ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3785/2009

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3785/2009 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2009)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe

rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ si fiscal,

sub nr. 3233/2/2009 la data de 06 aprilie 2009 reclamanta SC P.C.I. SRL a

chemat în judecată pârâta

C.N.A.D.N.

SA

– D.R.D.P. București, solicitând instanței de contencios administrativ ca, prin

hotărârea pe care o va pronunța, sa dispună:

- anularea

parțială a fișei de date a achiziției publice desfășurată de autoritatea

contractantă pârâtă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică

având ca obiectiv «Lucrări și servicii de întreținere

multianuală iarnă-vară 2009-2011 S.D.N București Nord», prin

Înlăturarea ca nelegală a cerinței minime de calificare cuprinsă în Cap. V pct.

4 «Capacitatea

tehnică și profesională» potrivit căreia «ofertantul

trebuie să facă dovada că a finalizat în ultimii 5 ani (lucrări )/3 ani

(servicii) câte un contract de fiecare tip de lucrare/serviciu»;

-

suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea definitivă și

irevocabilă a cauzei;

- obligarea

pârâtei C.N.A.D.N.R. SA – D.R.D.P. București să procedeze la continuarea

procedurii de licitație.

În motivarea acțiunii, reclamanta a contestat legalitatea impunerii

cerinței minime de calificare cuprinsă în Cap. V pct. 4 « Capacitatea tehnică

și profesională » potrivit căreia « ofertantul trebuie să facă dovada că a

finalizat în ultimii 5 ani (lucrări )/3 ani (servicii) câte un contract de

fiecare tip de lucrare/serviciu », cerința impusă de autoritatea contractantă

în cadrul fișei de date a achiziției publice desfășurată de autoritatea

contractantă pârâtă

în vederea atribuirii

contractului de achiziție publică având ca obiectiv « Lucrări

și

servicii de întreținere multianuală iarnă-vară 2009-2011 S.D.N București Nord».

Reclamanta a menționat că încă nu s-a încheiat perioada de depunere a

ofertelor, data limită fiind 07 mai 2009, ora 09,30, iar partea a luat

cunoștință de documentația de atribuire la data de 26 martie 2009, formulând în

data de 01 aprilie 2009 și plângere prealabilă adresată autorității

contractante în conf. cu

art. 7 alin. (1)

din Legea nr. 554/2004 și art. 256 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În esență, reclamanta a susținut că autoritatea contractantă a încălcat

prevederile art. 178 alin. (2) si art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind

achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare,

precum și pe cele ale art. 7 si 8 din H.G. nr. 925/2006 și cele ale Ghidului

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, dispoziții legale ce impun

obligativitatea autorității contractante de a solicita îndeplinirea unor

cerințe minime referitoare inclusiv la capacitatea tehnică și profesională care

să nu conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire și care

să respecte principiul proporționalității, principiu ce se verifică în funcție

de obiectul contractului ce urmează a fi atribuit și prin

raportare

la scopul stabilirii criteriilor de calificare și selecție, acela de a

demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator

economic participant la procedură, potențial care să reflecte posibilitatea

concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele

dificultăți legate de îndeplinire a acestuia.

Astfel, reclamanta a susținut că cerința minimă de calificare contestată

are un caracter restrictiv, cât timp nu se acceptă demonstrarea potențialului

tehnic și prin probarea executării mai multor contracte de lucrări sau servicii

a căror valoare însumată să atingă pragul minim impus, fiind irelevant numărul

de contracte executate dacă executarea s-a realizat simultan.

În ceea ce privește cererea de suspendare a executării fișei de date a

achiziției (actul administrativ contestat),

reclamanta a invocat dispozițiile art. 15 raportat

la art. 14 din Legea nr.

554/2004 susținând întrunirea cerinței cazului bine justificat și a pagubei

iminente. Astfel, cazul justificat, astfel cum este definit de art. 2 alin. (1)

lit. t) din Legea contenciosului administrativ, este rezultat din îndoiala

puternică asupra prezumției de legalitate a cerinței minime de calificare

contestate pe capătul principal, în timp ce paguba iminentă este dată de

prejudiciul pe care reclamanta riscă să-l suporte ca urmare a imposibilității

de participare la licitație sau a riscului de excludere prin considerarea ca

neîndeplinită a cerinței minime de calificare contestată.

Pârâta C.N.A.D.N. SA D.R.D.P. București a formulat întâmpinare prin care

a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

La termenul de judecată din data de 14 aprilie 2009 instanța din oficiu a pus în discuția părților excepția netimbrării capătului de cerere privind

suspendarea executării actului administrativ și excepția rămânerii fără obiect a

aceluiași capăt accesoriu în raport cu faptul că instanța, la același termen, a

procedat și la soluționarea pe fond a litigiului.

Prin sentința civilă nr. 1635

din 14 aprilie 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată excepția netimbrării cererii

de suspendare a procedurii de atribuire.

A admis excepția rămânerii fără

obiect a cererii de suspendare a procedurii de atribuire și a admis în parte

acțiunea formulată de reclamanta

SC P.C.I. SRL Bacău.

A dispus remedierea

încălcării dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice referitoare la

încheierea acordului cadru pentru lucrări și servicii de întreținere

multianuală iarnă-vară 2009-2011 S.D.N. București Nord, în sensul extinderii

posibilităților ofertanților de a dovedi îndeplinirea cerinței privind capacitatea

tehnică și/sau profesională, impusă de autoritatea contractantă prin pct. V. 4 pct.

2 în fișa de date a achiziției, anume fie printr-un contract pentru fiecare tip

de serviciu care însumate să atingă același prag valoric impus, însă sub condiția

executării lucrărilor sau prestării serviciilor derivând din respectivele contracte

în același timp.

A respins ca rămasă fără

obiect cererea de suspendare a procedurii de atribuire.

Pentru a hotărî astfel prima

instanță a reținut următoarele:

I. Referitor la excepția

netimbrării capătului accesoriu având ca obiect suspendarea procedurii de

atribuire instanța a respins-o în raport de faptul că reclamanta a înțeles să

achite taxa de timbru aferentă stabilită conform prevederilor Legii nr. 147/1996

cu modificările și completările ulterioare.

II. Referitor la excepția

rămânerii fără obiect a cererii de suspendare a procedurii de atribuire prima

instanță a reținut că deși reclamanta și-a întemeiat cererea de suspendare a

„procedurii de atribuire” pe prevederile art. 15 din Legea nr. 554/2004

prevederile art. 287/7 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează special suspendarea

în această materie juridică, exclusiv până la data soluționării fondului

cauzei.

În consecință, în materia

litigiilor privind achizițiile publice, normele speciale derogatorii de la

dreptul  comun, restrâng termenul până la care se poate dispune suspendarea,

anume până la soluționarea fondului cauzei, iar nu până la soluționarea

irevocabilă așa cum permiteau dispozițiile art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Pe fondul cauzei instanța de

fond a reținut că prin impunerea ca ofertanții participanți să facă dovada

experienței similare prin prezentarea unui singur contract pentru fiecare din

cele patru tipuri de lucrări/servicii ce fac obiectul acordului cadru,

autoritatea a încălcat principiile nerestricționării participării la procedura

de atribuire, cu consecința încălcării principiului nediscriminării și

egalității de tratament, prevăzută de art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G.

nr. 34/2006 cu consecința neatingerii scopurilor pentru care se desfășoară

achiziția publică respectiv asigurarea utilizării eficiente a fondurilor

publice.

Ori, scopul stabilirii

cerinței minime de calificare ținând de experiența similară este atins fără

echivoc și în situația în care ofertantul prezintă două sau mai multe contracte

pentru fiecare tip de lucrare/serviciu, care, însumate, să atingă pragul valoric

impus.

Împotriva acestei hotărâri a

declarat recurs

C.N.A.

din România criticând-o ca nelegală și netemeinică solicitând în principal

modificarea în întregime a hotărârii instanței de fond și respingerea

contestației formulate, iar în subsidiar modificarea hotărârii instanței de fond

în sensul în care privitor la cerința privind capacitatea tehnico-profesională

să fie menținută obligarea autorității de a lua măsura de remediere sub aspectul

respectării principiului proporționalității sau modificarea hotărârii atacate

în sensul înlăturării ultimei teze a măsurii de remediere dispuse, respectiv

înlăturarea obligației pentru autoritatea contractantă de a permite

ofertanților dovedirea cerinței cu mai mult de două contracte pentru fiecare

tip de lucrări/servicii derulate concomitent a căror valoare însumată se

încadrează în pragurile valorice specificate în Fișa de date a achiziției.

Recurenta a susținut în

esență că instanța de fond și-a depășit competența prin faptul că a dat măsura

de remediere în mod concret substituindu-se astfel autorității contractante.

Hotărârea instanței de fond este

netemeinică, a susținut recurenta, întrucât ultima teză a dispozitivului duce

la încălcarea principiului proporționalității referitor la cerința solicitată de

autoritatea contractantă conform pct. V. 4 pct. 2 din Fișa de date a achiziției

în raport cu prevederile art. 179 ultima teză din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea a mai susținut

recurenta, dispozitivul hotărârii sub aspectul întinderii și înțelesului nu

este clar și prezintă echivoc.

Prin cea de-a doua teză

exprimată ca obligație alternativă respectiv „fie prin două sau mai multe

contracte pentru fiecare tip de serviciu a căror executare a lucrărilor sau

serviciilor au fost derulate în același timp a căror valoare însumată să atingă

pragul valoric pentru fiecare tip de lucrări/servicii” se permite ofertanților

să depună un număr nelimitat de contracte pentru fiecare tip de lucrări sau

servicii solicitate, ceea ce încalcă principiul proporționalității, cerința

nemaifiind în concordanță cu caracterul complex, specializat și volumul

obiectului achiziției astfel cum rezultă din prevederile caietului de sarcini.

Cerința impusă de

autoritatea contractantă corespunde obligației de diligență a autorității

contractante în vederea eliminării riscului contractual privind atribuirea

contractului către un operator economic care nu poate face față obligațiilor

contractante cu consecința neasigurării îndeplinirii activităților ce sunt (în

speță) de interes public.

În sensul prevederilor art. 287

9

instanța și-a depășit competența prin faptul că a stabilit și măsura concretă a

remedierilor ce se impun.

Recursul este nefondat pentru

următoarele considerente:

Autoritatea contractantă pârâtă a organizat procedura de licitație

deschisă pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiectiv

« Lucrări și servicii de întreținere multianuală iarnă-vară 2009-2011 S.D.N

București Nord », data limită de deschidere a ofertelor fiind 07 mai 2009, ora

09,30, astfel cum rezultă din fișa de date a achiziției.

În

cuprinsul fișei de date a achiziției autoritatea contractantă a impus o serie

de criterii de calificare și/sau selecție pentru verificarea capacității

economico-financiare, cât și a capacității tehnice și profesionale. Pentru

verificarea capacității tehnice a ofertanților, autoritatea contractantă a

impus, ca și cerință minimă de calificare, în Cap. V pct. 4 « Capacitatea

tehnică și profesională» pct. 2, condiția ca «ofertantul trebuie să facă dovada

că a finalizat în ultimii 5 ani (lucrări )/3 ani (servicii) câte un contract de

fiecare tip de lucrare/serviciu » a căror valoare să atingă un anumit prag

specificat în documentație. Astfel, autoritatea contractantă a impus ca

ofertanții să facă dovada experienței similare prin prezentarea unui singur

contract pentru fiecare din cele patru tipuri de lucrări/servicii ce fac

obiectul acordului-cadru, totodată impunând un prag valoric pentru fiecare din

acest tip de lucrare/serviciu, astfel cum rezultă din mențiunea expresă din fișa

de date a achiziției « Pragurile minime impuse vor fi respectate pentru fiecare

tip de lucrare/serviciu ».

Procedura

de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de achiziție publică este

reglementată de dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și de normelor de aplicare a

prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică

aprobate prin H.G. nr. 925/2006, după cum urmează:

Art.

176: „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și

selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau

ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c)

situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde

de asigurare a calității; f)

standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute

la art. 188 alin.

(2) lit. f) și alin. (3) lit. e)."

Art. 178: „(1) Pentru aplicarea criteriilor de

natura celor prevăzute la art.

176 lit. c) si d), autoritatea contractantă are obligația de

a preciza în cadrul anunțului de participare cerințele minime pe care

ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați

calificați, conform prevederilor paragrafelor 4 si 5 din prezenta secțiune. (2)

Autoritatea contractanta nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe

minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea

tehnică si profesională, care ar conduce la restricționarea participării la

procedura de atribuire."

Art. 179: „Autoritatea contractanta are obligația de a respecta

principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și

selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare

exigentele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care

urmează să fie atribuit."

Art.

187: „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul

economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție

publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale. (2) În

cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea capacității

tehnice și/sau profesionale, atunci aceasta are obligația de a indica în

documentația de atribuire și informațiile pe care operatorii economici urmează

să le prezinte în

acest scop. (3)

Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se

apreciază

în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia,

rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii

de atribuire."

Art.

188: „(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de

servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a

ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le

solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea

serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații

sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o lista a

principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de

prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urma sunt autorități

contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin

prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate

ori de către

clientul privat beneficiar. În

cazul în care beneficiarul este un client privat și, din

motive

obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei

certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de

servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic; (..)

(3) În

cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în

scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a

ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le

solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea

lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste

informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului,

următoarele: a) o lista a lucrărilor executate în

ultimii 5 ani, însoțită de certificări

de bună execuție pentru cele mai

importante lucrări și care vor conține valori, perioada și locul execuției lucrărilor,

modul de îndeplinire a obligațiilor, beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt

autorități contractante sau clienți privați

(..)„

Normele

de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție

publică aprobate prin H.G. nr. 925/2006:

Secțiunea 1. Stabilirea criteriilor de calificare și selecție.

Art. 7: „Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute

la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului

tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la

procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia

de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea

acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare."

Art. 8: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa

participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin

introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în

raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează

să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea

contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când

impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și

financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este

prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea

contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în

acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Astfel, așa cum rezultă din dispozițiile legale enunțate mai sus,

esențial în soluționarea prezentei cauze este de a se verifica respectarea de

către autoritatea contractantă, odată cu impunerea cerinței minime de

calificare de la pct. V. 4 pct. 2 din fișa de date a achiziției, a principiilor

nerestricționării participării la procedura de atribuire, proporționalității în

raport cu obiectul contractului, respectiv cel al luării în considerare a

exigentelor specifice impuse de natura și complexitatea contractului care

urmează să fie atribuit, principii ce rezultă din prev. art. 178 si 179 din O.U.G.

nr. 34/2006.

Ori, sub acest

aspect se constată că prima instanță a apreciat corect că prin impunerea ca

ofertanții participanți să facă dovada experienței similare prin prezentarea

unui singur contract pentru fiecare din cele patru tipuri de lucrări/servicii

ce fac obiectul acordului-cadru autoritatea a încălcat aceste principii, cu

consecința încălcării principiilor nediscriminării și egalității de tratament,

prev. de art. 2 alin. (2) lit. a) si b) din O.U.G. nr. 34-2006 și cea a

neatingerii scopurilor pentru care se desfășoară achiziția publică, anume cele

prev. de art. 2 alin. (1) lit. a), b) si d) din ordonanță, acest ultim obiectiv

(asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea

procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante) putând fi

nerealizat cât timp, prin cerința restrictivă și nejustificată, se poate ajunge

la eliminarea unor posibili ofertanți ce dețin capacitatea tehnică necesară

executării contractului și care ar putea propune și prețul cel mai scăzut.

Ori, scopul

stabilirii cerinței minime de calificare ținând de experiența

similară este atins, fără echivoc, și în situația

în care ofertantul prezintă două sau

mai multe contracte pentru fiecare

tip de lucrare/serviciu, care, însumate, să atingă pragul valoric impus la același

punct din fișa de date pentru fiecare tip de lucrare/serviciu, sub condiția

executării lucrărilor, respectiv prestării serviciilor derivând din

respectivele contracte, în același timp. Aceste contracte relevă în

egală măsură posibilitatea concretă a

ofertantului de a îndeplini contractul și de a

rezolva eventualele

dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi

declarată câștigătoare, iar riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare

a contractului de către ofertantul declarat câștigător nu este unul mai mare

decât în situația în care dovada se realizează printr-un singur contract. De

altfel, prev. O.U.G. nr. 34/2006 impun, practic, dovada experienței similare

prin prezentarea unei liste a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani,

conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia

din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați, fiind suficientă

dovada efectuată prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate

de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar, respectiv a unei liste

a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună

execuție pentru cele mai importante lucrări și care vor conține valori,

perioada și locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor,

beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți

privați.

Ținând seama de scopul impunerii cerințelor minime de calificare și, în

speță, de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează

să fie atribuit, impunerea pragurilor valorice nu este nelegală, însă

stabilirea modalității de dovadă a capacității tehnice experienței similare,

aptitudinilor,

eficienței și eficacității

ofertanților, de natură a reduce riscul neîndeplinirii sau

îndeplinirii

necorespunzătoare a contractului de către ofertantul declarat câștigător) prin

prezentarea unui singur contract pentru fiecare tip de lucrări are caracter

restrictiv și disproporționat, limitând în mod artificial competiția și

încălcând principiul egalității de tratament și

nediscriminării, totodată nefiind

justificată de autoritatea

contractanta în condițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește afirmația recurentei potrivit căreia dispozitivul

hotărârii „nu este clar, este contradictoriu și prezintă echivoc ”susținerea

este nefondată în condițiile în care atât din considerentele hotărârii cât și

din dispozitivul acesteia reiese că instanța admițând în parte acțiunea a

dispus luarea unei măsuri de remediere.

Referitor la susținerea potrivit căreia instanța și-ar fi depășit

competențele dispunând măsura de remediere în modul concret, instanța de recurs

reține că și acestea sunt nefondate.

Dispozițiile art. 287

9

din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că

instanța admițând cererea poate dispune anularea în tot sau în parte a actului autorității

contractante, obligarea la emiterea actului de către autoritatea contractantă,

îndeplinirea unei obligații de către autoritatea contractantă precum și orice

alte măsuri necesare remedierii încălcării dispozițiilor legale în materia

achizițiilor publice.

Apreciind că soluția instanței de fond este legală și temeinică, în baza

art. 312 alin. (1) teza I C. proc. civ., va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de C.N.A. din România – D.R.D.P. București împotriva sentinței civile nr. 1635

din 14 aprilie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 19 august 2009.