ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 728/2009

Obiectul acțiunii Prin cererea formulată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta SC A.N.I. SRL București a chemat în judecată pe pârâtul Inspectoratul General al Poliției de Frontieră și a solicitat: - anularea deciziei prin care s-au declarat toate ofertele depuse ca fiind acceptabile, conforme și admisibile, atribuirea acordurilor cadru fără reluarea competiției cu durata 1 decembrie 2007 – 31 august 2011, respectiv atribuirea primelor contracte subsecvente cu durata 1 – 31 decembrie 2007, în cadrul licitației restrânse pentru atribuirea contractului de achiziție publică „Servicii de telecomunicații (V.P.N.) pentru sistemul on-line al Poliției de Frontieră Române”, și a tuturor actelor ulterioare îndeplinite în cadrul acestei proceduri; - suspendarea actului administrativ atacat și a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

Motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază cererea. Reclamanta a participat în calitate de ofertant în cadrul procedurii de achiziție publică „Servicii de telecomunicații (V.P.N.) pentru sistemul on-line al Poliției de Frontieră Române”, desfășurată sub forma unei licitații restrânse. După parcurgerea primei etape a procedurii de licitație, autoritatea contractantă a decis selectarea ofertei reclamantei și participarea pentru etapa a doua a procedurii de achiziție publică. În cadrul ședinței de evaluare a ofertelor depuse de către candidați în cadrul etapei a II-a a procedurii de achiziție publică, Comisia de Evaluare a decis: - declararea tuturor ofertelor depuse acceptabile și conforme, iar în temeiul art. 37 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, admisibile; - atribuirea acordurilor cadru fără reluarea competiției cu durata 1 decembrie 2007 – 31 august 2011, atribuirea primelor contracte subsecvente cu durata 1-31 decembrie 2007, operatorilor : SC U.P.C.R. SA ( 1 lot, Brăila), SC A.N.I. SRL (1 lot, Tulcea), SC R. SA (39 loturi). Reclamanta a contestat decizia în ceea ce privește SC R. SA contestația a fost respinsă, considerându-se că au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, iar documentele depuse sub denumirea „Amendamente” reprezintă simple propuneri ale SC R. SA. Reclamanta consideră că au fost încălcate principiile proporționalității și liberei concurențe prin aplicarea greșită a unor criterii de departajare care favorizează candidații ce au în vedere, chiar prin oferta depusă în cadrul procedurii de achiziție, încălcarea dispozițiilor contractuale, cu asumarea aplicării unor simple penalități pentru această situație. Se invocă și încălcarea dispozițiilor legale prin declararea ca admisibile a tuturor ofertelor depuse în cadrul procedurii, respectiv art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006 aprobată prin Legea nr. 337/2006, art. 36 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 925/2006. În drept, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, Legea nr. 554/2004.

Apărările pârâtului Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeită, deoarece principiul proporționalității nu a fost încălcat, în condițiile în care factorii de evaluare, împreună cu formulele de calcul aferente, au fost avute în vedere la analizarea tuturor ofertelor depuse în cea de-a doua etapă a procedurii, comisiei de evaluare analizând în mod egal fiecare ofertă depusă, fără a dezavantaja într-un mod sau altul vreun candidat. În acest context, având în vedere faptul că ponderea pentru factorul preț este mai mare decât ansamblul ponderii celorlalți factori de evaluare, iar oferta desemnată câștigătoare are un preț mai avantajos decât cea a reclamantului, pârâtul apreciază că nici principiul eficientei utilizări a fondurilor publice nu a fost încălcat cu ocazia desfășurării procedurii. Se mai arată că propunerile făcute de SC R. SA nu au reprezentat o alternativă la caietul de sarcini, iar ulterior societatea a renunțat la acestea.

Soluția instanței de fond. Prin sentința civilă nr. 1849 din 17 iunie 2008, pronunțată în Dosarul nr. 8053/2/2007, Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Motivele de fapt și de drept care au stat la baza convingerii instanței de fond. S-a apreciat că modul de stabilire a punctajului pentru criteriul perioada de instalare a echipamentelor sau serviciilor era cunoscut încă de la data la care reclamanta a primit invitația de participare și chiar reclamanta a participat la licitație și a obținut parte din contracte, oferta sa fiind evaluată pe baza acestui criteriu. Contestația astfel formulată reprezintă o contestație împotriva documentației de atribuire a contractului după momentul depunerii ofertelor și după evaluarea acestora, iar potrivit art. 271 alin. (1) și 5 din O.U.G. nr. 34/2006 se poate formula numai până la data stabilită pentru depunerea ofertelor, text aplicabil și în prezenta cauză. În ceea ce privește caracterul condiționat al ofertei depusă de SC R. SA s-a apreciat că s-au formulat două propuneri care puteau să fie sau să nu fie acceptate de autoritatea contractantă.

Recursul formulat de reclamanta SC A.N.I. SRL București. Motive de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ. . 6.1. Hotărârea atacată a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, respectiv a art. 2 alin. (2), art. 12, art. 170, art. 171, art. 272 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 36 alin. (1) lit. c) și alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 925/2006. SC R. SA a depus o serie de documente în cadrul ofertei sale care nu sunt prevăzute în c aietul de sarcini, ceea ce încalcă prevederile art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 36 alin. (1) lit. c) și alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 925/2006, iar autoritatea contractantă a acceptat încheierea contractului în termenii propuși. S-au încălcat dispozițiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, oferta SC R. SA fiind neconformă prin raportare la cerințele menționate în Caietul de sarcini. S-au încălcat și principiile fundamentale care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, și anume principiul tratamentului egal al tuturor ofertanților, transparența în cadrul îndeplinirii obligațiilor, obiectivitatea în aprecierea conformității sau neconformității ofertelor depuse în cadrul procedurii de achiziție publică, precum și respectarea liberi concurențe. 6.2. Instanța a interpretat în mod greșit actele juridice deduse judecății și a schimbat natura și înțelesul vădit neîndoielnic al acestora, respectiv a Amendamentelor SC R. SA și a proceselor – verbal depuse de autoritatea contractantă din care reiese faptul că nu au fost respectate condițiile din caietul de sarcini. Ofertantul SC R. SA a depus o serie de completări și amendamente la documentația de atribuire prin care s-au modificat inclusiv parametrii tehnici de punere în funcțiune a sistemului de comunicații ce a făcut obiectul licitației. Amendamentele au fost acceptate de către autoritatea contractantă, creându-se un real avantaj acestui agent economic. Se mai arată că recurenta a formulat o contestație anterior depunerii ofertelor în cadrul celei de-a doua etape a procedurii de achiziție publică, contestație care a fost respinsă ca prematură, astfel încât instanța de fond avea obligația să se pronunțe inclusiv asupra modalității în care a fost aplicat punctajul .

Apărările intimatului Inspectoratul General al Poliției de Frontieră Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Amendamentele propuse au avut caracterul unor simple propuneri care puteau fi acceptate sau nu de autoritatea contractantă. Oferta operatorului a fost fermă și necondiționată, iar posibilitatea de a aduce anumite amendamente era la îndemâna tuturor ofertanților. Prin adresa nr. 204/05/02/9350 din 23 octombrie 2007, SC R. SA a comunicat faptul că renunță la amendamentele propuse a fi eliminate de către comisie. În cauză nu a fost încălcat principiul proporționalității, întrucât factorii de evaluare, împreună cu formulele de calcul aferente, au fost avute în vedere la analizarea tuturor ofertelor depuse în cea de-a doua etapă a procedurii. Recurentul a obținut punctajul maxim pentru toate loturile ofertate la factorul „total timp de instalare”, dar a obținut un punctaj mai mic la factorul „influența ofertei financiare”. Ponderea pentru factorul preț este mai mare decât ansamblul ponderii celorlalți factori de evaluare, iar oferta câștigătoare are un preț mai avantajos. II. Considerentele instanței de recurs 1. Recursul este nefondat. 2. Cu privire la motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ. 2.1. Recurenta a criticat sentința instanței de fond, considerând că aceasta a interpretat în mod greșit actele juridice deduse judecății și a schimbat natura și înțelesul vădit neîndoielnic al acestora, respectiv a amendamentelor SC R. SA prin care s-au modificat prevederile Caietului de sarcini și a fost condiționată oferta, precum și ale proceselor –verbale depuse de autoritate din care reiese faptul că nu au fost respectate condițiile din Caietul de sarcini în baza condiționărilor și modificărilor cuprinse în amendamente. 2.2. ”Amendamentele” formulate de SC R. SA au fost calificate în mod corect de instanța de fond. SC R. SA a făcut propuneri de modificare ale contractului de achiziție publică și nu la Caietul de sarcini. Propunerile nu au obligat autoritatea contractantă care a și comunicat agentului economic în cauză care anume propuneri sunt inacceptabile pentru că încalcă prevederile Caietului de sarcini. La rândul său, SC R. SA a renunțat la aceste amendamente. Afirmația recurentei în sensul că pentru anumite loturi câștigate de SC R. SA s-a depășit termenul de instalare de șapte zile sunt nedovedite, iar intimata le-a infirmat, motivul de recurs fiind nefondat. 3. Cu privire la motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. 3.1. Aplicarea greșită a dispozițiilor art. 271 alin. (1) și alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 Este adevărat că procedura de achiziție publică a fost organizată de către autoritatea contractantă în temeiul art. 12 din O.U.G. nr. 34/2006, pe baza unor norme și proceduri interne. Constatarea instanței de fond legată de aplicarea dispozițiilor art. 271 alin. (1) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006, deși eronată nu modifică soluția pronunțată, deoarece atât autoritatea contractantă cât și Curtea de Apel au analizat contestația formulată de recurenta-reclamantă și din perspectiva modului de aplicare a punctajului prevăzut în Caietul de sarcini. 3.2. Aplicarea greșită a dispozițiilor art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 36 alin. (1) lit. c) și alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 925/2006. Prin însuși faptul calificării „amendamentelor” SC R. SA ca fiind propuneri la încheierea contractului de achiziție publică nu poate fi primită teza recurentei conform căreia oferta nu a fost fermă și necondiționată. Cum deja s-a mai afirmat, toate propunerile care încălcau Caietul de sarcini au fost retrase de SC R. SA. Împrejurarea că pentru anumite locații după încheierea contractelor, SC R. SA nu a respectat contractul de achiziție publică, excede cadrului procesual de față. 3.3. Încălcarea prevederilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 Se impun aceleași concluzii referitoare la faptul neacceptării de către autoritatea contractantă a propunerilor nelegale. De menționat că modelele acordului cadru și ale contractelor subsecvente sunt propuneri ale autorității contractante care se concretizează după atribuirea în funcție de propunerile tehnice și financiare. 3.4. Încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și vicierea procedurii de achiziție publică prin favorizarea unuia dintre ofertanți. Criteriile de evaluare au fost aplicate în mod egal pentru toți ofertanții, însăși recurenta câștigând anumite loturi. Recurenta a obținut un punctaj maxim la unul din factorii de evaluare, însă ponderea factorului preț este mai mare. Toți participanții au cunoscut modul de calcul, împrejurarea că după încheierea contractelor de achiziție publică, unele locații nu funcționează la parametrii ofertați nu conduce la concluzia că, la data analizării ofertelor și a desemnării câștigătorilor au fost încălcate principiile care trebuie să stea la baza atribuirii oricărui contract de achiziție publică. 4. Față de acestea, urmează a se constata netemeinicia motivelor de recurs, iar în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată se va respinge recursul ca nefondat.