ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5039/2009

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5039/2009 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2009)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată

pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

reclamanta SC P.&C. I. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta CNADNR,

anularea deciziei prin care oferta depusă de aceasta a fost declarată ca fiind neconformă

și implicit, a deciziei de declarare ca fiind câștigătoare a ofertei depuse de către

JV AZVI S.A./ S.C. „Azcale Construcție” S.R.L Spania/România, precum și obligarea

autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire a contractului de

achiziție publică din etapa evaluării ofertelor și suspendarea procedurii de atribuire

până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

În motivarea în fapt a

cererii, societatea reclamantă a susținut că a participat la procedura de atribuire

a contractului de achiziție publică având ca obiectiv „Lucrări de reabilitare a

Lotului D-DN 76, Contract A - Ș.B., iar în urma analizării ofertelor, comisia de

evaluare a respins oferta acesteia ca neconformă, în baza art. 36 alin. (2) din

H.G. nr. 925/2006, întrucât nu a respectat cerințele Caietului de sarcini, ofertând

alte cantități decât cele solicitate prin Caietul de sarcini (Lista de cantități

A).

A susținut reclamanta

că decizia autorității contractante este nelegală și netemeinică, deoarece Comisia

de evaluare a încălcat prevederile Capitolului Derularea procedurii de atribuire

a contractelor de achiziție publică, pct. 7 - Examinare și evaluare oferte - Omisiuni

sau neconcordanțe - din Ghidul privind atribuirea contractelor de achiziție publică

(Ghidul), în condițiile în care estimarea valorică a eventualelor neconcordanțe

nu reprezintă mai mult de 3% din valoarea estimată a propunerii financiare, respectiv

0,6%. În plus Caietul de sarcini, a fost modificat prin clarificarea nr. 9 din 2

octombrie 2008, în ceea ce privește perioada de execuție, iar Comisia de evaluare

a încălcat prevederile art. 78 din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu i-a solicitat

clarificările și completările necesare pentru evaluarea fiecărei oferte.

În ceea ce privește cererea

de suspendare, reclamanta a arătat că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de

art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat și existența

unei pagube iminente.

Prin încheierea din data

de 14 aprilie 2009, Curtea de Apel a admis cererea de suspendare și a dispus suspendarea

procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiectiv „Lucrări

de reabilitare a Lotului D-DN76 Contract A - S.B., până la soluționarea definitivă

și irevocabilă a cauzei.

Prin sentința civilă

nr. 1698 din 17 aprilie 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta SC P.&C.

I. SRL, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel,

instanța de fond a reținut că, în urma analizării ofertelor în cadrul procedurii

de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiectiv „Lucrări de reabilitare

a Lotului D-DN 76, Contract A, S. - B., comisia de evaluare a respins oferta acesteia

ca neconformă, în baza art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, deoarece

nu a respectat cerințele Caietului de sarcini, în sensul că oferta viza alte cantități

decât cele solicitate în caietul de sarcini. A apreciat prima instanță că, față

de această situație nu se poate vorbi de existența unor omisiuni sau neconcordanțe,

ci de o altă cantitate decât cea solicitată, reclamanta oferind 24 de luni pentru

toate articolele, deși în Caietul de sarcini se solicitau termene diferite și nu

un singur termen pentru toate produsele.

A mai reținut instanța

de fond că, nu se poate primi susținerea în sensul că autoritatea contractantă nu

a respectat dispozițiile Caietului de sarcini și că acesta a fost modificat prin

Clarificarea din 02 octombrie 2008, în ceea ce privește perioada de execuție, deoarece,

prin Clarificarea în cauză autoritatea contractantă nu a modificat cerințele Caietului

de sarcini, răspunzând întrebării reclamantei adresate pe acest aspect că perioada

de execuție este cea menționată în Anunțul de participare și Fișa de date a achiziției.

Făcând aplicarea dispozițiilor

art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 78 din H.G. nr. 925/2006, Curtea de

Apel București a constatat că autoritatea pârâtă, prin Comisia de evaluare, a răspuns

punctual la solicitările de clarificări ale reclamantei, prin Clarificarea din 2

octombrie 2008, iar în ceea ce privește susținerea reclamantei că nu i-a solicitat

clarificările și completările necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, este întemeiată

apărarea autorității contractante din răspunsul la contestația prealabilă, în sensul

că nu putea să ceară ofertantului clarificări pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor

stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității

ofertei cu cerințele solicitate, în ceea ce privește cantitatea ofertată, întrucât

aceasta ar fi dus la schimbarea ofertei, determinând apariția unui avantaj evident

în favoarea reclamantei.

A concluzionat instanța

de fond că aceste clarificări nu vizau clarificările și completările formale sau

de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, așa cum prevede art. 78

din H.G. nr. 925/2006.

Împotriva acestei sentințe

în termen legal a declarat recurs reclamanta SC P.&C. I. SRL.

Prin motivele de recurs

întemeiate și încadrate în prevederile art. 304 pct. 7 și pct. 9 C. proc. civ.,

recurenta-reclamantă, susținând netemeinicia și nelegalitatea hotărârii atacate,

a arătat, în esență, următoarele:

- instanța de fond greșit

a interpretat și exclus dispozițiile legale ale Ghidiului, arătând că nu era vorba

în cauză despre „omisiuni” sau „neconcordanțe” ci despre o altă cantitate decât

cea solicitată, întrucât consecința ofertării altor cantități decât cele solicitate

prin Caietul de sarcini constituie în mod incontestabil o neconcordanță între cerințele

din caierul de sarcini și conținutul ofertei;

- recunoscând că a ofertat

alte cantități decât cele solicitate prin Caietul de sarcini recurenta-reclamantă,

apreciază că totuși o astfel de omisiune/neconcordanță intră sub incidența dispozițiilor

Ghidului care prevăd că oferta va fi considerată ca substanțial conformă chiar dacă

prezintă unele omisiuni sau neconcordanțe, în măsura în care acestea nu depășesc

pragul valoric de 3% din propunerea financiară, astfel că prima instanță a înlăturat

în mod nelegal aplicarea acestor dispoziții în speță, făcând o aplicare greșită

a dispozițiilor legale aplicabile;

- instanța de fond a apreciat

eronat că oferirea altor cantități decât cele prevăzute prin Caietul de sarcini

nu constituie o omisiune sau o neconcordanță fără să își motiveze aceste afirmații,

în condițiile în care numai câteva puncte ale ofertei depuse diferă de cerințele

Caietului de sarcini, care nici nu au legătură cu executarea în sine a lucrării

ofertate;

- prima instanță a nesocotit

și prevederile art. 72 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 925/2006, motivarea sa fiind

și contradictorie în condițiile în care apreciază că oferta sa diferă substanțial

de cerințele Caietului de sarcini, deși a înlăturat prevederile Ghidului;

- oferta sa nu diferă

substanțial față de cerințele Caietului de sarcini întrucât valoarea neconcordanțelor

invocate se situează sub pragul valoric de 3%, echivalând cu un procent de 0,6%

din valoarea propunerii financiare, cantitatea identică de luni (de 24) oferită

pentru cele 6 poziții urmând a nu fi raportată la cantitățile cerute prin caietul

de sarcini întrucât acestea au fost greșit calculate de autoritatea contractantă,

după cum a rezultat și din răspunsul formulat de intimată la plângerea prealabilă

introdusă la 3 aprilie 2009;

- instanța de fond a apreciat

greșit starea de fapt în ceea ce privește esența solicitării de clarificare adresată

intimatei și răspunsul acesteia, care a jucat un rol esențial în elaborarea ofertei

sale;

- greșit a înlăturat instanța

de fond dispozițiile art. 78 din H.G. nr. 925/2005, în sensul că solicitarea unor

clarificări de către autoritatea contractantă în ceea ce privește neconcordanțele

identificate se putea dovedi utilă și îi oferea posibilitatea de a explica motivul

pentru care a ofertat durata de 24 de luni în locul celor solicitate prin Caietul

de sarcini, întrucât o astfel de solicitare nu reprezintă o completare de ofertă.

Intimata-pârâtă CNADNR

SA a formulat întâmpinarea față de motivele de recurs ale recurentei, arătând în

esență că se impune respingerea recursului declarat întrucât prima instanță, în

mod legal, răspunzând punctual tuturor motivelor contestației reclamantei, a apreciat

că oferta depusă de această societate nu satisface cerințele Caietului de sarcini,

fiind astfel neconformă, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006,

nefiind vorba de omisiuni sau neconcordanțe, ci de o nerespectare evidentă a cerințelor

Caietului de sarcini.

Recursul nu este fondat.

Înalta Curte, examinând

sentința atacată în raport de criticile formulate de recurenta-reclamantă, de apărările

intimatei-pârâte, dar și față de întreg materialul probator administrat în cauză

(incluzând documentele depuse și menționate prin încheierea de repunere pe rol din

data de 28 octombrie 2009) și sub toate aspectele, raportat la prevederile art.

304

1

C. proc. civ., reține că nu se impune modificarea hotărârii pronunțate

de prima instanță, motivele de recurs fiind nefondate, în considerarea celor în

continuare arătate.

Prin actul administrativ

al autorității contractante, emis în cauză de intimata CNADNR SA, la 2 aprilie 2009

și notificat recurentei reclamante i s-a comunicat acesteia că în urma evaluării

ofertelor depuse pentru procedura de atribuire a Contractului „Etapa a V-a de Reabilitare

Drumuri Naționale - Împrumut BEI nr. EE, Reabilitare DN 76 - Contract A, S.B.” oferta

sa nu a fost declarată câștigătoare, fiind considerată neconformă, potrivit

art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 întrucât nu a respectat cerințele

Caietului de sarcini, astfel că în conformitate cu prevederile art. 81 din H.G.

nr. 925/2006 oferta sa a fost respinsă.

În cuprinsul actului menționat

au fost expres indicate pozițiile din Caietul de Sarcini - Lista de Cantități A

(13-21) pentru care intimata autoritate contractantă a solicitat cantități diferite,

expres enumerate și la care, prin documentația depusă, recurenta reclamantă a ofertat

totuși aceeași cantitate, respectiv pe cea de 24 luni, specificându-se totodată

că a fost declarată câștigătoare, cu un punctaj final de 98,07 puncte, oferta depusă

de o altă societate (J.A.A.C. SRL - Spania/România).

Potrivit art. 36

alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a

prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G.

nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor

de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii

1

, oferta este considerată

neconformă în situația în care nu satisface în mod corespunzător cerințele Caietului

de sarcini.

Totodată, potrivit

art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată,

autoritatea contractantă are obligația ca pentru fiecare ofertă respinsă să indice

motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliind argumentele

în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă și/sau neconformă, îndeosebi

elementele ofertei care nu au corespuns cerințelor de funcționare și performanță

prevăzute în Caietul de sarcini.

În acord cu cele reținute

de instanța de fond, Înalta Curte apreciază că actul atacat ca și procedura urmată

de comisia de evaluare au respectat prevederile legale incidente din actele normative

sus arătate, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, nefiind aplicabile,

după cum motivat s-a arătat, pct. 7 din Capitolul „Derularea procedurii de atribuire

a contractelor de achiziție publică” din Ghidul privind atribuirea contractelor

de achiziție publică, adoptat în baza art. 106 din H.G. nr. 925/2006 (Ghidul)

2

.

Nu sunt întemeiate criticile

recurentei reclamante, vizând pe de o parte aprecierile eronate ale instanței de

fond, cuprinse în considerentele sentinței atacate, iar pe de alta nelegala înlăturare

a aplicării Ghidului în cauză.

În opinia Înaltei Curți

instanța de fond, în mod corect a reținut că, Comisia de evaluare a ofertelor nu

a încălcat prevederile din Ghid - pct. 7 - intitulat „Omisiuni sau neconcordanțe”,

în condițiile în care a apreciat oferta reclamantei recurente ca fiind neconformă

și a și motivat în raportul său în ce anume a constat această neconformitate a ofertei,

raportat la cerințele Caietului de sarcini.

Au fost aplicate astfel,

atât prevederile art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 834/2009 (care a modificat H.G.

nr. 925/2006) care definesc și enumeră situațiile ce atrag neconformitatea unei

oferte, în cazul de față fiind aplicabilă situația nesatisfacerii corespunzătoare

a cerințelor Caietului de sarcini, cât și cele ale Ghidului care, în același capitol

7 - la pct. Respingerea ofertelor - reia prevederea legală sus arătată indicând

că, printre altele, o ofertă este neconformă atunci când nu satisface cerințele

Caietului de sarcini.

Întrucât legiuitorul nu

a definit și nici nu a precizat conținutul termenilor omisiuni și/sau neconcordanțe,

utilizați de altfel numai în cuprinsul Ghidului, Înalta Curte apreciază, contrar

celor susținute de recurentă, că interpretarea dată de prima instanță, raportat

la voința legiuitorului și față de înțelesul terminologiei folosite, este legală.

Câtă vreme recurenta reclamantă,

în oferta depusă, la capitolul arătat, a oferit alte cantități față de cele solicitate

prin Caietul de sarcini, împrejurare care de altfel, nici nu a fost contestată,

rezultă că și din perspectivă semantică interpretarea corectă este că o astfel de

manieră de a oferta nu reprezintă și nu constituie o omisiune, respectiv ceva care

lipsește.

Înalta Curte apreciază

că nu este fondată nici interpretarea recurentei (a se vedea notele scrise depuse

în dosarul de recurs) în sensul că, potrivit Ghidului, oferirea altor cantități

decât cele solicitate în Caietul de sarcini ar reprezenta numai o neconcordanță

între cuprinsul ofertei și conținutul documentației de atribuire, ceea ce califică

oferta ca fiind substanțial conformă și impune estimarea valorică pentru verificarea

pragului de 3% din propunerea financiară, sus enunțat.

Chiar în lipsa definirii

de către legiuitor și a termenului de neconcordanță, după cum s-a arătat deja, din

cuprinsul mențiunilor cuprinse în Ghid, mențiuni care prin modalitatea lor de redactare

și de prezentare denotă simplul caracter orientativ și nicidecum normativ, Înalta

Curte reține că neconcordanțele avute în vedere și menționate în Cap. 7 vizează

strict, eventualele nepotriviri între elementele cuprinse în propunerea tehnică

și nu prin raportarea propunerii tehnice la documentația de atribuire.

Cu alte cuvinte, oferta

recurentei așa cum a fost ea prezentată este neconformă pentru că nu a respectat

cerințele Caietului de sarcini. Oferta recurentei reclamante nu poate fi calificată

ca fiind una substanțial conformă, după cum afirmă recurenta câtă vreme ea nu conține

neconcordanțe și nici omisiuni ci este o ofertă prin care recurentul a ales și a

înțeles să ofere alte cantități decât cele solicitate în Caietul de sarcini.

Sensul prevederilor din

Ghid nu poate fi decât cel desprins și din textul de lege în interpretarea căruia

au fost edictate, și ele vizează coerența ofertei și lipsa neconcordanțelor din

cuprinsul propunerii tehnice, stipulând însă o situație diferită în cazul în care

propunerea tehnică nu este în acord cu Caietul de sarcini, respectiv neconformitatea.

Nu se poate reproșa instanței

de fond că nu a prezentat și că în lipsa prevederilor explicite din actele arătate,

nu a emis ipoteze cu caracter teoretic prin care să indice exemplificativ situații

de fapt ce ar putea, eventual, să fie încadrate într-una dintre aceste categorii,

nedefinite de legiuitor câtă vreme, raportat la temeiul legal indicat de autoritatea

contractantă pentru respingerea ca neconformă a ofertei recurentei reclamante a

fost analizată în mod explicit atât legalitatea procedurii derulate cât și a actului

emis, chiar dacă nu într-o manieră mai cuprinzătoare.

Concluzionând pe acest

aspect, Înalta Curte reține așadar că nu sunt fondate criticile recurentei, vizând

nemotivarea sentinței atacate și nici greșita aplicare a legii de către prima instanță.

Aprecierea și interpretarea în sensul că prevederile H.G. nr. 925/2006 și cele ale

O.U.G. nr. 34/2006, cu modificări, sunt incidente în cauză au fost argumentat și

convingător motivate arătându-se explicit rațiunile pentru care oferta recurentei

reclamante a fost neconformă întrucât a vizat și a conținut alte cantități decât

cele solicitate prin Caietul de sarcini, nefiind astfel satisfăcătoare cerințelor

expres arătate, fiind indicate și consecințele de ordin legal ale prezentării unei

astfel de oferte.

Validitatea acestui raționament

este susținută nu numai de prevederile legale sus menționate, dar și mutatis - mutandis,

de o atenționare cuprinsă în același capitol al Ghidului la care s-a făcut deja

referire, este adevărat în cazul atribuirii unui contract de furnizare, în sensul

că într-o astfel de situație, oferta care conține o cantitate mai mică decât cea

solicitată prin Caietul de sarcini, se consideră a fi o ofertă neconformă.

În raport de cele sus

arătate, calculele prezentate de recurenta reclamantă prin notele scrise nu vor

mai fi examinate, rămânând fără relevanță.

Nefondate sunt și criticile

recurentei reclamante vizând modalitatea în care prima instanță a apreciat starea

de fapt în ceea ce privește esența solicitării de clarificare adresată autorității

intimate, în condițiile în care, prin considerentele hotărârii atacate s-a motivat

și s-a argumentat că prin Clarificarea din 2 octombrie 2008 nu au fost în vreun

fel modificate dispozițiile Caietului de sarcini.

Răspunsul dat de autoritatea

intimată a fost punctual, cu referire strictă la conținutul întrebării adresate

prin care se solicita clarificarea duratei de execuție pentru contracte și nu listele

de cantități, indicându-se că perioada de execuție este cea menționată în Anunțul

de Participare și în Fișa de Date.

În aceste condiții, după

cum în mod just a reținut și prima instanță nu se poate susține că recurenta reclamantă

nu a făcut diferența dintre perioada de execuție, ca fiind cea menționată în Anunțul

de participare și în Fișa de Date a achiziției, pe de o parte și lista de cantități

ce cuprindeau în mod logic și perioada de garanție, pe de altă parte nefiind așadar

vorba despre o confuzie, căci cantitățile solicitate cuprind, astfel cum s-a arătat,

și activități ulterioare duratei de execuție.

În fine, nefondate sunt

și celelalte critici ale recurentei reclamante, vizând greșita interpretare a dispozițiilor

art. 78 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cu care Comisia de evaluare avea obligația

de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare necesare

pentru evaluarea fiecărei oferte, în condițiile în care, în cazul de față, raportat

la conținutul ofertei depuse de recurenta reclamantă o astfel de prevedere nu putea

fi aplicată.

Contrar celor susținute

de recurenta reclamantă, Înalta Curte ca și prima instanță de altfel, apreciază

că în adevăr în măsura în care Comisia de evaluare ar fi solicitat recurentei calificări

sau completări ale ofertei depuse, ar fi determinat apariția unei avantaj evident

în favoarea acesteia, încălcând astfel prevederile art. 201 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 ce stipulează o interdicție expresă a autorității contractante în acest

sens.

În condițiile în care

societatea reclamantă a ofertat alte cantități decât cele solicitate prin Caietul

de sarcini - Lista de Cantități A - respectiv aceeași cantitate de 24 luni la toate

articolele, deși autoritatea contractantă a solicitat cantități diferite, astfel

cum in claris rezultă din actele dosarului, este evident că orice solicitare de

clarificare venită din partea Comisiei pe acest aspect nu putea avea drept consecință

și nu ar fi echivalat decât cu o modificare, o corectare a ofertei, în detrimentul

celorlalți candidați, ceea ce după cum s-a arătat deja nu se putea realiza decât

în ipoteza încălcării exprese a legii.

Apreciind așadar că autoritatea

contractantă și-a exercitat atribuțiunile în conformitate cu procedura legal stabilită,

fără a încălca și nesocoti drepturile tuturor participanților la licitația desfășurată

și că actul autorității prin care oferta recurentei reclamante a fost declarată

ca neconformă este legal și a fost emis cu respectarea prevederilor aplicabile,

Înalta Curte în temeiul art. 312 C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul

de față cu consecința menținerii hotărârii pronunțată de prima instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de SC P.&C. I. SRL Bacău, împotriva sentinței nr. 1698 din 17 aprilie 2009 a

Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca

nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 11 noiembrie 2009.

___________

1

H.G. nr. 925/2006 ca și O.U.G. nr. 34/2006, în versiunile

actualizate și consolidate la 27 iulie 2009, potrivit modificărilor succesive

aduse prin acte normative în perioada 2006 - 2009.

2

Ghidul a fost

publicat în M. Of. nr. 894 bis/2.11.2006 și abrogat prin Ordinul nr. 80 din 30

aprilie 2009 emis de Președintele Autorității Naționale pentru Reglementarea

Monitorizarea Achizițiilor Publice publicat în M. Of. nr. 296/6.05.2009.