ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3785/2009

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ si fiscal, sub nr. 3233/2/2009 la data de 06 aprilie 2009 reclamanta SC P.C.I. SRL a chemat în judecată pârâta C.N.A.D.N. SA – D.R.D.P.

București, solicitând instanței de contencios administrativ ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, sa dispună: - anularea parțială a fișei de date a achiziției publice desfășurată de autoritatea contractantă pârâtă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiectiv «Lucrări și servicii de întreținere multianuală iarnă-vară 2009-2011 S.D.N București Nord», prin Înlăturarea ca nelegală a cerinței minime de calificare cuprinsă în Cap. V pct. 4 «Capacitatea tehnică și profesională» potrivit căreia «ofertantul trebuie să facă dovada că a finalizat în ultimii 5 ani (lucrări )/3 ani (servicii) câte un contract de fiecare tip de lucrare/serviciu»; - suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei; - obligarea pârâtei C.N.A.D.N.R.

SA – D.R.D.P. București să procedeze la continuarea procedurii de licitație. În motivarea acțiunii, reclamanta a contestat legalitatea impunerii cerinței minime de calificare cuprinsă în Cap. V pct. 4 « Capacitatea tehnică și profesională » potrivit căreia « ofertantul trebuie să facă dovada că a finalizat în ultimii 5 ani (lucrări )/3 ani (servicii) câte un contract de fiecare tip de lucrare/serviciu », cerința impusă de autoritatea contractantă în cadrul fișei de date a achiziției publice desfășurată de autoritatea contractantă pârâtă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiectiv « Lucrări și servicii de întreținere multianuală iarnă-vară 2009-2011 S.D.N București Nord».

Reclamanta a menționat că încă nu s-a încheiat perioada de depunere a ofertelor, data limită fiind 07 mai 2009, ora 09,30, iar partea a luat cunoștință de documentația de atribuire la data de 26 martie 2009, formulând în data de 01 aprilie 2009 și plângere prealabilă adresată autorității contractante în conf. cu art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 256 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. În esență, reclamanta a susținut că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) si art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, precum și pe cele ale art. 7 si 8 din H.G.

nr. 925/2006 și cele ale Ghidului privind atribuirea contractelor de achiziție publică, dispoziții legale ce impun obligativitatea autorității contractante de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare inclusiv la capacitatea tehnică și profesională care să nu conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire și care să respecte principiul proporționalității, principiu ce se verifică în funcție de obiectul contractului ce urmează a fi atribuit și prin raportare la scopul stabilirii criteriilor de calificare și selecție, acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinire a acestuia.

Astfel, reclamanta a susținut că cerința minimă de calificare contestată are un caracter restrictiv, cât timp nu se acceptă demonstrarea potențialului tehnic și prin probarea executării mai multor contracte de lucrări sau servicii a căror valoare însumată să atingă pragul minim impus, fiind irelevant numărul de contracte executate dacă executarea s-a realizat simultan. În ceea ce privește cererea de suspendare a executării fișei de date a achiziției (actul administrativ contestat), reclamanta a invocat dispozițiile art. 15 raportat la art. 14 din Legea nr. 554/2004 susținând întrunirea cerinței cazului bine justificat și a pagubei iminente.

Astfel, cazul justificat, astfel cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea contenciosului administrativ, este rezultat din îndoiala puternică asupra prezumției de legalitate a cerinței minime de calificare contestate pe capătul principal, în timp ce paguba iminentă este dată de prejudiciul pe care reclamanta riscă să-l suporte ca urmare a imposibilității de participare la licitație sau a riscului de excludere prin considerarea ca neîndeplinită a cerinței minime de calificare contestată. Pârâta C.N.A.D.N. SA D.R.D.P. București a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

La termenul de judecată din data de 14 aprilie 2009 instanța din oficiu a pus în discuția părților excepția netimbrării capătului de cerere privind suspendarea executării actului administrativ și excepția rămânerii fără obiect a aceluiași capăt accesoriu în raport cu faptul că instanța, la același termen, a procedat și la soluționarea pe fond a litigiului. Prin sentința civilă nr. 1635 din 14 aprilie 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată excepția netimbrării cererii de suspendare a procedurii de atribuire. A admis excepția rămânerii fără obiect a cererii de suspendare a procedurii de atribuire și a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta SC P.C.I.

SRL Bacău. A dispus remedierea încălcării dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice referitoare la încheierea acordului cadru pentru lucrări și servicii de întreținere multianuală iarnă-vară 2009-2011 S.D.N. București Nord, în sensul extinderii posibilităților ofertanților de a dovedi îndeplinirea cerinței privind capacitatea tehnică și/sau profesională, impusă de autoritatea contractantă prin pct. V. 4 pct. 2 în fișa de date a achiziției, anume fie printr-un contract pentru fiecare tip de serviciu care însumate să atingă același prag valoric impus, însă sub condiția executării lucrărilor sau prestării serviciilor derivând din respectivele contracte în același timp. A respins ca rămasă fără obiect cererea de suspendare a procedurii de atribuire.

Pentru a hotărî astfel prima instanță a reținut următoarele: I. Referitor la excepția netimbrării capătului accesoriu având ca obiect suspendarea procedurii de atribuire instanța a respins-o în raport de faptul că reclamanta a înțeles să achite taxa de timbru aferentă stabilită conform prevederilor Legii nr. 147/1996 cu modificările și completările ulterioare. II. Referitor la excepția rămânerii fără obiect a cererii de suspendare a procedurii de atribuire prima instanță a reținut că deși reclamanta și-a întemeiat cererea de suspendare a „procedurii de atribuire” pe prevederile art. 15 din Legea nr. 554/2004 prevederile art. 287/7 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează special suspendarea în această materie juridică, exclusiv până la data soluționării fondului cauzei.

În consecință, în materia litigiilor privind achizițiile publice, normele speciale derogatorii de la dreptul comun, restrâng termenul până la care se poate dispune suspendarea, anume până la soluționarea fondului cauzei, iar nu până la soluționarea irevocabilă așa cum permiteau dispozițiile art. 15 din Legea nr. 554/2004. Pe fondul cauzei instanța de fond a reținut că prin impunerea ca ofertanții participanți să facă dovada experienței similare prin prezentarea unui singur contract pentru fiecare din cele patru tipuri de lucrări/servicii ce fac obiectul acordului cadru, autoritatea a încălcat principiile nerestricționării participării la procedura de atribuire, cu consecința încălcării principiului nediscriminării și egalității de tratament, prevăzută de art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G.

nr. 34/2006 cu consecința neatingerii scopurilor pentru care se desfășoară achiziția publică respectiv asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice. Ori, scopul stabilirii cerinței minime de calificare ținând de experiența similară este atins fără echivoc și în situația în care ofertantul prezintă două sau mai multe contracte pentru fiecare tip de lucrare/serviciu, care, însumate, să atingă pragul valoric impus. Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs C.N.A.

din România criticând-o ca nelegală și netemeinică solicitând în principal modificarea în întregime a hotărârii instanței de fond și respingerea contestației formulate, iar în subsidiar modificarea hotărârii instanței de fond în sensul în care privitor la cerința privind capacitatea tehnico-profesională să fie menținută obligarea autorității de a lua măsura de remediere sub aspectul respectării principiului proporționalității sau modificarea hotărârii atacate în sensul înlăturării ultimei teze a măsurii de remediere dispuse, respectiv înlăturarea obligației pentru autoritatea contractantă de a permite ofertanților dovedirea cerinței cu mai mult de două contracte pentru fiecare tip de lucrări/servicii derulate concomitent a căror valoare însumată se încadrează în pragurile valorice specificate în Fișa de date a achiziției.

Recurenta a susținut în esență că instanța de fond și-a depășit competența prin faptul că a dat măsura de remediere în mod concret substituindu-se astfel autorității contractante. Hotărârea instanței de fond este netemeinică, a susținut recurenta, întrucât ultima teză a dispozitivului duce la încălcarea principiului proporționalității referitor la cerința solicitată de autoritatea contractantă conform pct. V. 4 pct. 2 din Fișa de date a achiziției în raport cu prevederile art. 179 ultima teză din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea a mai susținut recurenta, dispozitivul hotărârii sub aspectul întinderii și înțelesului nu este clar și prezintă echivoc.

Prin cea de-a doua teză exprimată ca obligație alternativă respectiv „fie prin două sau mai multe contracte pentru fiecare tip de serviciu a căror executare a lucrărilor sau serviciilor au fost derulate în același timp a căror valoare însumată să atingă pragul valoric pentru fiecare tip de lucrări/servicii” se permite ofertanților să depună un număr nelimitat de contracte pentru fiecare tip de lucrări sau servicii solicitate, ceea ce încalcă principiul proporționalității, cerința nemaifiind în concordanță cu caracterul complex, specializat și volumul obiectului achiziției astfel cum rezultă din prevederile caietului de sarcini.

Cerința impusă de autoritatea contractantă corespunde obligației de diligență a autorității contractante în vederea eliminării riscului contractual privind atribuirea contractului către un operator economic care nu poate face față obligațiilor contractante cu consecința neasigurării îndeplinirii activităților ce sunt (în speță) de interes public. În sensul prevederilor art. 287 9 instanța și-a depășit competența prin faptul că a stabilit și măsura concretă a remedierilor ce se impun. Recursul este nefondat pentru următoarele considerente: Autoritatea contractantă pârâtă a organizat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiectiv « Lucrări și servicii de întreținere multianuală iarnă-vară 2009-2011 S.D.N București Nord », data limită de deschidere a ofertelor fiind 07 mai 2009, ora 09,30, astfel cum rezultă din fișa de date a achiziției.

În cuprinsul fișei de date a achiziției autoritatea contractantă a impus o serie de criterii de calificare și/sau selecție pentru verificarea capacității economico-financiare, cât și a capacității tehnice și profesionale. Pentru verificarea capacității tehnice a ofertanților, autoritatea contractantă a impus, ca și cerință minimă de calificare, în Cap. V pct. 4 « Capacitatea tehnică și profesională» pct. 2, condiția ca «ofertantul trebuie să facă dovada că a finalizat în ultimii 5 ani (lucrări )/3 ani (servicii) câte un contract de fiecare tip de lucrare/serviciu » a căror valoare să atingă un anumit prag specificat în documentație.

Astfel, autoritatea contractantă a impus ca ofertanții să facă dovada experienței similare prin prezentarea unui singur contract pentru fiecare din cele patru tipuri de lucrări/servicii ce fac obiectul acordului-cadru, totodată impunând un prag valoric pentru fiecare din acest tip de lucrare/serviciu, astfel cum rezultă din mențiunea expresă din fișa de date a achiziției « Pragurile minime impuse vor fi respectate pentru fiecare tip de lucrare/serviciu ». Procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de achiziție publică este reglementată de dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și de normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică aprobate prin H.G.

nr. 925/2006, după cum urmează: Art. 176: „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)." Art. 178: „(1) Pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) si d), autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare cerințele minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, conform prevederilor paragrafelor 4 si 5 din prezenta secțiune.

(2) Autoritatea contractanta nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică si profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire." Art. 179: „Autoritatea contractanta are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigentele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit." Art. 187: „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale, atunci aceasta are obligația de a indica în documentația de atribuire și informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.

(3) Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire." Art. 188: „(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o lista a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați.

Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar.

În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic; (..) (3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o lista a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări și care vor conține valori, perioada și locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați (..)„ Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică aprobate prin H.G.

nr. 925/2006: Secțiunea 1. Stabilirea criteriilor de calificare și selecție.

Art. 7: „Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare." Art. 8: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Astfel, așa cum rezultă din dispozițiile legale enunțate mai sus, esențial în soluționarea prezentei cauze este de a se verifica respectarea de către autoritatea contractantă, odată cu impunerea cerinței minime de calificare de la pct. V. 4 pct. 2 din fișa de date a achiziției, a principiilor nerestricționării participării la procedura de atribuire, proporționalității în raport cu obiectul contractului, respectiv cel al luării în considerare a exigentelor specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit, principii ce rezultă din prev. art. 178 si 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Ori, sub acest aspect se constată că prima instanță a apreciat corect că prin impunerea ca ofertanții participanți să facă dovada experienței similare prin prezentarea unui singur contract pentru fiecare din cele patru tipuri de lucrări/servicii ce fac obiectul acordului-cadru autoritatea a încălcat aceste principii, cu consecința încălcării principiilor nediscriminării și egalității de tratament, prev. de art. 2 alin. (2) lit. a) si b) din O.U.G.

nr. 34-2006 și cea a neatingerii scopurilor pentru care se desfășoară achiziția publică, anume cele prev. de art. 2 alin. (1) lit. a), b) si d) din ordonanță, acest ultim obiectiv (asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante) putând fi nerealizat cât timp, prin cerința restrictivă și nejustificată, se poate ajunge la eliminarea unor posibili ofertanți ce dețin capacitatea tehnică necesară executării contractului și care ar putea propune și prețul cel mai scăzut.

Ori, scopul stabilirii cerinței minime de calificare ținând de experiența similară este atins, fără echivoc, și în situația în care ofertantul prezintă două sau mai multe contracte pentru fiecare tip de lucrare/serviciu, care, însumate, să atingă pragul valoric impus la același punct din fișa de date pentru fiecare tip de lucrare/serviciu, sub condiția executării lucrărilor, respectiv prestării serviciilor derivând din respectivele contracte, în același timp. Aceste contracte relevă în egală măsură posibilitatea concretă a ofertantului de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare, iar riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului de către ofertantul declarat câștigător nu este unul mai mare decât în situația în care dovada se realizează printr-un singur contract.

De altfel, prev. O.U.G. nr. 34/2006 impun, practic, dovada experienței similare prin prezentarea unei liste a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați, fiind suficientă dovada efectuată prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar, respectiv a unei liste a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări și care vor conține valori, perioada și locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați.

Ținând seama de scopul impunerii cerințelor minime de calificare și, în speță, de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, impunerea pragurilor valorice nu este nelegală, însă stabilirea modalității de dovadă a capacității tehnice experienței similare, aptitudinilor, eficienței și eficacității ofertanților, de natură a reduce riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului de către ofertantul declarat câștigător) prin prezentarea unui singur contract pentru fiecare tip de lucrări are caracter restrictiv și disproporționat, limitând în mod artificial competiția și încălcând principiul egalității de tratament și nediscriminării, totodată nefiind justificată de autoritatea contractanta în condițiile art. 8 din H.G.

nr. 925/2006. În ceea ce privește afirmația recurentei potrivit căreia dispozitivul hotărârii „nu este clar, este contradictoriu și prezintă echivoc ”susținerea este nefondată în condițiile în care atât din considerentele hotărârii cât și din dispozitivul acesteia reiese că instanța admițând în parte acțiunea a dispus luarea unei măsuri de remediere. Referitor la susținerea potrivit căreia instanța și-ar fi depășit competențele dispunând măsura de remediere în modul concret, instanța de recurs reține că și acestea sunt nefondate. Dispozițiile art. 287 9 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că instanța admițând cererea poate dispune anularea în tot sau în parte a actului autorității contractante, obligarea la emiterea actului de către autoritatea contractantă, îndeplinirea unei obligații de către autoritatea contractantă precum și orice alte măsuri necesare remedierii încălcării dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Apreciind că soluția instanței de fond este legală și temeinică, în baza art. 312 alin. (1) teza I C. proc. civ., va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de C.N.A. din România – D.R.D.P. București împotriva sentinței civile nr. 1635 din 14 aprilie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 19 august 2009.