sibiu, Bihor și Dolj".

Printre serviciile prestate a fost inclusă și documentația de atribuire aferentă Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011, motiv pentru care în calitate de beneficiar, avea obligația de a solicita prestatorului executarea corespunzătoare a serviciilor în conformitate cu prevederile legale, astfel încât devine răspunzătoare pentru eventuala nelegalitate a documentației de atribuire.

Prin Sentința civilă nr. 480 din 4 februarie 2013, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. x/2013 s-a admis excepția netimbrării acțiunii, invocată din oficiu și a fost anulată acțiunea, ca netimbrată, formulată de reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor-Direcția Generală AM POS Mediu.

Prin Decizia civilă nr. 2413 din 23 mai 2014, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. x/2013, a fost admis recursul declarat de reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA împotriva Sentinței civile nr. 480 din 4 februarie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a, de contencios administrativ și fiscal, s-a casat sentința atacată și s-a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

În motivarea acestei soluții procesuale, s-a reținut că trebuie constatat că reclamanta și-a îndeplinit obligația legală privind achitarea taxelor de timbru pentru cererea formulată.

Prin Sentința civilă nr. 1626 din 9 iunie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. x/2013 a fost admisă cererea de chemare în judecată și s-a dispus anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 136148 din 3 iulie 2012, anularea titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 27 aprilie 2012 și radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanță contestat în prezenta cauză; a fost obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 12,6 RON cu titlu de cheltuieli de judecată; a fost respinsă ca rămasă fără obiect cererea de chemare în garanție formulată de reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA în contradictoriu cu Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu, respectiv ulterior, în temeiul art. 1 lit. a) și art. 3 din O.U.G. nr. 85/2014 în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

S-a reținut că s-a procedat, prin actele contestate, la calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare în baza actului normativ în vigoare la data efectuării controlului (21 februarie 2012 - 24 aprilie 2012), respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, iar nu în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii (O.U.G. nr. 79/2003), așa cum se impunea potrivit principiului tempus regit actum. Au fost astfel încălcate prevederile art. 15 alin. (2) din Constituția României, întrucât s-au aplicat norme de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 în cazul unor nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare alt act normativ, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Prin Decizia nr. 3172 din 16 noiembrie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție a fost admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva Sentinței civile nr. 1626/2015, a fost casată sentința recurată și trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Înalta Curte a reținut că prima instanță a analizat legalitatea deciziei și notei contestate exclusiv prin prisma aplicării principiului "tempus regit actum", raportat la decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26 februarie 2015.

Prin hotărârea CJUE din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, s-a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări nor la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante în litigiile principale".

Din această perspectivă, Înalta Curte a reținut că prima instanță, limitându-se la a analiza acțiunea doar raportat la decizia instanței constituționale, a pronunțat o hotărâre netemeinică și nelegală.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2013**.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința nr. 5200 din 28 decembrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, a anulat parțial Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 27 aprilie 2012 și Decizia nr. 136148 din 3 iulie 2012 emise de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu în sensul că se reduce valoarea corecției aplicată reclamantei de la suma de 1.649.898,89 RON până la suma de 1.484.579,02 RON, a dispus radierea din registrul debitorilor cu privire la suma anulată, a respins cererea de chemare în garanție formulată de reclamantă în contradictoriu cu Ministerul Mediului Apelor și Pădurilor, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre Curtea a reținut, în esență, următoarele:

Prin Decizia nr. 136148 din 3 iulie 2012, emisă de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial Mediu, s-a respins, ca nefondată, contestația reclamantei societatea Compania de Apă Arad SA.

Prin această contestație, înregistrată la AM POS Mediu cu nr. 135515 din 6 iunie 2012, reclamantul solicitase anularea titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. x din 27 aprilie 2012 și radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanță contestat, invocându-se motivele de nelegalitate reluate, apoi, în acțiunea în contencios administrativ dedusă judecății în prezenta pricină;

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 27 aprilie 2012:

- s-a reținut (la pct. 9), la rubrica "concluziile activității de verificare", în urma verificărilor efectuate, prezentate la pct. 6, că "solicitarea de clarificări în etapa deschiderii ofertelor cu privire la garanția de participare în Euro și nu în RON nu ar fi condus la o modificare a ofertelor depuse de către ofertanții C. și D. SA - societatea E. SRL și subsecvent la eliminarea acestora", că, "prin nesolicitarea unor clarificări care nu ar fi condus la modificarea ofertei, Comisia de evaluare nu a respectat obligația stabilită prin art. 78 din H.G. nr. 925/2006, prevederile art. 2 al Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2014 precum și prevederile art. 2 alin. (2) lit. a) și b) al O.U.G. nr. 34/2006" și că "solicitarea Autorității Contractante privind constituirea garanției de participare în RON este o solicitare care restricționează participarea în cadrul procedurii de atribuire pentru operatorii economici interesați din țările Uniunii Europene, altele decât România, aceștia fiind obligați să obțină garanții în RON de la bănci cu personalitate juridică străină", în acest caz fiind necesară, conform pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și pct. 12 din Ghidul COCOF 07/0037/03-EN, aplicarea unei corecții financiare în procent de 5% din valoarea fără TVA (32.997.977,87 RON) a Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011 "Stații de epurare noi în Curtici și Sântana și colector de transfer ape uzate aferent" din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Arad", respectiv 1.649.898,89 RON;

- s-a constatat (la pct. 10) că valoarea corecției financiare este de 1.649.898,89 RON din care contribuție din fonduri UE: 1.402.414,06 RON și contribuție publică națională: 247.484,83 RON;

- s-a constatat (la pct. 11, 13, 14) că nu este cazul de a se stabili valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare, debitorul și cuantumul creanței bugetare, întrucât "nu au fost efectuate rambursări către beneficiar".

Examinând susținerile reclamantei, a constatat Curtea că cererea de chemare în judecată este întemeiată în parte, urmând a fi admisă în consecință, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește critica referitoare la inaplicabilitatea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 unui contract încheiat anterior intrării sale în vigoare, critica adusă de reclamantă notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 6 iunie 2012, cu argumentul că aceasta încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii, instanța a reținut că, potrivit dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011:

"Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 22 februarie 2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 237 din 7 aprilie 2015, s-a reținut că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt norme tranzitorii, care reglementează "măsurile ce se instituie cu privire la derularea raporturilor juridice născute în temeiul vechii reglementări care urmează să fie înlocuită de noul act normativ" și care "trebuie să asigure, pe o perioada determinată, corelarea celor două reglementări, astfel încât punerea în aplicare a noului act normativ să decurgă firesc și să evite retroactivitatea acestuia".

Întrucât cele două acte normative cuprind, în ceea ce privește activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, reguli de drept substanțial specifice, Curtea a reținut că legiuitorul a încălcat principiul neretroactivității legii atunci când a ales acest criteriu pentru situațiile tranzitorii, în condițiile în care raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acestuia.

În consecință, prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 aduc atingere principiului neretroactivității, însă numai în măsura în care permit aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

În final, Curtea a reținut faptul că, "urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

În speță, prima faptă imputată reclamantei și descrisă la pct. 9 din Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 27 aprilie 2012, respectiv nesolicitarea de Comisia de evaluare a unor clarificări în etapa deschiderii ofertelor cu privire la garanția de participare în Euro și nu în RON, solicitare care, dacă ar fi fost făcut-o, nu ar fi condus la modificarea ofertelor depuse de către ofertanții C.. și D. SA - societatea E. S.R.L. și subsecvent la eliminarea acestora, s-a consumat la data de 10 martie 2011, când a fost încheiat Procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor prin care Comisia de evaluare a dispus respingerea ofertelor depuse de C. și D. SA - societatea E. SRL; a doua faptă pentru care reclamanta a fost sancționată prin aceeași notă, respectiv solicitarea Autorității Contractante privind constituirea garanției de participare în RON, apreciată ca fiind o solicitare care restricționează participarea în cadrul procedurii de atribuire pentru operatorii economici interesați din țările Uniunii Europene, altele decât România, aceștia fiind obligați să obțină garanții în RON de la bănci cu personalitate juridică străină, s-a consumat odată cu transmiterea spre publicare în SEAP a documentației de atribuire a contractului, respectiv la data de 24 martie 2011.

În raport de considerentele reținute de Curtea Constituțională, actul normativ în vigoare la momentul săvârșirii neregulii era O.G. nr. 79/2003, iar nu O.U.G. nr. 66/2011.

Cu toate acestea, instanța a reținut că în mod corect procedura urmată de organele de control a fost reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului (inclusiv normele ce vizează competența structurii de control), respectiv prin O.U.G. nr. 66/2011, iar calificarea neregulilor se realizează în temeiul clauzelor contractului de finanțare, al dispozițiilor de drept substanțial ale O.G. nr. 79/2003 și, respectiv, în temeiul normelor juridice europene cu aplicabilitate directă.

De altfel, chiar din considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015 reiese faptul că legislația națională (O.U.G. nr. 66/2011) este emisă într-un domeniu deja reglementat la nivel european, fiind invocate atât Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 - de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, cât și Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/1995 al Consiliului din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria x nr. x din 23 decembrie 1995.

Conform art. 148 alin. (2) din Constituția României:

"Ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare". Potrivit hotărârii CJCE pronunțate în cauza 106/77, Simmenthal:

"instanța națională care trebuie să aplice, în cadrul competenței sale, dispozițiile de drept comunitar, are obligația de a asigura efectul deplin al acestor norme, înlăturând, dacă este necesar, din oficiu aplicarea oricărei dispoziții contrare a legislației naționale, chiar ulterioare, fără a fi necesar să solicite sau să aștepte înlăturarea prealabilă a acesteia pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituțional".

Din punctul de vedere al definiției date "neregulii", Curtea a reținut că această noțiune este definită la nivel european printr-un act comunitar de rang superior, cu aplicabilitate directă, respectiv prin art. 2 pct. 7 al Regulamentului nr. 1083/2006, potrivit căruia "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pentru a se constata existența unei nereguli nu este necesară dovedirea unui prejudiciu, ci doar să se constate că încălcarea "are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului Uniunii".

Așadar, dacă se constată cu ocazia unor verificări ulterioare că au fost încălcate prevederi ale legislației naționale sau comunitare, autoritatea de management are obligația luării măsurilor de sancționare a neregulilor, putând aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursare.

De asemenea, potrivit art. 4 din Regulamentul nr. 2988/1995, "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parțială a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Potrivit celui de al treilea și celui de al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, "(...) trebuie combătute în toate domeniile acțiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităților" și, în această privință, "în conformitate cu prezentul regulament, normele sectoriale conțin dispoziții cu privire la abateri, precum și la măsurile și sancțiunile administrative pentru sancționarea acestora".

Din enunțarea prevederilor de mai sus, a reieșit că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Ca urmare, în contextul în care atât definiția neregulii cât și sancțiunea restituirii parțiale/totale a acestora existau reglementate la nivel european, în acte normative cu aplicabilitate directă și efect direct, argumentele reclamantei ce vizează lipsa de predictibilitate a normei nu au putut fi apreciate ca întemeiate.

În speță, procedura de achiziție s-a desfășurat înainte de intrarea în vigoare a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, însă a produs efecte ulterior intrării în vigoare a noii reglementări. De aceea, aplicarea corecțiilor/reducerilor procentuale a vizat, în mod primordial, situațiile juridice pendinte, deci cele care nu au devenit facta praeterita, ceea ce nu contravine principiului neretroactivității, astfel cum a statuat și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în hotărârea citată anterior, în care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, reclamant în prezenta cauză, a avut calitate de parte.

În fine, instanța a reținut că O.G. nr. 79/2003 nu reglementa principiul proporționalității, prin stabilirea unor corecții financiare al căror cuantum procentual să depindă de neregula constatată și gravitatea acesteia, principiu care a fost introdus ulterior prin O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, reclamanta nu poate invoca o vătămare de natură a conduce la anularea actelor administrative, atât timp cât corecția/reducerea procentuală din sumele solicitate la rambursare este mai mică de 100%.

În ce privește critica legată de încălcarea dreptului la apărare, instanța a reținut că potrivit art. 21 alin. (11) din O.U.G. nr. 66/2011 pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să-și exprime punctul de vedere care se analizează de echipa de verificare. Potrivit alin. (14) din același articol, înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere.

În cauză, punctul de vedere al reclamantei a fost înaintat prin Adresa nr. x din 19 aprilie 2012, acesta fiind analizat de echipa de control, fiind luat în considerare la momentul elaborării notei de constatare, astfel cum reiese din cuprinsul acesteia (punctul 1 lit. b). Din motivarea notei reiese că au fost avute în vedere alegațiile reclamantei, autoritatea nefiind ținută să răspundă în mod punctual fiecăreia, poziția acesteia urmând să fie relevată de soluția și considerentele actului emis.

Prin urmare, în contextul în care reclamanta a avut posibilitatea efectivă de a-și expune în mod concret nemulțumirile legate de constatările autorității, iar autoritatea a răspuns acestora prin motivarea în fapt și în drept a notei, instanța a apreciat că dreptul la apărare al structurii verificate nu a fost încălcat.

În ceea ce privește susținerile reclamantei referitoare la faptul că procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a fost monitorizată și verificată la momentul derulării ei, fără ca vreo autoritate a Statului Român să ridice semne de întrebare asupra elementelor imputate reclamantei în cadrul procedurii de control grefate pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, precum și la faptul că întreaga documentație de licitație a fost redactată și aprobată de pârâtă, nu prezintă relevanță cu privire la constatările autorității pârâte.

Reclamanta este cea responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile (art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006).

Sancțiunea aplicată este proporțională cu gravitatea abaterii, având în vedere că prin fapta sa, reclamanta a restrâns participarea ofertanților la achiziția organizată, respectiv alegerea sa în ce privește oferta cea mai avantajoasă și mai adaptată scopului contractului. Abaterea nu este una formală, așa cum pretinde reclamanta, sau fără impact financiar, în condițiile în care participarea mai multor operatori reprezintă o garanție a atingerii acestor obiective.

De asemenea, sancțiunea avertismentului nu putea fi aplicată în cauză, având în vedere că corecția nu are natura unei sancțiuni contravenționale pentru a fi incidente art. 7 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor.

O.U.G. nr. 66/2011 stabilește corecții de 2%, 5% sau 10% din valoarea contractului, cuantumul de 5 % fiind în acord, din perspectiva instanței, cu gravitatea abaterii, având în vedere consecințele sus-arătate.

În schimb, Curtea a apreciat că modalitatea de calcul a corecției făcute de pârât prin aplicarea procentului de 5 % la valoarea integrală a contractului de lucrări, cu luarea în considerare și a sumei achitată de către reclamantă și care provine din alte surse ale acesteia, decât din contractul de finanțare, este nelegală.

Chiar dacă în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede o corecție de 5% din valoarea contractului în cauză, având în vedere că scopul acestei corecții este de a repara prejudiciul efectiv sau potențial produs de abaterea constatată (astfel cum rezultă din definiția noțiunii de neregulă la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011), Curtea a apreciat că intenția legiuitorului a fost ca respectiva corecție să fie aplicată la valoarea contractului finanțat din fonduri europene și/sau fonduri naționale aferente acestora, fără a include și valoarea finanțată din alte surse proprii ale reclamantei.

Din acest motiv, calculul corecției făcut prin actele contestate este greșit și se impune ca acesta să fie efectuat prin luarea în considerare doar a valorii finanțate din fonduri europene.

Pentru toate considerentele de mai sus, Curtea a anulat parțial nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 27 aprilie 2012 și Decizia nr. 136148 din 3 iulie 2012 emise de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu în sensul că se reduce valoarea corecției aplicată reclamantei de la suma de 1.649.898,89 RON până la suma de 1.484.579,02 RON.

Cât privește radierea din registrul debitorilor a titlului de creanță contestat, în condițiile rămânerii definitive a prezentei hotărâri, anularea parțială a titlului de creanță va conduce implicit și la radierea parțială a creanței constatate prin procesul-verbal.

În ce privește cererea de chemare în garanție, Curtea a reținut, că reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, îi revine răspunderea pentru organizarea și derularea procedurii de achiziție astfel cum prevede și art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 "autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordul-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor aplicabile".

Mai mult, aspectele pentru care a fost sancționată reclamanta nu țin de elaborarea documentației de atribuire de către consultant, ci de evaluarea unei oferte și interpretarea unei cerințe din documentația de atribuire, cu privire la care nu rezultă vreo implicare a consultantului, pe cale de consecință, neputând fi atrasă răspunderea acestuia.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe au formulat recurs reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA și pârâtul Ministerul Fondurilor Europene care au adus critici de nelegalitate hotărârii recurate.

1.3.1. Prin recursul său, reclamanta societatea Compania de Apă Arad SA, a solicitat în principal, admiterea căii de atac exercitate, în temeiul art. 312 alin. (3) raportat la art. 304 pct. 9 și cu aplicarea art. 304

1

din vechiul C. proc. civ., și în consecință modificarea sentinței primei instanțe și, în rejudecare, admiterea acțiunii introductive așa cum a fost aceasta precizată în fața primei instanțe, iar în subsidiar, admiterea recursului, în temeiul art. 312 alin. (3) raportat la art. 304 pct. 9 și cu aplicarea art. 304

1

din vechiul C. proc. civ., și în consecință modificarea în parte a sentinței introductive și, în rejudecare, reducerea corecției financiare (prin aplicarea unei corecții financiare de 2,5% sau chiar 2%).

În motivarea recursului reclamanta a susținut următoarele:

Hotărârea instanței de fond este nelegală, întrucât nu s-a reținut că reclamantei nu i-a fost respectat dreptul la apărare în cursul procedurii administrative prealabile așa cum este acesta configurat de prevederile art. 9 C. proc. fisc. , care reprezintă dreptul comun inclusiv în condițiile existenței procedurii speciale de verificare prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, întrucât termenul pentru formularea unui punct de vedere util nu a fost suficient, reclamanta nu a avut acces la întregul dosar întocmit de către organul de control, nu a avut loc o audiere a reprezentanților Companiei de Apă Arad, iar argumentele formulate în apărare de către reclamantă nu au fost în mod efectiv analizate de organul de control, care le-a înlăturat automat din cauză.

Analiza judecătorului fondului a fost lipsită de orice referiri la legislația națională sau europeană ori la jurisprudența Înaltei Curți sau a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu privire la dreptul la apărare, reclamanta reiterând considerentele teoretice și exemplele jurisprudențiale unionale invocate în fața instanței de fond.

Din jurisprudența unională invocată rezultă că, respectarea dreptului la apărare trebuie să respecte următoarele coordonate: trebuie să existe o procedură de audiere la sfârșitul procedurii de control, particularului trebuie să i se asigure accesul la dosarul administrativ care stă la baza emiterii deciziei cauzatoare de prejudicii, este necesar să i se asigure particularului o perioadă de timp rezonabilă pentru pregătirea apărării, care presupune un termen de minim 8 zile, în măsura în care nu se respectă dreptul la apărare la sfârșitul perioadei de control, această neregularitate se poate acoperi doar dacă procedura administrativă de contestație arc efect suspensiv de drept a actului administrativ în cauză, iar nerespectarea dreptului la apărare atrage sancțiunea nulității procedurii de control, cu excepția cazului în care autoritatea publică demonstrează că, în lipsa respectării dreptului la apărare, procedura ar fi avut un rezultat identic.

În opinia reclamantei, dreptul său la apărare a fost încălcat întrucât termenul legal de 5 zile este mai mic decât standardul minimal de 8 zile, impus de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, s-a solicitat formularea unui punct de vedere fără să comunice niciun document din dosarul administrativ și fără să permită accesul la dosar, nu au fost audiați reprezentanții reclamanților la finalul procedurii de control, în sensul că nici măcar nu a analizat, nu a evaluat punctul de vedere exprimat în scris, anterior emiterii actului administrativ și nu a fost oferită o motivare pentru care apărările exprimate în punctul de vedere au fost înlăturate.

Prin urmare, în condițiile în care, în dreptul român, formularea contestației nu suspendă executarea actului administrativ (procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare), este evident că lipsa audierii la finalul procedurii de control trebuie sancționată cu nulitatea procedurii.

Se mai susține că hotărârea instanței de fond este nelegală întrucât judecătorul fondului a ignorat principiul european al securității juridice.

După ample considerații teoretice și exemple jurisprudențiale privitoare la la acest principiu, se menționează că poziția reclamantei a fost constantă încă de la momentul controlului desfășurat în baza O.U.G. nr. 66/2011, indicând faptul că întreaga procedură de achiziție a avut la bază o documentație întocmită de un consultant al Ministerului Mediului și Pădurilor, care a folosit același model pentru mai multe județe, că această documentație a fost supusă verificărilor Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, care a considerat-o conformă în toate etapele anterioare controlului. Standardul exigențelor documentare respectat de recurentă a fost modificat ulterior, în timpul controlului, atunci când s-a considerat - retroactiv și cu sfidarea principiului securității juridice - că documentația nu mai era conformă și se impunea angajarea răspunderii Companiei de Apă Arad SA în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Hotărârea instanței de fond este nelegală întrucât validează aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și ignoră o decizie a Curții Constituționale.

Între premisele raționamentului judecătorului fondului există o perfectă contradicție, întrucât premisa 1 identifică legea aplicabilă, iar premisa 2 menționează faptul că premisa 1 este inutilă, întrucât normele juridice aplicabile nu sunt cele naționale, ci normele europene, care ar avea aplicabilitate directă soluție care este în opinia recurentei reclamante de neacceptat.

Judecătorul fondului constată eronat că, în ce privește procedura, organul de control în mod corect a aplicat prevederile O.U.G. nr. 66/2011, iar calificarea și sancțiunea s-a aplicat în temeiul dispozițiilor de drept substanțial ale O.G. nr. 79/2003, precum și în temeiul normelor juridice europene cu aplicabilitate directă, în condițiile în care rezultă, cu puterea evidenței, din Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 27 aprilie 2012, că au fost aplicate exclusiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 atât în ce privește procedura de control cât și sancțiunea, respectiv în conformitate cu pct. I.I2 din Anexa la acest act normativ s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011.

Curtea de Apel București alege nelegal temeiul juridic implicit al Notei de constatare, anume O.G. nr. 79/2003, Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 și Regulamentul 2988/1995, deși acest acte normative nu au fost invocate ca temei juridic, nici măcar în apărare, de către emitentul procesului-verbal. Instanța de judecată nu se poate substitui autorității publice emitente a procesului-verbal și nu poate stabili, la câțiva ani de la momentul întocmirii respectivului proces-verbal, faptul că temeiul juridic nespus al actului administrativ a fost altul.

Reclamanta susține că nu se poate reține incidența ambelor acte normative interne (atât O.G. nr. 79/2003 cât și O.U.G. nr. 66/2011) iar, pe de altă parte, dreptul european nu se aplică cu prioritate în cauză.

Astfel, la nivel național, autoritățile publice aveau într-adevăr obligația, conform art. 148 alin. (2) și (4) din Constituție, să pună de acord O.G. nr. 79/2003 cu dispozițiile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006. Acest lucru nu s-a întâmplat însă, astfel că toate autoritățile publice și toți particularii din România, inclusiv toate instanțele judecătorești au aplicat, până la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, O.G. nr. 79/2003 și nu Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

Obligația asigurării conformității cadrului legislativ național cu cadrul european nu revenea particularilor (în speță, Companiei de Apă Arad SA), ci autorităților publice și inclusiv autorității pârâte din prezentul litigiu. Prin urmare, nu li se poate imputa particularilor faptul că legislația internă aplicabilă - O.G. nr. 79/2003 - nu a fost modificată corespunzător. Culpa poate fi reținută doar în sarcina autorităților naționale.

Pe de altă parte, Curtea de Apel invocă aplicabilitatea directă a dreptului european pentru a înlătura consecințele deciziei Curții Constituționale.

Normele juridice aplicabile în speță nu sunt cele ale Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, întrucât legislația internă era reprezentată de O.G. nr. 79/2003 și nu exista niciun reper legislativ că acest act normativ ar fi fost abrogat implicit, așa cum pare să susțină judecătorul fondului. Se remarcă și faptul că din hotărârea recurată lipsește o analiză a contrarietății dintre O.G. nr. 79/2003 și Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, contrarietate care reprezintă fundamentul aplicării cu prioritate a dreptului european. Prin urmare, nu există un act național incompatibil cu dreptul european, ci doar un act normativ mai vechi, care nu a fost adaptat de legiuitor la exigențele Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 decât prin O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, principiul securității juridice se opune unei interpretări în sensul că s-ar aplica cu prioritate Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, întrucât O.G. nr. 79/2003 ar fi fost abrogată implicit.

Niciunde în cuprinsul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 ori a Regulamentului nr. 2988/1995 nu se prevede cuantumul corecțiilor financiare care trebuie aplicate de structurile de control, existând doar o mențiune generică că se pot aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursare. Acesta este și motivul pentru care în practica administrativă internă a fost aplicată O.G. nr. 79/2003 până la apariția O.U.G. nr. 66/2011.

În fine, practica judiciară este orientată în sensul aplicabilității O.G. nr. 79/2003, menționându-se faptul că Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26 februarie 2015 este obligatorie chiar și pentru Curtea de Apel București, iar refuzul aplicării deciziei în cauză constituie abatere disciplinară. Din punct de vedere al principiului securității juridice, nu i se poate imputa Companiei de Apă Arad SA faptul că se raportează la această jurisprudență, iar nu la hotărârea exotică ce face obiectul prezentului recurs.

În opinia reclamantei, Hotărârea pronunțată la 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, nu este incidență în cauza de față în considerarea următoarelor argumente:

Din hotărârea CJUE rezultă că legea nouă se poate aplica efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, dacă nu există în dreptul intern o dispoziție expresă contrară sau o derogare, care să interzică o asemenea modalitate de aplicare a legii. Altfel spus, dacă în legislația națională a statelor membre există dispoziții exprese contrare sau derogatorii care limitează aplicarea legii noi asupra efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, cum sunt art. 3 și 6 din C. civ., atunci această aplicare nu este posibilă.

Hotărârea instanței de fond este criticabilă prin comparația între sancțiunea de 5% aplicată in concreto și posibilitatea aplicării unei sancțiuni de 100%, conform O.G. nr. 79/2003. Se relevă o o triplă incoerență a judecătorului fondului, care readuce în discuție exact actele normative pe care le-a exclus anterior din discuție. Astfel, deși inițial consideră că O.U.G. nr. 66/2011, în latura sa materială, nu se aplică acestei cauze, sancțiunea de 5% aplicată în temeiul acestui act normativ este totuși validată. Pe de altă parte, deși reține expres faptul că O.G. nr. 79/2003 se aplică în speță, este preferat Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, iar sancțiunea la care se face trimitere este cea din O.U.G. nr. 66/2011 și nu cea din Regulament. De asemenea, deși constată în speță aplicarea O.G. nr. 79/2003, judecătorul fondului susține aplicabilitatea sancțiunii de 5% în conformitate cu O.U.G. nr. 66/2011, stabilind că nu poate fi invocată vreo vătămare cât timp corecția este mai mică de 100%.

Hotărârea Curții de Apel București este nelegală întrucât soluționează eronat aspectele ce țin de fondul cauzei.

Argumentarea și soluția instanței de fond cu privire la problema impunerii de către autoritatea intimată a unei documentații și a culpei cu privire la cerințele de calificare și selecție nu este corect fundamentată raportat la prevederile legale de drept material relevante și la documentele depuse în probațiune.

Potrivit concluziilor activității de verificare reținute în pagina 4, pagina 8 și pagina 13 a Notei de constatare nr. x din 27 aprilie 2012 cerința inserată în cadrul Fișei de date a achiziției la Capitolul VI.4) - Garanția de participare, prin care autoritatea contractantă solicită prezentarea garanției de participare în RON este restrictivă, motiv pentru care s-a aplicat o corecție financiară de 5% la valoarea Contractului de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011.

Documentația de atribuire pentru Contractul de lucrări nr. x din 7 decembrie 2011 (CL-5) a fost întocmită de consultantul pârâtului, format din consorțiul A. & B., aspect probat și necontestat în cauză, documentație care a fost transmisă pentru aprobare și demararea procedurii de achiziție publică.

Pornind de la realitatea că documentația de atribuire care conține cerințele pretinse a fi restrictive a fost întocmită de consultantul consorțiul A. & B., pe care Ministerului Mediului și Pădurilor a aprobat-o ca livrabil în cadrul contractului de consultanță și a plătit-o din bani publici, se apreciază că soluția instanței de fond cu privire la acest aspect este nelegală și nefundamentată.

Astfel, prin însăși Cererea de Finanțare a fost prevăzută de către pârât această responsabilitate a consultantului de a elabora documentațiile de atribuire. Așa cum rezultă din Cap. 9 [Implementare și Strategie de Achiziții Publice] din cadrul Anexei II ["Sumar executiv și anexe"] a Cererii de finanțare, pag. 146 și urm. și în special la pct. 2 din Tabelul 7.9-2 Plan de achiziții - servicii, dosarul de licitație va fi întocmit de către consultantul A. & B., stabilindu-se chiar un program de desfășurare a procedurii de atribuire.

Pentru acest proiect foarte vast la nivelul județului Arad (de o complexitate fără precedent la nivelul acestei unități administrativ teritoriale) s-a considerat că este nevoie de pregătire de specialitate pentru a se întocmi documentațiile de atribuire.

Ca urmare, pentru serviciile de întocmire a documentației de atribuire Ministerul Mediului a organizat o procedură de atribuire separată, în urma căreia a încheiat un contract separat cu consultantul și a plătit acest consultant din bani publici, bani care nu puteau fi plătiți fără ca ministerul să verifice și să aprobe conținutul documentației care i-a fost livrată de consultant.

Consultantul avea răspunderea ca această documentație să fie întocmai cu prevederile legale, împrejurare care rezultă din dispozițiile pct. 4.1.1, pct. 4.1.2, pct. 4.2., pct. 4.2.13, pct. 4.2.15, pct. 4.3.2.3 și pct. 8.1 ale Contractului nr. x din 7 iunie 2007, încheiat cu Ministerul Mediului și Dezvoltării Durabile

De asemenea, rezultă din probele dosarului că pârâtul Ministerul Mediului a avut o implicare activă în activitatea de elaborare a documentației, împrejurare constatată și de instanța fondului, însă ignorată sub aspectul răspunderii (culpei) acestuia.

Așa fiind, pârâtul sancționează în prezent o documentație de atribuire pe care la data de 19 august 2010 a considerat-o conformă și pe care a și plătit-o consultantului din bani publici. Prin această Minuta se confirmă practic faptul că singura obligație a subscrisei era doar de a aproba formal documentația de atribuire pusă la dispoziție de către Minister (întocmită prin Consultantul său).

Documentația de atribuire elaborată de Consultant este obligatorie pentru Compania de Apă Arad SA deoarece acesteia din urmă nu i s-a dat posibilitatea prin contract să întocmească propria documentație de licitație și nici nu a avut această obligație potrivit Contractului de finanțare. De asemenea, Contractul de finanțare nu prevede posibilitatea procedurală și nici competența tehnică a Companiei Apă Arad SA de a formula obiecțiuni.

Faptul că aprobarea este una formală, rezultă și din prevederile pct. 4 din Anexa II la Contractul de finanțare nr. x din 20 mai 2010, în care la se prevede în detaliu până și ce anume trebuie să conțină Declarația Companiei de Apă Arad SA de aprobare a documentației de atribuire, nefiind lăsat la latitudinea autorității contractante nici măcar să decidă ce poate să cuprindă o asemenea declarație de acceptare.

În aceste condiții, Compania de Apă Arad SA s-a conformat prevederilor Contractului de finanțare și Instrucțiunii Ministerului din 19 august 2010, aprobând la nivel formal documentația, păstrând același conținut al Fișei de Date și a Caietului de Sarcini ca cel întocmit de către Consultantul contractat în acest sens de către Minister.

În acest context, se arată că instanța fondului a aplicat greșit prevederile legale de drept material incidente, deoarece răspunderea Companiei de Apă Arad SA, reglementată de art. 9 precum și cea prevăzută de art. 8 lit. a) alin. (14) din Contractul de finanțare nr. x din 20 mai 2010, nu se aplică în privința întocmirii cerințelor de calificare și selecție pentru Contractul de servicii nr. x din 15 septembrie 2011, deoarece, potrivit pct. (3) din Secțiunea I - [Obligații generale ale Beneficiarului privind implementarea proiectului] a Anexei II Ia același Contract de finanțare, întocmirea documentației de atribuire era obligația Consultantului.

Raportat la aceste considerații, este complet excesivă o corecție financiară de 5% din valoarea contractului, chiar și într-o ipoteză absurdă în care s-ar reține o culpă a Companiei de Apă SA pentru aprobarea formală dată acestei documentații, atunci aceasta va putea fi în cel mai bun caz o culpă comună.

Cu privire la pretinsa respingere nejustificată a ofertelor depuse de C. și asocierea D. SA - E. SRL, se apreciază că aprecierile instanței de fond sunt greșite.

În ceea ce privește ofertantul C., instanța de fond a concluzionat în mod eronat că acest operator a furnizat o scrisoare de garanție conformă cu specificațiile în documentația de atribuire, în condițiile în care instrumentul de garantare (Scrisoarea de garanție nr. x din 29 aprilie 2011 emisă de către F.) furnizat de acest operator odată cu oferta sa, conținea doar 3 din cele 4 situații pentru care autoritatea contractantă avea dreptul de a dispune reținerea garanției de participare, iar aceasta a fost emisă în Euro, în pofida cerinței expres menționate la Cap.